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   "Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento, e no mais
 lutando por dinheiro e poder, ento nossa sociedade poder enfim evoluir a
                               um novo nvel."
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                                                   MINAS GERAIS
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                             PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
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                                         RIBEIRO PRETO (SO PAULO)
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                                       RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO
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                                                        Janeiro
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                                               ISBN 978-85-02-20813-1




                                  Ramos, Andr de Carvalho
                                  Curso de direitos humanos / Andr de Carvalho Ramos.
                                   So Paulo : Saraiva, 2014.
                                  1. Direitos humanos 2. Direitos humanos - Brasil 3.
                                  Direitos humanos (Direito internacional) I. Ttulo.


                                  13-04258 CDU-341:347.121.1




                                            ndice para catlogo sistemtico:
                                       1. Direito internacional e direitos humanos
                                                       341:347.121.1
                                              2. Direitos humanos e direito
                                               internacional 341:347.121.1

                                         Diretor editorial Luiz Roberto Curia
                                   Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues
                            Assistente editorial Olvia de Quintana Figueiredo Pasqualeto
                                     Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Luciana Shirakawa / Bernardete de Souza Maurcio
                                   Arte e diagramao Isabela Agrela Teles Veras
               Reviso de provas Amlia Kassis Ward / Ceclia Devus / Clia Regina Souza de Araujo
                        Servios editoriais Elaine Cristina da Silva / Tatiana dos Santos Romo
                                           Capa Andrea Vilela de Almeida
                                         Imagem de capa Julia Hargreaves
                                           Produo grfica Marli Rampim
                                        Produo eletrnica Ro Comunicao
                                       Data de fechamento da edio: 12-11-2013




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Reze e trabalhe, fazendo de conta que esta vida  um dia de capina com sol quente,
                       que s vezes custa muito a passar, mas sempre passa. E voc
            ainda pode ter muito pedao bom de alegria... Cada um tem a sua hora
                                                  e a sua vez: voc h de ter a sua.

(Joo Guimares Rosa, "A hora e a vez de Augusto Matraga", in: Sagarana, 31. ed.
                                   Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984, p. 356.)
Ao Victor, Daniel e Denise, como tudo que fao e continuarei fazendo.
                                                         Boa leitura!
SUMRIO
 Apresentao

PARTE I  ASPECTOS BSICOS DOS DIREITOS HUMANOS

 Captulo I  Direitos humanos: conceito, estrutura e sociedade inclusiva
 1. Conceito e estrutura dos direitos humanos
 2. Contedo e cumprimento dos direitos humanos: rumo a uma sociedade inclusiva

 Captulo II  Os direitos humanos na histria
 1. Direitos humanos: faz sentido o estudo das fases precursoras?
 2. A fase pr-Estado Constitucional
  2.1. A Antiguidade Oriental e o esboo da construo de direitos
  2.2. A viso grega e a democracia ateniense
  2.3. A Repblica Romana
  2.4. O Antigo e o Novo Testamento e as influncias do cristianismo e da Idade Mdia
  2.5. Resumo da ideia dos direitos humanos na Antiguidade: a liberdade dos antigos e a
  liberdade dos modernos
 3. A crise da Idade Mdia, incio da Idade Moderna e os primeiros diplomas de direitos
 humanos
 4. O debate das ideias: Hobbes, Grcio, Locke, Rousseau e os iluministas
 5. A fase do constitucionalismo liberal e das declaraes de direitos
 6. A fase do socialismo e do constitucionalismo social
 7. A internacionalizao dos direitos humanos

 Captulo III  Terminologia, fundamento e classificao
 1. Terminologia: os direitos humanos e os direitos fundamentais
 2. Classificao dos direitos humanos
  2.1. A teoria do status e suas repercusses
  2.2. A teoria das geraes ou dimenses: a inexauribilidade dos direitos humanos
  2.3. A classificao pelas funes
  2.4. A classificao pela finalidade: os direitos e as garantias
  2.5. A classificao adotada na Constituio de 1988
    2.5.1. Direitos individuais
   2.5.2. Direitos sociais
   2.5.3. Direito  nacionalidade
   2.5.4. Direitos polticos e os partidos
   2.5.5. Direitos coletivos, difusos e os direitos individuais de expresso coletiva
   2.5.6. Os deveres individuais e coletivos
 2.6. A classificao pela forma de reconhecimento
3. Dignidade humana
 3.1. Conceito de dignidade humana e seus elementos
 3.2. Usos possveis da dignidade humana
4. Os fundamentos dos direitos humanos
 4.1. O fundamento jusnaturalista
   4.1.1. O jusnaturalismo de origem religiosa e o de origem racional
   4.1.2. O jusnaturalismo de direitos humanos no Direito Internacional e no STF
 4.2. O positivismo nacionalista
 4.3. As teorias utilitaristas, socialistas e comunistas do sculo XIX e a crtica aos direitos
 humanos
   4.3.1. O utilitarismo clssico: Bentham e Stuart Mill
   4.3.2. O socialismo e o comunismo
 4.4. A reconstruo dos direitos humanos no sculo XX: a dignidade humana e a abertura
 aos princpios jurdicos
5. As especificidades dos direitos humanos
 5.1. A centralidade dos direitos humanos
 5.2. Universalidade, inerncia e a transnacionalidade
 5.3. Indivisibilidade, interdependncia e unidade
 5.4. A abertura dos direitos humanos, no exaustividade e fundamentalidade
 5.5. Imprescritibilidade, inalienabilidade, indisponibilidade
 5.6. Proibio do retrocesso
6. A interpretao
 6.1. A interpretao conforme os direitos humanos
 6.2. A interpretao dos direitos humanos: aspectos gerais
 6.3. A mxima efetividade, a interpretao pro homine e o princpio da primazia da norma
 mais favorvel ao indivduo
7. A resoluo dos conflitos entre direitos humanos
 7.1. Aspectos gerais: a delimitao dos direitos humanos
 7.2. Teoria interna
  7.3. Teoria externa
  7.4. O princpio da proporcionalidade
    7.4.1. Conceito e situaes tpicas de invocao na temtica dos direitos humanos
    7.4.2. Fundamento
    7.4.3. Elementos da proporcionalidade
    7.4.4. A proibio da proteo insuficiente: o sentido positivo da proporcionalidade
    7.4.5. A regra de coliso previamente disposta na Constituio e a ponderao de 2 grau
    7.4.6. Proporcionalidade e razoabilidade
    7.4.7. Inconstitucionalidade e proporcionalidade
 8. A proteo do contedo essencial dos direitos humanos e a "garantia dupla"
 9. Espcies de restries dos direitos humanos
  9.1. As restries legais: a reserva legal simples e a reserva legal qualificada
  9.2. Os direitos sem reserva expressa: a reserva legal subsidiria e a "reserva geral de
  ponderao"
  9.3. As limitaes dos direitos humanos pelas relaes especiais de sujeio

PARTE II  ASPECTOS PRINCIPAIS DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS,
DE DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO E DO DIREITO INTERNACIONAL
DOS REFUGIADOS

 Captulo I  Os trs eixos da proteo internacional de direitos humanos

 Captulo II  O sistema universal (ONU)
 1. A Carta Internacional dos Direitos Humanos
 2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
  2.1. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
  2.2. Segundo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
 3. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC)
  3.1 Protocolo Facultativo ao PIDESC
 4. Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de Escravos e das
 Instituies e Prticas Anlogas  Escravatura
 5. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio
 6. Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo sobre o Estatuto dos
 Refugiados
 7. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
 8. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
 (CEDAW) e respectivo Protocolo Facultativo
9. Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes e Protocolo Opcional
10. Conveno sobre os Direitos da Criana
 10.1. O Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao
 envolvimento de crianas em conflitos armados
 10.2. Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana referente  venda
 de crianas,  prostituio infantil e  pornografia infantil
11. Declarao e Programa de Ao de Viena (1993)
12. Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Presos
13. Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas, especialmente
Mulheres e Crianas, complementar  Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional
14. Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo
15. Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento
Forado
16. Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e dos Membros das suas Famlias

Captulo III  O sistema regional americano (OEA)
1. A Carta da OEA e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem: aspectos
gerais do sistema
2. Atuao especfica da Organizao dos Estados Americanos (OEA)
 2.1. A OEA e a valorizao da Defensoria Pblica
 2.2. Os relatrios anuais e relatoria para a liberdade de expresso
3. Conveno Americana de Direitos Humanos ("Pacto de San Jos da Costa Rica")
4. Protocolo adicional  Conveno Americana sobre Direitos Humanos ("Protocolo de San
Salvador")
5. Protocolo  Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente  Abolio da Pena
de Morte
6. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
7. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher
("Conveno de Belm do Par")
8. Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Pessoas Portadoras de Deficincia

Captulo IV  Mecanismos internacionais de proteo e monitoramento dos direitos
humanos: competncia, composio e funcionamento
1. Aspectos gerais do sistema global (ONU)
2. Conselho de Direitos Humanos
 2.1. Relatores especiais
 2.2. Reviso Peridica Universal
3. Comit de Direitos Humanos
4. Conselho Econmico e Social e Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
5. Comit para a Eliminao da Discriminao Racial
6. Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
7. Comit contra a Tortura
8. Comit para os Direitos da Criana
9. Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
10. Comit contra Desaparecimentos Forados
11. Resumo da atividade de monitoramento internacional pelos Comits (treaty bodies)
12. Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos Humanos
13. Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Comisso IDH)
 13.1. Aspectos gerais
 13.2. A Comisso IDH e o trmite das peties individuais
   13.2.1. Provocao e condies de admissibilidade
   13.2.2. A conciliao perante a Comisso
   13.2.3. As medidas cautelares da Comisso
   13.2.4. O Primeiro Informe e possvel ao perante a Corte IDH
   13.2.5. O Segundo Informe
 13.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos
   13.3.1. Composio e o juiz ad ho c
   13.3.2. Funcionamento
   13.3.3. Legitimidade ativa e passiva nos processos contenciosos
   13.3.4. A petio inicial e o defensor pblico interamericano
   13.3.5. Contestao, excees preliminares e provas
   13.3.6. Os amici curiae
   13.3.7. As medidas provisrias
   13.3.8. Desistncia, reconhecimento e soluo amistosa
   13.3.9. A sentena da Corte: as obrigaes de dar, fazer e no fazer
   13.3.10. O recurso cabvel
   13.3.11. Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos: casos contenciosos
   13.3.12. A jurisdio consultiva da Corte IDH
 Captulo V  O Tribunal Penal Internacional e os direitos humanos
 1. Os Tribunais precursores: de Nuremberg a Ruanda
 2. O Estatuto de Roma
 3. A fixao da jurisdio do TPI
 4. O princpio da complementaridade e o regime jurdico: imprescritvel e sem imunidades
 5. Os crimes de jus cogens
   5.1. Genocdio
   5.2. Crimes contra a humanidade
   5.3. Crimes de guerra
   5.4. Crime de agresso
 6. O trmite
 7. Penas e ordens de priso processual
 8. O TPI e o Brasil

PARTE III  O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
 1. Da Constituio de 1824 ao Congresso Nacional Constituinte (1985-1987)
 2. A Constituio de 1988, fundamentos, objetivos e a internacionalizao dos direitos
 humanos
   2.1. Os fundamentos e objetivos da Repblica
   2.2. A expanso dos direitos humanos e sua internacionalizao na Constituio de 1988
   2.3. A supremacia da Constituio e os direitos humanos
   2.4. Clusulas ptreas
 3. Os tratados de direitos humanos: formao, incorporao e hierarquia normativa no Brasil
   3.1. As normas constitucionais sobre a formao e incorporao de tratados
     3.1.1. Terminologia e a prtica constitucional brasileira
     3.1.2. A teoria da juno de vontades
     3.1.3. As quatro fases: da formao da vontade  incorporao
     3.1.4. A hierarquia normativa ordinria ou comum dos tratados
   3.2. Processo legislativo, aplicao e hierarquia dos tratados internacionais de direitos
   humanos em face do art. 5, e seus pargrafos, da CF/88
     3.2.1. Aspectos gerais
     3.2.2. A situao antes da Emenda Constitucional n. 45/2004: os  1 e 2 do art. 5
   3.3. A hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos e a Emenda Constitucional n.
   45/2004
     3.3.1. Aspectos gerais
   3.3.2. As diferentes vises doutrinrias sobre o impacto do rito especial do art. 5,  3, na hierarquia dos tratados de
   direitos humanos
 3.4. A teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: natureza constitucional
 (os aprovados pelo rito do art. 5,  3) e natureza supralegal (todos os demais)
 3.5. O impacto do art. 5,  3, no processo de formao e incorporao dos tratados de
 direitos humanos
   3.5.1. O rito especial do art. 5,  3,  facultativo: os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito comum depois da
   EC n. 45/2004
   3.5.2. O rito especial pode ser requerido pelo Presidente ou pelo Congresso
   3.5.3. O decreto de promulgao continua a ser exigido no rito especial
4. A denncia de tratado internacional de direitos humanos em face do direito brasileiro
5. A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil
6. O bloco de constitucionalidade
 6.1. O bloco de constitucionalidade amplo
 6.2. O bloco de constitucionalidade restrito
7. O controle de convencionalidade e suas espcies: o controle de matriz internacional e o
controle de matriz nacional
8. "O Dilogo das Cortes" e seus parmetros
9. A crise dos "tratados internacionais nacionais" e a superao do conflito entre decises
sobre direitos humanos: a teoria do duplo controle
10. A competncia da Justia Federal nas hipteses de grave violao de direitos humanos
 10.1. O incidente de deslocamento de competncia: origens e trmite
 10.2. A motivao para a criao do IDC e requisitos para seu deferimento
 10.3. A prtica do deslocamento
 10.4. As crticas ao IDC
11. A busca da implementao dos direitos humanos no Brasil
 11.1. O IDH brasileiro e a criao de uma poltica de direitos humanos
 11.2. Os Programas Nacionais de Direitos Humanos 1, 2 e 3
 11.3. Programas estaduais de direitos humanos
12. As principais instituies de defesa e promoo dos direitos humanos no Poder
Executivo Federal
 12.1. Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica
 12.2. Ouvidoria Nacional dos Direitos Humanos
 12.3. Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial e Secretaria de Polticas
 para as Mulheres: o Programa Nacional de Aes Afirmativas
  12.4. Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana
  12.5. Dos demais rgos colegiados federais de defesa de direitos humanos
     12.5.1. O Conselho Nacional dos Direitos da Criana e Adolescentes  CONANDA
     12.5.2. O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia  CONADE
     12.5.3. O Conselho Nacional dos Direitos do Idoso  CNDI
     12.5.4. O Conselho Nacional de Combate  Discriminao e Promoo dos Direitos de Lsbicas, Gays, Bissexuais,
     Travestis e Transexuais  CNCD-LGBT
     12.5.5. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos  CEMDP
     12.5.6. A Comisso Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo  CONATRAE
     12.5.7. Comit Nacional de Educao em Direitos Humanos  CNEDH
     12.5.8. Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial  CNPIR
     12.5.9. Conselho Nacional dos Direitos da Mulher  CNDM

 13. No Poder Legislativo Federal: a Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara
 dos Deputados (CDHM)
 14. Ministrio Pblico Federal e Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado
 15. A Defensoria Pblica da Unio e a defesa dos direitos humanos
 16. Instituies de defesa de direitos humanos no plano estadual e municipal
  16.1. O Ministrio Pblico estadual
  16.2. A Defensoria Pblica do Estado e a defesa dos direitos humanos
  16.3. Os Conselhos Estaduais de Direitos Humanos
 17. O futuro: a criao de uma instituio nacional de direitos humanos, com a observncia
 dos "Princpios de Paris"
  17.1. O conceito de instituio nacional de direitos humanos
  17.2. Os Princpios de Paris
  17.3. A instituio nacional de direitos humanos e a ONU
  17.4. O Brasil e a instituio nacional de direitos humanos

PARTE IV  OS DIREITOS E GARANTIAS EM ESPCIE
 1. Aspectos gerais
 2. Destinatrios da proteo e sujeitos passivos
 3. Direito  vida
  3.1. Aspectos gerais
  3.2. Incio: a concepo, o embrio in vitro e a proteo do direito  vida
  3.3. Trmino da vida: a eutansia, ortotansia, diastansia e o suicdio
  3.4. Pena de morte
     3.4.1. As fases rumo ao banimento da pena de morte
    3.4.2. O tratamento desumano: o "corredor da morte"

4. O direito  igualdade
 4.1. Livres e iguais: a igualdade na era da universalidade dos direitos humanos
 4.2. As dimenses da igualdade
 4.3. As diversas categorias e classificaes doutrinrias
 4.4. O dever de incluso e a discriminao direta e indireta
    4.4.1. Para obter a igualdade: as medidas repressivas, promocionais e as aes afirmativas
 4.5. A violncia de gnero e a Lei Maria da Penha
    4.5.1. Aspectos gerais da Lei Maria da Penha
    4.5.2. Aspectos penais e processuais penais da Lei Maria da Penha e a ADI 4.424
    4.5.3. A igualdade material e a ADC 19
    4.5.4. A igualdade na orientao sexual e o direito  busca da felicidade
 4.6. Decises do STF sobre igualdade
5. Legalidade
 5.1. Legalidade e reserva de lei
 5.2. Os decretos e regulamentos autnomos (CF, art. 84, IV)
 5.3. Reserva de lei e Reserva de Parlamento
 5.4. Regimento de tribunais e reserva de lei
 5.5. Resolues do CNJ e do CNMP
 5.6. Precedentes diversos do STF
6. Direito  integridade fsica e psquica
 6.1. Direito  integridade fsica e moral
 6.2. A tortura (art. 5, III e XLIII) e seu tratamento constitucional e internacional
    6.2.1. O crime de tortura previsto na Lei n. 9.455/97
    6.2.2. O tratamento desumano ou degradante
    6.2.3. Tortura e penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes como conceito integral. Diferenciao entre os
    elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art.
    16 da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984
    6.2.4. Experimentao humana e seus limites bioticos: casos de convergncia com o conceito de tortura
 6.3. Precedentes do STF e do STJ
7. Liberdade de pensamento e expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao
 7.1. Conceito e alcance
 7.2. A proibio do anonimato, direito de resposta e indenizao por danos
 7.3. A liberdade de expresso e o "discurso de dio" (hate speech)
 7.4. Lei de Imprensa e regulamentao da liberdade de expresso
 7.5. Liberdade de expresso em perodo eleitoral
 7.6. Outros casos de liberdade de expresso e suas restries no STF
8. Liberdade de conscincia e liberdade religiosa
 8.1. Liberdade de conscincia
 8.2. Liberdade de crena ou de religio
 8.3. Limites  liberdade de crena e religio
9. Direito  intimidade e vida privada, honra e a imagem
 9.1. Conceito: diferena entre privacidade (ou vida privada) e intimidade
 9.2. Direito  honra e  imagem
 9.3. Direito  privacidade e suas restries possveis
 9.4. Ordens judiciais restringindo a liberdade de informao em nome do direito 
 privacidade
 9.5. Divulgao de informao de interesse pblico obtida ilicitamente
 9.6. Inviolabilidade domiciliar
   9.6.1. Conceito e as excees constitucionais
   9.6.2. Proibio de ingresso no domiclio e a atividade das autoridades tributrias e sanitrias
 9.7. Advogado: inviolabilidade do escritrio de advocacia e preservao do sigilo
 profissional
 9.8. O sigilo de dados em geral
   9.8.1. Sigilo fiscal
   9.8.2 Sigilo bancrio
 9.9. COAF e os sigilos bancrio e fiscal
 9.10. O CNJ e os sigilos bancrio e fiscal
 9.11. Sigilo de correspondncia e de comunicao telegrfica: possibilidade de violao e
 ausncia de reserva de jurisdio
 9.12. O sigilo telefnico e interceptao prevista na Lei n. 9.296/96, inclusive do fluxo de
 comunicaes em sistemas de informtica e telemtica
 9.13. A gravao realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro: prova
 lcita, de acordo com o STF (repercusso geral)
 9.14. A interceptao ambiental
 9.15. Casos excepcionais de uso da interceptao telefnica: o "encontro fortuito de
 crime", a descoberta de novos autores e a prova emprestada
 9.16. Interceptao telefnica ordenada por juzo cvel
 9.17. Decises do STF
10. Liberdade de informao e sigilo de fonte
 10.1. Decises do STF
11. Liberdade de locomoo
 11.1. Conceito e restries  liberdade de locomoo
 11.2. Hipteses constitucionalmente definidas para privao de liberdade
 11.3. Liberdade provisria com ou sem fiana
 11.4. Prises nos casos de transgresses militares ou crimes propriamente militares,
 definidos em lei e as prises no estado de emergncia
 11.5. Enunciao dos direitos do preso
 11.6. Direito a no contribuir para sua prpria incriminao
 11.7. Priso extrapenal
12. Liberdade de reunio e manifestao em praa pblica
13. Liberdade de associao
 13.1. Jurisprudncia do STF
14. Direito de propriedade
 14.1. Conceito e funo social
 14.2. As restries impostas ao direito de propriedade
 14.3. A desapropriao
 14.4. Impenhorabilidade
 14.5. Propriedade de estrangeiros
15. Direitos autorais
 15.1. Direitos autorais e domnio pblico
 15.2. A proteo  propriedade industrial
16. Direito de herana e Direito Internacional Privado
17. Defesa do consumidor
18. Direito  informao e a Lei de Acesso  Informao Pblica de 2011
19. Direito de petio
20. Direito  certido
21. Direito de acesso  justia
 21.1. Conceito
 21.2. A tutela coletiva de direitos e a tutela de direitos coletivos
 21.3. Ausncia de necessidade de prvio esgotamento da via administrativa e a falta de
 interesse de agir
 21.4. Arbitragem e acesso  justia
22. A segurana jurdica e o princpio da confiana: a defesa do direito adquirido, ato
jurdico perfeito e coisa julgada
23. Juiz natural e promotor natural
 23.1. Conceito
 23.2. A Constituio Federal e o juiz natural: o foro por prerrogativa de funo
 23.3. Promotor natural
 23.4. Tribunal do Jri
24. Direitos Humanos no Direito Penal e Processual Penal
 24.1. Princpios da reserva legal e da anterioridade em matria penal
 24.2. Os mandados constitucionais de criminalizao e o princpio da proibio de
 proteo deficiente
 24.3. Racismo
    24.3.1. O crime de racismo e sua abrangncia: o antissemitismo e outras prticas discriminatrias
    24.3.2. O estatuto constitucional punitivo do racismo e o posicionamento do STF: o caso do antissemitismo e outras
    prticas discriminatrias
 24.4. Lei dos Crimes Hediondos, liberdade provisria e indulto
25. O regramento constitucional das penas
26. Extradio e os direitos humanos
 26.1. Conceito
 26.2. Juzo de delibao e os requisitos da extradio
 26.3. Trmite da extradio
27. Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa
 27.1. Conceito
 27.2. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdio
28. Provas ilcitas
 28.1. Conceito
 28.2. Aceitao das provas obtidas por meios ilcitos e teoria dos frutos da rvore
 envenenada
29. A presuno de inocncia e suas facetas
30. Identificao criminal
31. Ao penal privada subsidiria
32. Publicidade dos atos processuais
33. Priso civil
34. Assistncia jurdica integral e gratuita
35. Defensoria Pblica
 35.1. Conceito, insero constitucional e poderes
 35.2. Funes Institucionais da Defensoria Pblica
36. O direito  durao razovel do processo
37. Justia de transio, direito  verdade e justia
38. Garantias fundamentais
 38.1. Habeas corpus
 38.2. Mandado de segurana
 38.3. Mandado de segurana coletivo
 38.4. Mandado de injuno
 38.5. Habeas data
 38.6. Ao popular
 38.7. Direito de petio
 38.8. Ao civil pblica
39. Sistema nico de Sade
 39.1. Jurisprudncia do STF
40. Sistema nico de Assistncia Social
41. Direitos das pessoas com deficincia e das pessoas com transtornos mentais
 41.1. Direitos das pessoas com deficincia
 41.2. Direitos das pessoas com transtornos mentais
 41.3. Direitos da pessoa com transtorno do espectro autista


ANEXO  Estgio de Ratificao dos Tratados Onusianos


Referncias
APRESENTAO
    A elaborao deste Curso  fruto de um lento amadurecimento de minhas pesquisas na rea
dos direitos humanos. Inicialmente, meus projetos acadmicos concentraram-se em livros
especficos e artigos, alm das aulas e orientaes diversas na Graduao e Ps-Graduao
(Especializao, Mestrado e Doutorado).
    Aps quase vinte anos de docncia universitria (em parte na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, onde atualmente leciono), percebi que era o momento de produzir
aquilo que um Curso deve oferecer: uma viso geral do docente sobre a prpria disciplina,
atualizada e crtica, sem se perder na superficialidade e na mera coleo ou reproduo
daquilo que os outros autores j mencionaram.
    Este Curso de Direitos Humanos tem o propsito de expor, de modo adequado 
importncia e complexidade da matria, os principais delineamentos normativos e posies
jurisprudenciais da disciplina, para que os leitores possam, depois, aprofundar em um tema
especfico.
    A metodologia que adotei  voltada para o aprendizado e fixao do conhecimento
acumulado por intermdio de: (i) exposio do tema, (ii) quadros explicativos ao final de
cada captulo.
    O livro est dividido em quatro grandes partes: na primeira parte , tratamos dos aspectos
gerais dos direitos humanos, analisando o conceito, terminologia, fundamentos,
classificaes e funes, bem com os direitos humanos na histria e a proteo nacional e
internacional; na segunda parte , abordamos criticamente os principais tratados de direitos
humanos e os mecanismos de monitoramento; a terceira parte analisa o tratamento dos
direitos humanos de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro, enfocando inclusive a
atuao dos rgos do Poder Executivo (desde a Secretaria de Direitos Humanos at os
Conselhos, com anlise dos Programas Nacionais de Direitos Humanos), Poder Legislativo,
Ministrio Pblico (da Unio e dos Estados) e Defensoria Pblica (da Unio e dos Estados);
na quarta e ltima parte, so estudados os direitos e garantias em espcie, com anlise
minuciosa de mais de quarenta tpicos. No final, h um anexo, que contm o estgio das
ratificaes dos tratados onusianos.
    Como as quatro partes e anexos comprovam, este Curso  completo e abarca a viso
nacional e internacional dos direitos humanos e seus rgos de proteo, bem como o estudo
dos direitos em espcie, cujo contedo e interpretao tem desafiado os estudantes. Alm da
teoria, a prtica no foi esquecida: em todos os direitos em espcie menciono os contornos
dos casos concretos apreciados pelos tribunais do Pas.
    Alm de completo, este Curso pautou-se pela atualidade: as ltimas novidades legislativas
e jurisprudenciais (em especial, do STF e STJ) foram includas nesta edio, inclusive a nova
lei sobre os direitos das pessoas com transtorno do espectro autista (Lei n. 12.764, de 27-
12-2012) e ainda a Lei n. 12.847, de 2-8-2013, que institui o Sistema Nacional de Preveno
e Combate  Tortura.
    A atualidade da parte internacional tambm consta da obra: foram comentados os
principais casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja jurisprudncia tem sido
constantemente invocada no Brasil (e exigida dos estudantes), como se v no caso da Lei da
Anistia (condenao do Brasil  Caso Gomes Lund, 2010).
    Aproveitei, para essa tarefa, tanto a minha experincia docente (quase vinte anos no
ensino jurdico) quanto a minha experincia profissional na rea dos direitos humanos. Sou
Procurador Regional da Repblica, j tendo sido Procurador Regional dos Direitos do
Cidado no Estado de So Paulo. Quis, assim, unir teoria e prtica na defesa dos direitos
humanos. Exero, atualmente, a funo de Procurador Regional Eleitoral do Estado de So
Paulo, o maior colgio eleitoral do Pas e, nessa atuao, luto pela realizao de um Direito
eleitoral inclusivo.
    Leciono Direito Internacional e Direitos Humanos na Graduao e Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, minha alma mater (USP  Largo So
Francisco, CAPES 6) e fui aprovado no meu Concurso Pblico de Ingresso por unanimidade,
com todos os votos dos cinco componentes da Banca.
    Registro, ainda, que parte importante da minha viso sobre o aprendizado do ensino
jurdico foi construda pela experincia pessoal: fui aprovado nos rduos concursos pblicos
para os cargos de Procurador da Repblica (1 lugar nacional em todas as provas 
preambular, escrita e oral  e 2 lugar nacional aps o cmputo dos ttulos), Juiz Federal
substituto (4 Regio, 1 lugar) e ainda Procurador do Estado (Paran, 1 lugar).
    Para finalizar, agradeo a todos que me incentivaram, ao longo dos anos, a continuar
lecionando e escrevendo, em especial aos meus familiares.
    Tambm agradeo profundamente  Maria Olvia Pessoni Junqueira, mestranda
excepcional da Faculdade de Direito da USP e jovem de talento inequvoco na rea jurdica,
pelo auxlio na pesquisa e elaborao de quadros sinticos deste livro.
              PARTE I
ASPECTOS BSICOS DOS DIREITOS HUMANOS
                                                                                           I.
DIREITOS HUMANOS: CONCEITO, ESTRUTURA E
SOCIEDADE INCLUSIVA

1. Conceito e estrutura dos direitos humanos
    Os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos considerado indispensvel para
uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos humanos so os
direitos essenciais e indispensveis  vida digna.
    No h um rol predeterminado desse conjunto mnimo de direitos essenciais a uma vida
digna. As necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histrico de uma poca,
novas demandas sociais so traduzidas juridicamente e inseridas na lista dos direitos
humanos.
    Em geral, todo direito exprime a faculdade de exigir de terceiro, que pode ser o Estado ou
mesmo um particular, determinada obrigao. Por isso, os direitos humanos tm estrutura
variada, podendo ser: direito-pretenso, direito-liberdade, direito-poder e, finalmente,
direito-imunidade, que acarretam obrigaes do Estado ou de particulares revestidas,
respectivamente, na forma de: (i) dever, (ii) ausncia de direito, (iii) sujeio e (iv)
incompetncia, como segue.
    O direito-pretenso consiste na busca de algo, gerando a contrapartida de outrem do dever
de prestar. Nesse sentido, determinada pessoa tem direito a algo, se outrem (Estado ou mesmo
outro particular) tem o dever de realizar uma conduta que no viole esse direito. Assim, nasce
o "direito-pretenso", como, por exemplo, o direito  educao fundamental, que gera o dever
do Estado de prest-la gratuitamente (art. 208, I, da CF/88).
    O direito-liberdade consiste na faculdade de agir que gera a ausncia de direito de
qualquer outro ente ou pessoa. Assim, uma pessoa tem a liberdade de credo (art. 5, VI, da
CF/88), no possuindo o Estado (ou terceiros) nenhum direito (ausncia de direito) de exigir
que essa pessoa tenha determinada religio.
    Por sua vez, o direito-poder implica uma relao de poder de uma pessoa de exigir
determinada sujeio do Estado ou de outra pessoa. Assim, uma pessoa tem o poder de, ao ser
presa, requerer a assistncia da famlia e de advogado, o que sujeita a autoridade pblica a
providenciar tais contatos (art. 5, LXIII, da CF/88).
    Finalmente, o direito-imunidade consiste na autorizao dada por uma norma a uma
determinada pessoa, impedindo que outra interfira de qualquer modo. Assim, uma pessoa 
imune  priso, a no ser em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar (art. 5, LVI, da CF/88), o que impede que outros agentes pblicos
(como, por exemplo, agentes policiais) possam alterar a posio da pessoa em relao 
priso.

2. Contedo e cumprimento dos direitos humanos: rumo a uma
sociedade inclusiva
    Os direitos humanos representam valores essenciais, que so explicitamente ou
implicitamente retratados nas Constituies ou nos tratados internacionais. A
fundamentalidade dos direitos humanos pode ser formal, por meio da inscrio desses
direitos no rol de direitos protegidos nas Constituies e tratados, ou pode ser material, sendo
considerado parte integrante dos direitos humanos aquele que  mesmo no expresso  
indispensvel para a promoo da dignidade humana.
    Apesar das diferenas em relao ao contedo, os direitos humanos tm em comum quatro
ideias-chaves ou marcas distintivas: universalidade, essencialidade, superioridade
normativa (preferenciabilidade) e reciprocidade.
    A universalidade consiste no reconhecimento de que os direitos humanos so direitos de
todos, combatendo a viso estamental de privilgios de uma casta de seres superiores. Por sua
vez, a essencialidade implica que os direitos humanos apresentam valores indispensveis e
que todos devem proteg-los. Alm disso, os direitos humanos so superiores a demais
normas, no se admitindo o sacrifcio de um direito essencial para atender as "razes de
Estado"; logo, os direitos humanos representam preferncias preestabelecidas que, diante de
outras normas, devem prevalecer. Finalmente, a reciprocidade  fruto da teia de direitos que
une toda a comunidade humana, tanto na titularidade (so direitos de todos) quanto na
sujeio passiva: no h s o estabelecimento de deveres de proteo de direitos ao Estado e
seus agentes pblicos, mas tambm  coletividade como um todo. Essas quatro ideias tornam
os direitos humanos como vetores de uma sociedade humana pautada na igualdade e na
ponderao dos interesses de todos (e no somente de alguns).
    Os direitos humanos tm distintas maneiras de implementao, do ponto de vista
subjetivo e objetivo. Do ponto de vista subjetivo, a realizao dos direitos humanos pode ser
da incumbncia do Estado ou de um particular (eficcia horizontal dos direitos humanos, como
veremos) ou de ambos, como ocorre com o direito ao meio ambiente (art. 225 da CF/88, que
prev que a proteo ambiental incumbe ao Estado e  coletividade). Do ponto de vista
objetivo, a conduta exigida para o cumprimento dos direitos humanos pode ser ativa
(comissiva, realizar determinada ao) ou passiva (omissiva, abster-se de realizar). H ainda
a combinao das duas condutas: o direito  vida acarreta tanto a conduta omissiva quanto
comissiva por parte dos agentes pblicos: de um lado, devem se abster de matar (sem justa
causa) e, de outro, tem o dever de proteo (de ao) para impedir que outrem viole a vida.
    Uma sociedade pautada na defesa de direitos (sociedade inclusiva) tem vrias
consequncias. A primeira  o reconhecimento de que o primeiro direito de todo indivduo  o
direito a ter direitos. Arendt e, no Brasil, Lafer sustentam que o primeiro direito humano, do
qual derivam todos os demais,  o direito a ter direitos1. No Brasil, o STF adotou essa linha
ao decidir que "direito a ter direitos: uma prerrogativa bsica, que se qualifica como fator de
viabilizao dos demais direitos e liberdades" (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 1-12-2005, Plenrio, DJE de 19-9-2008).
    Uma segunda consequncia  o reconhecimento de que os direitos de um indivduo
convivem com os direitos de outros. O reconhecimento de um rol amplo e aberto (sempre 
possvel a descoberta de um novo direito humano) de direitos humanos exige ponderao e
eventual sopesamento dos valores envolvidos. O mundo dos direitos humanos  o mundo dos
conflitos entre direitos, com estabelecimento de limites, preferncias e prevalncias. Basta a
meno a disputas envolvendo o direito  vida e os direitos reprodutivos da mulher (aborto),
direito de propriedade e direito ao meio ambiente equilibrado, liberdade de informao
jornalstica e direito  vida privada, entre outras inmeras colises de direitos.
    Por isso, no h automatismo no mundo da sociedade de direitos. No basta anunciar um
direito para que o dever de proteo incida mecanicamente. Pelo contrrio,  possvel o
conflito e coliso entre direitos, a exigir sopesamento e preferncia entre os valores
envolvidos. Por isso, nasce a necessidade de compreendermos como  feita a convivncia
direitos humanos em uma sociedade de direitos, nos quais os direitos de diferentes contedos
interagem. Essa atividade de ponderao  exercida cotidianamente pelos rgos judiciais
nacionais e internacionais de direitos humanos.

                                  QUADRO SINTICO

                        Conceito e o novo "direito a ter direitos"
   Conceito de direitos       Conjunto de direitos considerado indispensvel para uma
   humanos                    vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade.
                               Direito-pretenso
   Estrutura dos direitos      direito-liberdade
   humanos                     direito-poder
                               direito-imunidade
                               Ponto de vista subjetivo:
                               incumbncia do Estado
   Maneiras de                 incumbncia de particular
   cumprimento dos             incumbncia de ambos
   direitos humanos            Ponto de vista objetivo:
                               conduta ativa
                               conduta passiva
                              Representam      valores    essenciais,   explcita  ou
   Contedo dos direitos
                              implicitamente retratados nas Constituies ou tratados
   humanos
                              internacionais.
                               Formal (inscrio dos direitos nas Constituies ou
                              tratados)
   Fundamentalidade
                               Material (direito considerado indispensvel para a
                              promoo da dignidade humana)
                                Universalidade (direitos de todos);
                                Essencialidade (valores indispensveis que devem ser
   Marcas distintivas          protegidos por todos);
   dos direitos                 Superioridade normativa ou preferenciabilidade (superioridade
   humanos                     com relao s demais normas);
                                Reciprocidade (so direitos de todos e no sujeitam apenas o
                               Estado e os agentes pblicos, mas toda a coletividade).
                                Reconhecimento do direito a ter direitos;
   Consequncias de
                                Reconhecimento de que os direitos de um indivduo convivem
   uma sociedade
                               com os direitos de outros  o conflito e a coliso de direitos
   pautada na defesa
                               implicam a necessidade de estabelecimento de limites,
   de direitos
                               preferncias e prevalncias.




1 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia.
  das Letras, 1988.
                                                                                        II.
OS DIREITOS HUMANOS NA HISTRIA

1. Direitos humanos: faz sentido o estudo das fases precursoras?
    No h um ponto exato que delimite o nascimento de uma disciplina jurdica. Pelo
contrrio, h um processo que desemboca na consagrao de diplomas normativos, com
princpios e regras que dimensionam o novo ramo do Direito. No caso dos direitos humanos,
o seu cerne  a luta contra a opresso e busca do bem-estar do indivduo; consequentemente,
suas "ideias-ncoras" so referentes  justia, igualdade e liberdade, cujo contedo impregna
a vida social desde o surgimento das primeiras comunidades humanas. Nesse sentido amplo,
de impregnao de valores, podemos dizer que a evoluo histrica dos direitos humanos
passou por fases que, ao longo dos sculos, auxiliaram a sedimentar o conceito e o regime
jurdico desses direitos essenciais. A contar dos primeiros escritos das comunidades humanas
ainda no sculo VIII a.C. at o sculo XX d.C., so mais de vinte e oito sculos rumo 
afirmao universal dos direitos humanos, que tem como marco a Declarao Universal de
Direitos Humanos de 1948.
    Assim, para melhor compreender a atualidade da "era dos direitos", incursionamos pelo
passado, mostrando a contribuio das mais diversas culturas  formao do atual quadro
normativo referente aos direitos humanos.
    Porm, no se pode medir pocas distantes da histria da humanidade com a rgua do
presente. Essas diversas fases conviveram, em sua poca respectiva, com institutos ou
posicionamentos que hoje so repudiados, como a escravido, a perseguio religiosa, a
excluso das minorias, a submisso da mulher, a discriminao contra as pessoas com
deficincias de todos os tipos, a autocracia e outras formas de organizao do poder e da
sociedade ofensivas ao entendimento atual da proteo de direitos humanos.
    Por isso, devemos ser cautelosos no estudo de cdigos ou diplomas normativos do incio
da fase escrita da humanidade, ou de consideraes de renomados filsofos da Antiguidade,
bem como na anlise das tradies religiosas, que fizeram remisso ao papel do indivduo na
sociedade, mesmo que parte da doutrina se esforce em tentar convencer que a proteo de
direitos humanos sempre existiu.
    Na realidade, a universalizao dos direitos humanos  uma obra ainda inacabada, mas
que tem como marco a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948, no fazendo
sentido transpor para eras longnquas o entendimento atual sobre os direitos humanos e seu
regime jurdico.
    Contudo, o estudo do passado  mesmo as razes mais longnquas   indispensvel para
detectar as regras que j existiram em diversos sistemas jurdicos e que expressaram o
respeito a valores relacionados  concepo atual dos direitos humanos.
    Para sistematizar o estudo das fases anteriores rumo  consagrao dos direitos humanos,
usamos a prpria Declarao Universal de 1948, para estabelecer os seguintes parmetros de
anlise das contribuies do passado  atual teoria geral dos direitos humanos: 1) o indicativo
do respeito  dignidade humana e igualdade entre os seres humanos; 2) o reconhecimento de
direitos fundado na prpria existncia humana; 3) o reconhecimento da superioridade
normativa mesmo em face do Poder do Estado e, finalmente, 4) o reconhecimento de direitos
voltados ao mnimo existencial.

2. A fase pr-Estado Constitucional
2.1. A ANTIGUIDADE ORIENTAL E O ESBOO DA CONSTRUO DE
DIREITOS
    O primeiro passo rumo  afirmao dos direitos humanos inicia-se j na Antiguidade1, no
perodo compreendido entre os sculos VIII e II a.C. Para Comparato, vrios filsofos
trataram de direitos dos indivduos, influenciando-nos at os dias de hoje: Zaratustra na
Prsia, Buda na ndia, Confcio na China e o Dutero-Isaas em Israel. O ponto em comum
entre eles  a adoo de cdigos de comportamento baseados no amor e respeito ao outro2.
    Do ponto de vista normativo, h tenuamente o reconhecimento de direitos de indivduos na
codificao de Menes (3100-2850 a.C.), no Antigo Egito. Na Sumria antiga, o Rei
Hammurabi da Babilnia editou o Cdigo de Hammurabi, que  considerado o primeiro
cdigo de normas de condutas, preceituando esboos de direitos dos indivduos (1792-1750
a.C.), em especial o direito  vida, propriedade, honra, consolidando os costumes e
estendendo a lei a todos os sditos do Imprio. Chama a ateno nesse Cdigo a Lei do
Talio, que impunha a reciprocidade no trato de ofensas (o ofensor deveria receber a mesma
ofensa proferida). Ainda na regio da Sumria e Prsia, Ciro II editou, no sculo VI a.C., uma
declarao de boa governana, hoje exibida no Museu Britnico (o "Cilindro de Ciro"), que
seguia uma tradio mesopotmica de auto-elogio dos governantes ao seu modo de reger a
vida social. Na China, no sculo VI e V a.C., Confncio lanou as bases para sua filosofia,
com nfase na defesa do amor aos indivduos. J o budismo introduziu um cdigo de conduta
pelo qual se prega o bem comum e uma sociedade pacfica, sem prejuzo a qualquer ser
humano3.

2.2. A VISO GREGA E A DEMOCRACIA ATENIENSE
    A herana grega na consolidao dos direitos humanos  expressiva. A comear pelos
direitos polticos, a democracia ateniense adotou a participao poltica dos cidados (com
diversas excluses,  claro) que seria, aps, aprofundada pela proteo de direitos humanos.
O chamado "Sculo de Pricles" (sculo V a.C.) testou a democracia direta em Atenas, com a
participao dos cidados homens da plis grega nas principais escolhas da comunidade.
Plato, em sua obra A Repblica (400 a.C.), defendeu a igualdade e a noo do bem comum.
Aristteles, na tica a Nicmaco4, salientou a importncia do agir com justia, para o bem de
todos da plis, mesmo em face de leis injustas5.
    A Antiguidade grega tambm estimulou a reflexo sobre a superioridade de determinadas
normas, mesmo em face da vontade contrria do poder. Nesse sentido, a pea de Sfocles,
Antgona (421 a.C., parte da chamada Trilogia Tebana), retrata Antgona, a protagonista, e sua
luta para enterrar seu irmo Polinice, mesmo contra ordem do tirano da cidade, Creonte, que
havia promulgado uma lei proibindo que aqueles que atentassem contra a lei da cidade fossem
enterrados. Para Antgona, no se pode cumprir as leis humanas que se chocarem com as leis
divinas. O confronto de vises entre Antgona e Creonte  um dos pontos altos da pea. Uma
das ideias centrais dos direitos humanos, que j  encontrada nessa obra de Sfocles,  a
superioridade de determinadas regras de conduta, em especial contra a tirania e injustia.
    Essa "herana dos gregos" foi lembrada no voto da Ministra Crmen Lcia, na ADPF
187, julgada em 15 de julho de 2011: "A gora  smbolo maior da democracia grega  era a
praa em que os cidados atenienses se reuniam para deliberarem sobre os assuntos da plis.
A liberdade dos antigos, para usar a conhecida expresso de Benjamin Constant, era
justamente a liberdade de `deliberar em praa pblica' sobre os mais diversos assuntos: a
guerra e a paz, os tratados com os estrangeiros, votar as leis, pronunciar as sentenas,
examinar as contas, os atos, as gestes dos magistrados e tudo o mais que interessava ao povo.
A democracia nasceu, portanto, dentro de uma praa" (voto da Ministra Crmen Lcia, ADPF
187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenrio, Informativo 631).

2.3. A REPBLICA ROMANA
    Uma contribuio do direito romano  proteo de direitos humanos foi a sedimentao do
princpio da legalidade. A Lei das Doze Tbuas, ao estipular a lex scripta como regente das
condutas, deu um passo na direo da vedao ao arbtrio. Alm disso, o direito romano
consagrou vrios direitos, como o da propriedade, liberdade, personalidade jurdica, entre
outros. Um passo foi dado tambm na direo do reconhecimento da igualdade pela aceitao
do jus gentium, o direito aplicado a todos, romanos ou no. No plano das ideias, Marco Tlio
Ccero retoma a defesa da razo reta (recta ratio), salientando, na Repblica, que a
verdadeira lei  a lei da razo, inviolvel mesmo em face da vontade do poder. No seu De
legibus (Sobre as leis, 52 a.C.), Ccero sustentou que, apesar das diferenas (raas, religies
e opinies), os homens podem permanecer unidos caso adotem o "viver reto", que evitaria
causar o mal a outros.

2.4. O ANTIGO E O NOVO TESTAMENTO E AS INFLUNCIAS DO
CRISTIANISMO E DA IDADE MDIA
    Entre os hebreus, os cinco livros de Moiss (Torah) apregoam solidariedade e
preocupao com o bem-estar de todos (1800-1500 a.C.). No Antigo Testamento, a passagem
do xodo  clara quanto  necessidade de respeito a todos, em especial aos vulnerveis: "No
afligirs o estrangeiro nem o oprimirs, pois vs mesmos fostes estrangeiros no pas do Egito.
No afligireis a nenhuma viva ou rfo. Se o afligires e ele clamar a mim escutarei o seu
clamor; minha ira se ascender e vos farei perecer pela espada: vossas mulheres ficaro
vivas e vossos filhos, rfos" (xodo, 22: 20-26). No Livro dos Provrbios (25: 21-22) do
Antigo Testamento, est disposto que "Se teu inimigo tem fome, d-lhe de comer; se tem sede,
d-lhe de beber: assim amontoas brasas sobre sua cabea, e Jav te recompensar".
    O cristianismo tambm contribuiu para a disciplina: h vrios trechos da Bblia (Novo
Testamento) que pregam a igualdade e solidariedade com o semelhante. A sempre citada
passagem de Paulo, na Epstola aos Glatas, conclama que "No h judeu nem grego; no h
escravo nem livre; no h homem nem mulher; porque todos vs sois um em Cristo Jesus" (III,
28). Os filsofos catlicos tambm merecem ser citados, em especial So Toms de Aquino,
que, no seu captulo sobre o Direito na sua obra Suma Teolgica (1273), defendeu a igualdade
dos seres humanos e aplicao justa da lei. Para a escolstica aquiniana, aquilo que  justo (id
quod justum est)  aquilo que corresponde a cada ser humano na ordem social, o que
reverberar no futuro, em especial na busca da justia social constante dos diplomas de
direitos humanos.
    Ao mesmo tempo em que defendeu a igualdade espiritual, o cristianismo conviveu, no
passado, com desigualdades jurdicas inconcebveis para a proteo de direitos humanos,
como a escravido e a servido de milhes. Novamente, essa anlise histrica limita-se a
apontar valores que, tnues em seu tempo, contriburam, ao longo dos sculos, para a
afirmao histrica dos direitos humanos.

2.5. RESUMO DA IDEIA DOS DIREITOS HUMANOS NA ANTIGUIDADE:
A LIBERDADE DOS ANTIGOS E A LIBERDADE DOS MODERNOS
    A sntese mais conhecida da concepo da Antiguidade sobre o indivduo foi feita por
Benjamin Constant, no seu clssico artigo sobre a "liberdade dos antigos" e a "liberdade dos
modernos". Para Constant, os antigos viam a liberdade composta pela possibilidade de
participar da vida social na cidade; j os modernos (ele se referia aos iluministas do sculo
XVIII e pensadores posteriores do sculo XIX) entendiam a liberdade como sendo a
possibilidade de atuar sem amarras na vida privada. Essa viso de liberdade na Antiguidade
resultou na ausncia de discusso sobre a limitao do poder do Estado, um dos papis
tradicionais do regime jurdico dos direitos humanos.
    As normas que organizam o Estado pr-constitucional no asseguravam ao indivduo
direitos de conteno ao poder estatal. Por isso, na viso de parte da doutrina, no h
efetivamente regras de direitos humanos na poca pr-Estado Constitucional. Porm, essa
importante crtica doutrinria  que deve ser realada  no elimina a valiosa influncia de
culturas antigas na afirmao dos direitos humanos. Como j mencionado acima, h costumes e
instituies sociais das inmeras civilizaes da Antiguidade que enfatizam o respeito a
valores que esto contidos em normas de direitos humanos, como a justia e igualdade.

                                   QUADRO SINTICO
                         A fase pr-Estado Constitucional
               Antiguidade (no perodo compreendido entre os sculos VIII e II a.C.):
               primeiro passo rumo  afirmao dos direitos humanos, com a
               emergncia de vrios filsofos de influncia at os dias de hoje
               (Zaratustra, Buda, Confcio, Dutero-Isaas), cujo ponto em comum foi
               a adoo de cdigos de comportamento baseados no amor e respeito
               ao outro.
                Antigo Egito: reconhecimento de direitos de indivduos na codificao
A
               de Menes (3100-2850 a.C.).
Antiguidade
                Sumria antiga: edio do Cdigo de Hammurabi, na Babilnia (1792-
Oriental e o
               1750 a.C.)  primeiro cdigo de normas de condutas, preceituando
esboo da
               esboos de direitos dos indivduos, consolidando os costumes e
construo
               estendendo a lei a todos os sditos do Imprio.
de direitos
                Sumria e Prsia: edio, por Ciro II, no sculo VI a.C., de uma
               declarao de boa governana.
                China: no sculo VI e V a.C., Confncio lanou as bases para sua
               filosofia, com nfase na defesa do amor aos indivduos.
                Budismo: introduziu um cdigo de conduta pelo qual se prega o bem
               comum e uma sociedade pacfica, sem prejuzo a qualquer ser humano.
                Islamismo: prescrio da fraternidade e solidariedade aos vulnerveis.
              Consolidao dos direitos polticos, com a participao poltica dos
             cidados (com diversas excluses).
Herana       Plato, em sua obra A Repblica (400 a.C.), defendeu a igualdade e
grega na
             a noo do bem comum.
consolidao
              Aristteles, na tica a Nicmaco, salientou a importncia do agir com
dos direitos
             justia, para o bem de todos da plis, mesmo em face de leis injustas.
humanos
              Reflexo sobre a superioridade normativa de determinadas normas,
             mesmo em face da vontade do poder.
                                  Contribuio na sedimentao do princpio da
                                 legalidade.
                                  Consagrao de vrios direitos, como propriedade,
                                 liberdade, personalidade jurdica, entre outros.
                                  Reconhecimento da igualdade entre todos os seres
   A Repblica Romana            humanos, em especial pela aceitao do jus gentium, o
                                 direito aplicado a todos, romanos ou no.
                                  Marco Tlio Ccero retoma a defesa da razo reta (recta
                                 ratio), salientando, na Repblica, que a verdadeira lei  a
                                 lei da razo, inviolvel mesmo em face da vontade do
                                 poder.
                                  Cinco livros de Moiss (Torah): apregoam solidariedade
                                 e preocupao com o bem-estar de todos (1800-1500
                                 a.C.).
   O Antigo e o Novo
                                  Antigo Testamento: faz meno  necessidade de
   Testamento e as
                                 respeito a todos, em especial aos vulnerveis.
   influncias do
                                  Cristianismo contribuiu para a disciplina: h vrios
   cristianismo e da Idade
                                 trechos da Bblia (Novo Testamento) que pregam a
   Mdia
                                 igualdade e solidariedade com o semelhante.
                                  Filsofos catlicos tambm merecem ser citados, em
                                 especial So Toms de Aquino.



3. A crise da Idade Mdia, incio da Idade Moderna e os primeiros
diplomas de direitos humanos
    Na Idade Mdia europeia, o poder dos governantes era ilimitado, pois era fundado na
vontade divina. Contudo, mesmo nessa poca de autocracia, surgem os primeiros movimentos
de reivindicao de liberdades a determinados estamentos, como a Declarao das Cortes de
Leo adotada na Pennsula Ibrica em 1188 e ainda a Magna Carta inglesa de 1215. A
Declarao de Leo consistiu em manifestao que consagrou a luta dos senhores feudais
contra a centralizao e o nascimento futuro do Estado Nacional. Por sua vez, a Magna Carta
consistiu em um diploma que continha um ingrediente  ainda faltante  essencial ao futuro
regime jurdico dos direitos humanos: o catlogo de direitos dos indivduos contra o Estado.
Redigida em latim, em 1215,  o que explicita o seu carter elitista  a Magna Charta
Libertatum consistia em disposies de proteo ao Baronato ingls, contra os abusos do
monarca Joo Sem Terra (Joo da Inglaterra). Depois do reinado de Joo Sem Terra, a Carta
Magna foi confirmada vrias vezes pelos monarcas posteriores. Apesar de seu foco nos
direitos da elite fundiria da Inglaterra, a Magna Carta traz em seu bojo a ideia de governo
representativo e ainda direitos que, sculos depois, seriam universalizados, atingindo todos os
indivduos, entre eles o direito de ir e vir em situao de paz, direito de ser julgado pelos seus
pares (vide Parte IV , item 23.4 sobre o Tribunal do Jri), acesso  justia e proporcionalidade
entre o crime e a pena.
    Com o Renascimento e a Reforma Protestante, a crise da Idade Mdia deu lugar ao
surgimento dos Estados Nacionais absolutistas europeus. A sociedade estamental medieval foi
substituda pela forte centralizao do poder na figura do rei. Paradoxalmente, com a eroso
da importncia dos estamentos (Igreja e senhores feudais), surge  igualdade de todos
submetidos ao poder absoluto do rei. S que essa igualdade no protegeu os sditos da
opresso e violncia. O exemplo maior dessa poca de violncia e desrespeito aos direitos
humanos foi o extermnio de milhes de indgenas nas Amricas, apenas algumas dcadas
aps a chegada de Colombo na ilha de So Domingo (1492). No que no houvesse reao
contrria ao massacre. Houve clebre polmica na metade do sculo XVI (1550-1551) na
Espanha (ento grande senhora dos domnios no Novo Mundo) entre o Frei Bartolomeu de Las
Casas e Juan Gins de Seplveda, ento telogo e jurista do prprio rei espanhol. Las Casas
merece ser citado como um dos notveis defensores da dignidade de todos os povos
indgenas, contrariando a posio de Seplveda, que os via como inferiores e desprovidos de
direitos. Na sua rplica final nesse debate doutrinrio da poca, Las Casas condenou
duramente o genocdio indgena afirmando que "Os ndios so nossos irmos, pelos quais
Cristo deu sua vida. Por que os perseguimos sem que tenham merecido tal coisa, com
desumana crueldade? O passado, e o que deixou de ser feito, no tem remdio; seja atribudo
 nossa fraqueza sempre que for feita a restituio dos bens impiamente arrebatados"6.
    No sculo XVII, o Estado Absolutista foi questionado, em especial na Inglaterra. A busca
pela limitao do poder, j incipiente na Magna Carta,  consagrada na Petition of Right de
1628, pela qual novamente o baronato ingls, representado pelo Parlamento, estabelece o
dever do Rei de no cobrar impostos sem a autorizao do Parlamento (no taxation without
representation), bem como se reafirma que "nenhum homem livre podia ser detido ou preso
ou privado dos seus bens, das suas liberdades e franquias, ou posto fora da lei e exilado ou de
qualquer modo molestado, a no ser por virtude de sentena legal dos seus pares ou da lei do
pas". Essa exigncia  lei da terra  consiste em parte importante do devido processo legal a
ser implementado posteriormente.
    Ainda no sculo XVII, h a edio do Habeas Corpus Act (1679), que formalizou o
mandado de proteo judicial aos que haviam sido injustamente presos, existente at ento
somente no direito consuetudinrio ingls (common law). No seu texto, havia ainda a previso
do dever de entrega do "mandado de captura" ao preso ou seu representante, representando
mais um passo para banir as detenes arbitrrias (ainda um dos grandes problemas mundiais
de direitos humanos no sculo XXI).
    Ainda na Inglaterra, em 1689, aps a chamada Revoluo Gloriosa, com a abdicao do
Rei autocrtico Jaime II e com a coroao do Prncipe de Orange, Guilherme III,  editada a
"Declarao Inglesa de Direitos", a "Bill of Rights" (1689), pela qual o poder autocrtico dos
reis ingleses  reduzido de forma definitiva. No  uma declarao de direitos extensa, pois
dela consta, basicamente, a afirmao da vontade da lei sobre a vontade absolutista do rei.
Entre seus pontos, estabelece-se "que  ilegal o pretendido poder de suspender leis, ou a
execuo de leis, pela autoridade real, sem o consentimento do Parlamento"; "que devem ser
livres as eleies dos membros do Parlamento" e que "a liberdade de expresso, e debates ou
procedimentos no Parlamento, no devem ser impedidos ou questionados por qualquer
tribunal ou local fora do Parlamento".
    Em continuidade ao j decidido na Revoluo Gloriosa, foi aprovado em 1701 o Act of
Settlement, que serviu tanto para fixar de vez a linha de sucesso da coroa inglesa (banindo os
catlicos romanos da linha do trono e exigindo dos reis britnicos o vnculo com a Igreja
Anglicana), quanto para reafirmar o poder do Parlamento e a necessidade do respeito da
vontade da lei, resguardando-se os direitos dos sditos contra a volta da tirania dos
monarcas.

                                   QUADRO SINTICO

     a crise da idade mdia, incio da Idade Moderna e os primeiros diplomas de
                                   direitos humanos
    Idade Mdia: poder dos governantes era ilimitado, pois era fundado na vontade
   divina.
    Surgimento dos primeiros movimentos de reivindicao de liberdades a determinados
   estamentos, como a Declarao das Cortes de Leo adotada na Pennsula Ibrica em
   1188 e a Magna Carta inglesa de 1215.
    Renascimento e Reforma Protestante: crise da Idade Mdia deu lugar ao surgimento
   dos Estados Nacionais absolutistas e a sociedade estamental medieval foi substituda
   pela forte centralizao do poder na figura do rei.
    Com a eroso da importncia dos estamentos (Igreja e senhores feudais), surge a
   ideia de igualdade de todos submetidos ao poder absoluto do rei, o que no excluiu a
   opresso e a violncia, como o extermnio perpetrado contra os indgenas na Amrica.
    Sculo XVII: o Estado Absolutista foi questionado, em especial na Inglaterra. A busca
   pela limitao do poder  consagrada na Petition of Rights de 1628. A edio do
   Habeas Corpus Act (1679) formaliza o mandado de proteo judicial aos que haviam
   sido injustamente presos, existente to somente no direito consuetudinrio ingls
   (common law).
    1689 (aps a Revoluo Gloriosa): edio da "Declarao Inglesa de Direitos", a "Bill
   of Rights" (1689), pela qual o poder autocrtico dos reis ingleses  reduzido de forma
   definitiva.
    1701: aprovao do Act of Settlement, que enfim fixou a linha de sucesso da coroa
   inglesa, reafirmou o poder do Parlamento e da vontade da lei, resguardando-se os
   direitos dos sditos contra a volta da tirania dos monarcas.



4. O debate das ideias: Hobbes, Grcio, Locke, Rousseau e os
iluministas
   No campo das ideias polticas, Thomas Hobbes defendeu, em sua obra Leviat (1651), em
especial no Captulo XIV , que o primeiro direito do ser humano consistia no direito de usar
seu prprio poder livremente, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua
vida.  um dos primeiros textos que trata claramente do direito do ser humano, pleno somente
no estado da natureza. Nesse estado, o homem  livre de quaisquer restries e no se
submete a qualquer poder. Contudo, Hobbes conduz sua anlise para a seguinte concluso:
para sobreviver ao estado da natureza, no qual todos esto em confronto (o homem seria o
lobo do prprio homem), o ser humano abdica dessa liberdade inicial e se submete ao poder
do Estado (o Leviat). A razo para a existncia do Estado consiste na necessidade de se dar
segurana ao indivduo, diante das ameaas de seus semelhantes. Com base nessa espcie de
contrato entre o homem e o Estado, justifica-se a anttese dos direitos humanos, que  a
existncia do Estado que tudo pode. Hobbes admite, ainda, que eventualmente o Soberano
(identificado como o Estado) pode outorgar parcelas de liberdade aos indivduos, desde que
queira. Em sntese, os indivduos no possuiriam qualquer proteo contra o poder do Estado.
 claro que essa viso de Hobbes, em que pese a proclamao de um direito pleno no estado
da natureza, o distancia da proteo atual de direitos humanos.
    No mesmo sculo XVII, outros autores defenderam a existncia de direitos para alm do
estado da natureza de Hobbes. Em primeiro lugar, Hugo Grcio, considerado um dos pais
fundadores do Direito Internacional, fez interessante debate sobre o direito natural e os
direitos de todos os seres humanos. No seu livro O direito da guerra e da paz (1625), Grcio
defendeu a existncia do direito natural, de cunho racionalista  mesmo sem Deus, ousou dizer
em pleno sculo XVII , reconhecendo, assim, que suas normas decorrem de princpios
inerentes ao ser humano. Assim,  dada mais uma contribuio  de marca jusnaturalista  ao
arcabouo dos direitos humanos, em especial no que tange ao reconhecimento de normas
inerentes  condio humana.
    Por sua vez, a contribuio de John Locke  essencial, pois defendeu o direito dos
indivduos mesmo contra o Estado, um dos pilares do contemporneo regime dos direitos
humanos. Para Locke, em sua obra Segundo tratado sobre o governo civil (16897), o objetivo
do governo em uma sociedade humana  salvaguardar os direitos naturais do homem,
existentes desde o estado da natureza. Os homens, ento, decidem livremente deixar o estado
da natureza justamente para que o Estado preserve os seus direitos existentes. Diferentemente
de Hobbes, no  necessrio que o governo seja autocrtico. Pelo contrrio, para Locke, o
grande e principal objetivo das sociedades polticas sob a tutela de um determinado governo 
a preservao dos direitos  vida,  liberdade e  propriedade. Logo, o governo no pode ser
arbitrrio e deve seu poder ser limitado pela supremacia do bem pblico. Nesse sentido, os
governados teriam o direito de se insurgir contra o governante que deixasse de proteger esses
direitos. Alm disso, Locke foi um dos pioneiros na defesa da diviso das funes do Poder,
tendo escrito que "como pode ser muito grande para a fragilidade humana a tentao de
ascender ao poder, no convm que as mesmas pessoas que detm o poder de legislar tenham
tambm em suas mos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da obedincia
s leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momento de faz-la quanto no ato
de sua execuo, e ela teria interesses distintos daqueles do resto da comunidade, contrrios 
finalidade da sociedade e do governo"8. Locke sustentou a existncia do Poder Legislativo (na
sua viso, o mais importante, por representar a sociedade), Executivo e Federativo, este
ltimo vinculado s atividades de guerra e paz (poltica externa). Quanto ao Judicirio, Locke
considerou-o parte do Poder Executivo, na sua funo de executar as leis. Em sntese, Locke 
um expoente do liberalismo emergente, tendo suas ideias influenciado o movimento de
implantao do Estado Constitucional (com separao das funes do poder e direitos dos
indivduos) em vrios pases.
    As ideias de Locke reverberaram especialmente no sculo XVIII, com a consolidao da
burguesia em vrios pases europeus. O Estado Absolutista, que havia comandado as grandes
navegaes e o auge do capitalismo comercial, era, naquele momento, um entrave para o
desenvolvimento futuro do capitalismo europeu, que ansiava por segurana jurdica e limites 
ao autocrtica (e com isso imprevisvel) do poder.
    Na Frana, o reformista Abb Charles de Saint-Pierre defendeu, em seu livro Projeto de
paz perptua (1713), o fim das guerras europeias e o estabelecimento de mecanismos
pacficos para superar as controvrsias entre os Estados em uma percursora ideia de
federao mundial.
    Surgiu, ento, o Do contrato social (1762) de Jean-Jacques Rousseau, que defendeu uma
vida em sociedade baseada em um contrato (o pacto social) entre homens livres e iguais, que
estruturam o Estado para zelar pelo bem-estar da maioria. A igualdade e a liberdade so
inerentes ao seres humanos, que, com isso, so aptos a expressar sua vontade e exercer o
poder. A pretensa renncia  liberdade e igualdade pelos homens nos Estados autocrticos
(base do pensamento de Hobbes)  inadmissvel para Rousseau, uma vez que tal renncia
seria incompatvel com a natureza humana.
    Para Rousseau, portanto, um governo arbitrrio e liberticida no poderia sequer alegar que
teria sido aceito pela populao, pois a renncia  liberdade seria o mesmo que renunciar 
natureza humana. A inalienabilidade dos direitos humanos encontra j eco em Rousseau, que,
consequentemente, combate a escravido (aceita por Grcio e Locke, por exemplo). Quanto 
organizao do Estado, Rousseau sustentou que os governos devem representar a vontade da
maioria, respeitando ainda os valores da vontade geral, contribuindo para a consolidao
tanto da democracia representativa quanto da possibilidade de supremacia da vontade geral
em face de violaes de direitos oriundas de paixes de momento da maioria. As ideias de
Rousseau esto inseridas no movimento denominado Iluminismo (traduo da palavra alem
Aufklrung; o sculo XVIII seria o "sculo das luzes"), no qual autores como V oltaire, Diderot
e DAlembert, entre outros, defendiam o uso da razo para dirigir a sociedade em todos os
aspectos9, questionando o absolutismo e o vis religioso do poder (o rei como filho de Deus)
tidos como irracionais.
    Por sua vez, Cesare Beccaria defendeu ideias essenciais para os direitos humanos em uma
rea crtica: o Direito Penal. Em sua obra Dos delitos e das penas (1766), Beccaria sustentou
a existncia de limites para a ao do Estado na represso penal, balizando o jus puniendi
com influncia at os dias de hoje.
    Kant, no final do sculo XVII (178510), defendeu a existncia da dignidade intrnseca a
todo ser racional, que no tem preo ou equivalente. Justamente em virtude dessa dignidade,
no se pode tratar o ser humano como um meio, mas sim como um fim em si mesmo. Esse
conceito kantiano do valor superior e sem equivalente da dignidade humana ser, depois,
retomado no regime jurdico dos direitos humanos contemporneos, em especial no que tange
 indisponibilidade e  proibio de tratamento do homem como objeto.

                                   QUADRO SINTICO
       O debate das ideias: Hobbes, Grcio, Locke, Rousseau e os iluministas
    Thomas Hobbes (Leviat  1651):  um dos primeiros textos que versa claramente
   sobre o direito do ser humano, que  ainda tratado como sendo pleno no estado da
   natureza. Mas Hobbes conclui que o ser humano abdica de sua liberdade inicial e se
   submete ao poder do Estado (o Leviat), cuja existncia justifica-se pela necessidade
   de se dar segurana ao indivduo, diante das ameaas de seus semelhantes.
   Entretanto, os indivduos no possuiriam qualquer proteo contra o poder do Estado.
    Hugo Grcio (Da guerra e da paz  1625): defendeu a existncia do direito natural, de
   cunho racionalista, reconhecendo, assim, que suas normas decorrem de "princpios
   inerentes ao ser humano".
    John Locke (Tratado sobre o governo civil  1689): defendeu o direito dos indivduos
   mesmo contra o Estado, um dos pilares do contemporneo regime dos direitos
   humanos. O grande e principal objetivo das sociedades polticas sob a tutela de um
   determinado governo  a preservao dos direitos  vida,  liberdade e  propriedade.
   Logo, o governo no pode ser arbitrrio e deve seu poder ser limitado pela supremacia
   do bem pblico.
    Abb Charles de Saint-Pierre (Projeto de paz perptua  1713): defendeu o fim das
   guerras europeias e o estabelecimento de mecanismos pacficos para superar as
   controvrsias entre os Estados em uma precursora ideia de federao mundial.
    Jean-Jacques Rousseau (Do contrato social  1762): prega que a vida em sociedade
    baseada em um contrato (o pacto social) entre homens livres e iguais (qualidades
   inerentes aos seres humanos), que estruturam o Estado para zelar pelo bem-estar da
   maioria. Um governo arbitrrio e liberticida no poderia sequer alegar que teria sido
   aceito pela populao, pois a renncia  liberdade seria o mesmo que renunciar 
   natureza humana, sendo inadmissvel.
    Cesare Beccaria (Dos delitos e das penas  1766): sustentou a existncia de limites
   para a ao do Estado na represso penal, balizando os limites do jus puniendi que
   reverberam at hoje.
    Kant (Fundamentao da metafsica dos costumes  1785): defendeu a existncia da
   dignidade intrnseca a todo ser racional, que no tem preo ou equivalente. Justamente
   em virtude dessa dignidade, no se pode tratar o ser humano como um meio, mas sim
   como um fim em si mesmo.



5. A fase do constitucionalismo liberal e das declaraes de
direitos
    As revolues liberais, inglesa, americana e francesa, e suas respectivas Declaraes de
Direitos marcaram a primeira clara afirmao histrica dos direitos humanos.
    A chamada "Revoluo Inglesa" foi a mais precoce (ver acima), pois tem como marcos a
Petition of Right, de 1628 e o Bill of Rights, de 1689, que consagraram a supremacia do
Parlamento e o imprio da lei.
    Por sua vez, a "Revoluo Americana" retrata o processo de independncia das colnias
britnicas na Amrica do Norte, culminado em 1776, e a criao da primeira Constituio do
mundo, a Constituio norte-americana de 1787. Vrias causas concorreram para a
independncia norte-americana, sendo a defesa das liberdades pblicas contra o absolutismo
do rei uma das mais importantes, o que legitimou a emancipao.
    Nesse sentido, foi editada a "Declarao do Bom Povo de Virgnia" em 12 de junho de
1776 (pouco menos de um ms da declarao de independncia, em 4 de julho): composta por
18 artigos, que contm afirmaes tpicas da promoo de direitos humanos com vis
jusnaturalista, como, por exemplo, "todos os homens so, por natureza, igualmente livres e
independentes" (artigo I) e ainda "todo poder  inerente ao povo e, consequentemente, dele
procede; que os magistrados so seus mandatrios e seus servidores e, em qualquer momento,
perante ele responsveis" (artigo II). A Declarao de Independncia dos Estados Unidos de 4
de julho de 1776 (escrita em grande parte por Thomas Jefferson) estipulou, j no seu incio,
que "todos os homens so criados iguais, sendo-lhes conferidos pelo seu Criador certos
Direitos inalienveis, entre os quais se contam a Vida, a Liberdade e a busca da Felicidade.
Que para garantir estes Direitos, so institudos Governos entre os Homens, derivando os seus
justos poderes do consentimento dos governados", marcando o direito poltico de
autodeterminao dos seres humanos, governados a partir de sua livre escolha.
    Curiosamente, a Constituio norte-americana de 1787 no possua um rol de direitos,
uma vez que vrios representantes na Conveno de Filadlfia (que editou a Constituio)
temiam introduzir direitos humanos em uma Constituio que organizaria a esfera federal, o
que permitiria a consequente federalizao de vrias facetas da vida social. Somente em 1791,
esse receio foi afastado e foram aprovadas 10 Emendas que, finalmente, introduziram um rol
de direitos na Constituio norte-americana.
    J a "Revoluo Francesa" gerou um marco para a proteo de direitos humanos no plano
nacional: a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, adotada pela
Assembleia Nacional Constituinte francesa em 27 de agosto de 1789. A Declarao Francesa
 fruto de um giro copernicano nas relaes sociais na Frana e, logo depois, em vrios
pases. O Estado francs pr-Revoluo era ineficiente, caro e incapaz de organizar
minimamente a economia de modo a atender as necessidades de uma populao cada vez
maior. As elites religiosas e da nobreza tambm se mostraram insensveis a qualquer alterao
do status quo capitaneada pela monarquia. Esse impasse poltico na cpula dirigente
associado  crescente insatisfao popular foi o caldo de cultura para a ruptura, que se iniciou
na autoproclamao de uma "Assembleia Nacional Constituinte", em junho de 1789, pelos
representantes dos Estados Gerais (instituio representativa dos trs estamentos da Frana
pr-revoluo: nobreza, clero e um "terceiro estado" que aglomerava a grande e pequena
burguesia, bem como a camada urbana sem posses). Em 12 de julho de 1789, iniciaram-se os
motins populares em Paris (capital da Frana), que culminaram, em 14 de julho de 1789, na
tomada da Bastilha (priso quase desativada), cuja queda , at hoje, o smbolo maior da
Revoluo Francesa.
    Em 27 de agosto de 1789, a Assembleia Nacional Constituinte adotou a "Declarao
Francesa dos Direitos do Homem e dos Povos", que consagrou a igualdade e liberdade como
direitos inatos a todos os indivduos. O impacto na poca foi imenso: aboliram-se os
privilgios, direitos feudais e imunidades de vrias castas, em especial da aristocracia de
terras. O lema dos agora revolucionrios era de clareza evidente: "liberdade, igualdade e
fraternidade" ("libert, egalit et fraternit").
    A Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado proclamou os direitos
humanos a partir de uma premissa que permear os diplomas futuros: todos os homens nascem
livres e com direitos iguais. H uma clara influncia jusnaturalista, pois, j no seu incio, a
Declarao menciona "os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem". So apenas
dezessete artigos, que acabaram sendo adotados como prembulo da Constituio francesa de
1791 e que condensam vrias ideias depois esmiuadas pelas Constituies e tratados de
direitos humanos posteriores, como, por exemplo: soberania popular, sistema de governo
representativo, igualdade de todos perante a lei, presuno de inocncia, direito 
propriedade,  segurana, liberdade de conscincia, de opinio, de pensamento, bem como o
dever do Estado Constitucional de garantir os direitos humanos. Esse dever de garantia ficou
expresso no sempre lembrado artigo 16 da Declarao, que dispe: "Toda sociedade onde a
garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem
Constituio".
    Tambm  importante marco para o desenvolvimento futuro dos direitos humanos o projeto
de Declarao dos Direitos da Mulher e da Cidad, de 1791, proposto por Olympe de
Gouges, que reivindicou a igualdade de direitos de gnero. Ainda em 1791 foi editada a
primeira Constituio da Frana revolucionria, que consagrou a perda dos direitos absolutos
do monarca francs, implantando-se uma monarquia constitucional, mas, ao mesmo tempo,
reconheceu o voto censitrio. Em 1791, o Rei Lus XVI tentou fugir para reunir-se a
monarquias absolutistas que j ensaiavam intervir no processo revolucionrio francs. Aps a
invaso da Frana e derrota dos exrcitos austro-prussianos, os revolucionrios franceses
decidem executar o Rei Lus XVI e sua mulher, a Rainha Maria Antonieta (1793).
    Esse contexto de constante luta dos revolucionrios com os exrcitos das monarquias
absolutistas europeias impulsionou a Revoluo Francesa para alm das fronteiras daquele
pas, uma vez que os revolucionrios temiam que as intervenes estrangeiras no cessariam
at a derrota dos demais Estados autocrticos. Esse desejo de espalhar os ideais
revolucionrios distinguiu a Revoluo Francesa das anteriores revolues liberais (inglesa e
americana, mais interessadas na organizao da sociedade local), o que consagrou a
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado como sendo a primeira com
vocao universal.
    Esse universalismo ser o grande alicerce da futura afirmao dos direitos humanos no
sculo XX, com a edio da Declarao Universal dos Direitos Humanos.

                                   QUADRO SINTICO
           A fase do constitucionalismo liberal e das declaraes de direitos
    As revolues liberais, inglesa, americana e francesa, e suas respectivas
   Declaraes de Direitos marcaram a primeira afirmao histrica dos direitos humanos.
    "Revoluo Inglesa": teve como marcos a Petition of Rights, de 1628, que buscou
   garantir determinadas liberdades individuais, e o Bill of Rights, de 1689, que
   consagrou a supremacia do Parlamento e o imprio da lei.
    "Revoluo Americana": retrata o processo de independncia das colnias britnicas
   na Amrica do Norte, culminado em 1776, e ainda a criao da Constituio norte-
   americana de 1787. Somente em 1791 foram aprovadas 10 Emendas que, finalmente,
   introduziram um rol de direitos na Constituio norte-americana.
    "Revoluo Francesa": adoo da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do
   Cidado pela Assembleia Nacional Constituinte francesa, em 27 de agosto de 1789,
   que consagra a igualdade e liberdade, que levou  abolio de privilgios, direitos
   feudais e imunidades de vrias castas, em especial da aristocracia de terras. Lema dos
   revolucionrios: "liberdade, igualdade e fraternidade" (" libert, egalit et fraternit").
    Projeto de Declarao dos Direitos da Mulher e da Cidad: de 1791, proposto por
   Olympe de Gouges, reivindicou a igualdade de direitos de gnero.
    1791: edio da primeira Constituio da Frana revolucionria, que consagrou a
   perda dos direitos absolutos do monarca francs, implantando-se uma monarquia
   constitucional, mas, ao mesmo tempo, reconheceu o voto censitrio.
    Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado consagrada como sendo
   a primeira com vocao universal. Esse universalismo ser o grande alicerce da futura
   afirmao dos direitos humanos no sculo XX, com a edio da Declarao Universal
   dos Direitos Humanos.



6. A fase do socialismo e do constitucionalismo social
   No final do sculo XVIII, os jacobinos franceses defendiam a ampliao do rol de direitos
da Declarao Francesa para abarcar tambm os direitos sociais, como o direito  educao
e assistncia social. Em 1793, os revolucionrios franceses editaram uma nova "Declarao
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado", redigida com forte apelo  igualdade, com
reconhecimento de direitos sociais como o direito  educao.
   Essa percepo da necessidade de condies materiais mnimas de sobrevivncia foi
ampliada pela persistncia da misria, mesmo depois da implantao dos Estados
Constitucionais liberais, como na Inglaterra e na Frana ps-revolucionria. Surgem, na
Europa do sculo XIX, os movimentos socialistas que ganham apoio popular nos seus ataques
ao modo de produo capitalista.
   Proudhon, socialista francs, fez apelo inflamado  rejeio do direito de propriedade
privada, que considerou um "roubo", em seu livro de 1840, "O que  a propriedade". Karl
Marx, na obra A questo judaica (1843), questionou os fundamentos liberais da Declarao
Francesa de 1789, defendendo que o homem no  um ser abstrato, isolado das engrenagens
sociais. Para Marx, os direitos humanos at ento defendidos eram focados no indivduo
voltado para si mesmo, para atender seu interesse particular egostico dissociado da
comunidade. Assim, no seria possvel defender direitos individuais em uma realidade na
qual os trabalhadores  em especial na indstria europeia  eram fortemente explorados. Em
1848, Marx e Engels publicam o Manifesto do Partido Comunista, no qual so defendidas
novas formas de organizao social, de modo a atingir o comunismo, forma de organizao
social na qual seria dado a cada um segundo a sua necessidade e exigido de cada um
segundo a sua possibilidade. As teses socialistas atingiram tambm a igualdade de gnero:
August Bebel defendeu, em 1883, que, na nova sociedade socialista, a mulher seria totalmente
independente, tanto social quanto economicamente ("A mulher e o socialismo", 188311).
    So inmeras as influncias da ascenso das ideias socialistas no sculo XIX. No plano
poltico, houve vrias revolues malsucedidas, at o xito da Revoluo Russa em 1917,
que, pelo seu impacto (foi realizada no maior pas do mundo em termos geogrficos),
estimulou novos avanos na defesa da igualdade e justia social.
    No plano do constitucionalismo, houve a introduo dos chamados direitos sociais  que
pretendiam assegurar condies materiais mnimas de existncia  em diversas Constituies,
tendo sido pioneiras a Constituio do Mxico (1917), da Repblica da Alemanha (tambm
chamada de Repblica de Weimar, 1919) e, no Brasil, a Constituio de 1934.
    No plano do Direito Internacional, consagrou-se, pela primeira vez, uma organizao
internacional voltada  melhoria das condies dos trabalhadores, que foi a Organizao
Internacional do Trabalho, criada em 1919 pelo prprio Tratado de Versailles que ps fim 
Primeira Guerra Mundial.

                                  QUADRO SINTICO

                           A fase do constitucionalismo social
    Antecedentes:
      Final do sculo XVIII: prprios jacobinos franceses defendiam a ampliao do rol de
   direitos da Declarao Francesa para abarcar tambm os direitos sociais, como o
   direito  educao e assistncia social.
      1793: revolucionrios franceses editaram uma nova "Declarao Francesa dos
   Direitos do Homem e do Cidado", redigida com forte apelo  igualdade, com
   reconhecimento de direitos sociais como o direito  educao.
    Europa do sculo XIX: movimentos socialistas ganham apoio popular nos seus
   ataques ao modo de produo capitalista. Expoentes: Proudhon, Karl Marx, Engels,
   August Bebel.
    Revoluo Russa (1917): estimulou novos avanos na defesa da igualdade e justia
   social.
    Introduo dos chamados direitos sociais  que pretendiam assegurar condies
   materiais mnimas de existncia  em vrias Constituies, tendo sido pioneiras a
   Constituio do Mxico (1917), da Repblica da Alemanha (tambm chamada de
   Repblica de Weimar, 1919) e, no Brasil, a Constituio de 1934.
    Plano do Direito Internacional: consagrou-se, pela primeira vez, uma organizao
   internacional voltada  melhoria das condies dos trabalhadores  a Organizao
   Internacional do Trabalho, criada em 1919 pelo prprio Tratado de Versailles que ps
   fim  Primeira Guerra Mundial.
7. A internacionalizao dos direitos humanos
    At meados do sculo XX, o Direito Internacional possua apenas normas internacionais
esparsas referentes a certos direitos essenciais, como se v na temtica do combate 
escravido no sculo XIX, ou ainda na criao da OIT (Organizao Internacional do
Trabalho, 1919), que desempenha papel importante at hoje na proteo de direitos
trabalhistas. Contudo, a criao do Direito Internacional dos Direitos Humanos est
relacionada  nova organizao da sociedade internacional no ps-Segunda Guerra Mundial12.
Como marco dessa nova etapa do Direito Internacional, foi criada, na Conferncia de So
Francisco em 1945, a Organizao das Naes Unidas (ONU). O tratado institutivo da ONU
foi denominado "Carta de So Francisco".
    A reao  barbrie nazista gerou a insero da temtica de direitos humanos na Carta da
ONU, que possui vrias passagens que usam expressamente o termo "direitos humanos", com
destaque ao artigo 55, alnea "c", que determina que a Organizao deve favorecer "o
respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos,
sem distino de raa, sexo, lngua ou religio". J o artigo seguinte, o artigo 56, estabelece
o compromisso de todos os Estados-membros de agir em cooperao com a Organizao para
a consecuo dos propsitos enumerados no artigo anterior.
    Porm, a Carta da ONU no listou o rol dos direitos que seriam considerados essenciais.
Por isso, foi aprovada, sob a forma de Resoluo da Assembleia Geral da ONU, em 10 de
dezembro de 1948, em Paris, a Declarao Universal de Direitos Humanos (tambm
chamada de "Declarao de Paris"), que contm 30 artigos e explicita o rol de direitos
humanos aceitos internacionalmente. Embora a Declarao Universal dos Direitos Humanos
tenha sido aprovada por 48 votos a favor e sem voto em sentido contrrio, houve oito
abstenes (Bielorssia, Checoslovquia, Polnia, Unio Sovitica, Ucrnia, Iugoslvia,
Arbia Saudita e frica do Sul). Honduras e Imen no participaram da votao.
    Nos seus trinta artigos, so enumerados os chamados direitos polticos e liberdades civis
(artigos I ao XXI), assim como direitos econmicos, sociais e culturais (artigos XXII
XXVII). Entre os direitos civis e polticos constam o direito  vida e  integridade fsica, o
direito  igualdade, o direito de propriedade, o direito  liberdade de pensamento,
conscincia e religio, o direito  liberdade de opinio e de expresso e  liberdade de
reunio. Entre os direitos sociais em sentido amplo constam o direito  segurana social, ao
trabalho, o direito  livre escolha da profisso e o direito  educao, bem como o "direito
a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis"
(direito ao mnimo existencial  artigo XXV).
    Quanto  ponderao e conflito dos direitos, a Declarao Universal de Direitos Humanos
(DUDH) prev, em seu artigo XXIX, que toda pessoa tem deveres para com a comunidade e
estar sujeita s limitaes de direitos, para assegurar os direitos dos outros e de satisfazer
s justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade
democrtica. O artigo XXX determina que nenhuma disposio da Declarao pode ser
interpretada para justificar ato destinado  destruio de quaisquer dos direitos e liberdades
l estabelecidos, o que demonstra que os direitos no so absolutos.
    Em virtude de ser a DUDH uma declarao e no um tratado, h discusses na doutrina e
na prtica dos Estados sobre sua fora vinculante. Em resumo, podemos identificar trs
vertentes possveis: (i) aqueles que consideram que a DUDH possui fora vinculante por se
constituir em interpretao autntica do termo "direitos humanos", previsto na Carta das
Naes Unidas (tratado, ou seja, tem fora vinculante); (ii) h aqueles que sustentam que a
DUDH possui fora vinculante por representar o costume internacional sobre a matria; (iii)
h, finalmente, aqueles que defendem que a DUDH representa to somente a soft law na
matria, que consiste em um conjunto de normas ainda no vinculantes, mas que buscam
orientar a ao futura dos Estados para que, ento, venha a ter fora vinculante.
    Do nosso ponto de vista, parte da DUDH  entendida como espelho do costume
internacional de proteo de direitos humanos, em especial quanto aos direitos  integridade
fsica, igualdade e devido processo legal13.

                                              QUADRO SINTICO

                        A fase da internacionalizao dos direitos humanos
                      Nova organizao da sociedade internacional no ps-Segunda
                      Guerra Mundial; fatos anteriores levaram ao reconhecimento da
                      vinculao entre a defesa da democracia e dos direitos humanos
    Carta da
                      com os interesses dos Estados em manter um relacionamento
    Organizao das
                      pacfico na comunidade internacional.
    Naes Unidas e a
                      Conferncia de So Francisco (abril a junho de 1945): Carta de
    Declarao
                      So Francisco.
    Universal de
                      Declarao Universal de Direitos Humanos (tambm chamada de
    Direitos Humanos
                      "Declarao de Paris"), aprovada sob a forma de Resoluo da
                      Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948 em
                      Paris.




1 Todos os textos aqui mencionados, salvo outra nota de rodap especfica, constam da Biblioteca Virtual de Direitos Humanos
  da USP, no precioso acervo de "Documentos Histricos". Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>.
2 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
3 GORCZEVSKI, Clvis. Direitos humanos dos primrdios da humanidade ao Brasil de hoje. Porto Alegre: Imprensa
  Livre, 2005, p. 32.
4 ARISTTELES. tica a Nicmaco . Introduo, traduo e notas de Antnio de Castro Caeiro. So Paulo: Atlas, 2009.
5 VILLEY, Michel. Direito e os direitos humanos. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
6 SUESS, Paulo (Org.). A conquista espiritual da Amrica espanhola . Petrpolis: Vozes, 1992, p. 543.
7 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo
  civil (1689). Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrpolis, RJ: Vozes, 1994.
8 Pargrafo 143. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil: ensaio sobre a origem, os limites e os fins
  verdadeiros do governo civil (1689). Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrpolis, RJ : Vozes, 1994.
9 BINETTI, Saffo Testoni. Iluminismo. In: BOBBIO, Norberto; MATEUCCI, Nicola: PASQUINO, Gianfranco (Coords.).
  Dicionrio de poltica. Trad. Joo Ferreira. 4. ed. Braslia: Unb, 1992. v. 1, p. 605-611.
10 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes (1795). Trad. Antnio Pinto de Carvalho. So Paulo:
  Companhia Editora Nacional, 1964.
11 Conferir em ISHAY, Micheline. Direitos humanos: uma antologia. Principais escritos polticos, ensaios, discursos e
  documentos desde a Bblia at o presente. Trad. Fbio Joly. So Paulo: EDUSP, 2006, em especial p. 386.
12 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
13 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
                                                                                          III.
TERMINOLOGIA, FUNDAMENTO E CLASSIFICAO

1. Terminologia: os direitos humanos e os direitos fundamentais
    Os direitos essenciais do indivduo contam com ampla diversidade de termos e
designaes: direitos humanos, direitos fundamentais, direitos naturais, liberdades pblicas,
direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades
fundamentais. A terminologia varia tanto na doutrina quanto nos diplomas nacionais e
internacionais.
    A nossa Constituio acompanha o uso variado de termos envolvendo "direitos humanos".
Inicialmente, o art. 4, II, menciona "direitos humanos". Em seguida, o Ttulo II intitula-se
"direitos e garantias fundamentais". Nesse ttulo, o art. 5, XLI, usa a expresso "direitos e
liberdades fundamentais" e o inciso LXXI adota a locuo "direitos e liberdades
constitucionais". Por sua vez, o art. 5,  1, menciona "direitos e garantias fundamentais". J
o art. 17 adota a dico "direitos fundamentais da pessoa humana". O art. 34, ao disciplinar a
interveno federal, insere uma nova terminologia: "direitos da pessoa humana" (art. 34, VII,
b). Quando trata das clusulas ptreas, a Constituio ainda faz meno  expresso "direitos
e garantias individuais" (art. 60,  4). No art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, h o uso, novamente, da expresso "direitos humanos".
    No Direito Internacional, h tambm uma utilizao livre de vrias expresses. A
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 adota, j no prembulo, as
locues "direitos do homem" e "direitos essenciais do homem". A Declarao Universal de
Direitos Humanos, por seu turno, estabelece em seu prembulo a necessidade de respeito aos
"direitos do homem" e logo aps a "f nos direitos fundamentais do homem" e ainda o
respeito "aos direitos e liberdades fundamentais do homem". A Carta da Organizao das
Naes Unidas emprega a expresso "direitos humanos" (prembulo e art. 56), bem como
"liberdades fundamentais" (art. 56, alnea c). A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio
Europeia de 2000 (revisada em 2007) lana mo da expresso "direitos fundamentais" e a
Conveno Europeia de Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais de 1950 adotou a
locuo "liberdade fundamental".
    Essa impreciso terminolgica  resultado da evoluo da proteo de certos direitos
essenciais do indivduo, pela qual a denominao de tais direitos foi sendo alterada, a partir
do redesenho de sua delimitao e fundamento.
    Nesse sentido, o uso da expresso "direito natural" revela a opo pelo reconhecimento de
que esses direitos so inerentes  natureza do homem. Esse conceito e terminologia foram
ultrapassados ao se constatar a historicidade de cada um destes direitos, sendo os direitos
humanos verdadeiros direitos "conquistados".
    Por sua vez, a locuo "direitos do homem" retrata a mesma origem jusnaturalista da
proteo de determinados direitos do indivduo, no momento histrico de sua afirmao em
face do Estado autocrtico europeu no seio das chamadas revolues liberais, o que imprimiu
um certo carter sexista da expresso, que pode sugerir preterio aos direitos da mulher.
No Canad, h o uso corrente da expresso "direitos da pessoa", apta a superar o sexismo da
dico "direitos do homem".
    J a expresso "direitos individuais"  tida como excludente, pois s abarcaria o grupo de
direitos denominados de primeira gerao ou dimenso (direito  vida,  igualdade, 
liberdade e  propriedade  ver abaixo captulo sobre a teoria das geraes de direitos).
Contudo, h vrios outros direitos, tais como os direitos a um ambiente ecologicamente
equilibrado e outros, que no se amoldam nessa expresso "direitos individuais".
    Outra expresso muito usada, em especial na doutrina de inspirao francesa,  "liberdade
pblica". Novamente, teme-se que essa terminologia seja excludente, pois no englobaria os
direitos econmicos e sociais. Os "direitos pblicos subjetivos", locuo cunhada pela escola
alem de Direito Pblico do sculo XIX, sugerem direitos contra o Estado. Revelariam um
conjunto de direitos que limita a ao estatal em benefcio do indivduo. A evoluo do papel
do Estado, saindo do Estado-Gendarme para o Estado Social de Direito, alm da atual
expanso da aplicao dos direitos humanos nas relaes entre particulares, torna essa
expresso de menor utilizao.
    Finalmente, chegamos a duas expresses de uso corrente no sculo XXI: direitos
humanos e direitos fundamentais.
    Inicialmente, a doutrina tende a reconhecer que os "direitos humanos" servem para definir
os direitos estabelecidos pelo Direito Internacional em tratados e demais normas
internacionais sobre a matria, enquanto a expresso "direitos fundamentais" delimitaria
aqueles direitos reconhecidos e positivados pelo Direito Constitucional de um Estado
especfico.
    Porm, como vimos, o Direito Internacional no  uniforme e nem utiliza a locuo
"direitos humanos" sempre. H casos recentes de uso da expresso "direitos fundamentais"
em normas internacionais, como se v na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
(redigida em 2000 e alterada em 2007). Tambm o Direito Constitucional de um pas pode
adotar a expresso "direitos humanos", como se viu acima em vrios casos na Constituio
brasileira.
    Uma segunda diferena entre "direitos humanos" e "direitos fundamentais" tambm 
comumente assinalada: os direitos humanos no seriam sempre exigveis internamente,
justamente pela sua matriz internacional, tendo ento uma inspirao jusnaturalista sem
maiores consequncias; j os direitos fundamentais seriam aqueles positivados internamente
e por isso passveis de cobrana judicial, pois teriam matriz constitucional. Ora, a evoluo
do Direito Internacional dos Direitos Humanos no se coaduna com essa diferenciao. No
sistema interamericano e europeu de direitos humanos, os direitos previstos em tratados
podem tambm ser exigidos e os Estados podem ser cobrados pelo descumprimento de tais
normas (como veremos).
    H aqueles que ainda questionam o uso da expresso "direitos humanos" por representar
uma redundncia, uma vez que no h direito que no seja titularizado pelo ser humano ou suas
emanaes (as pessoas jurdicas). Apesar de tal redundncia, essa expresso  esclarecedora,
pois acentua a essencialidade de tais direitos para o exerccio de uma vida digna, sendo, por
isso, adjetivados como "humanos". Com isso, reconhece-se que esses direitos so de todos,
sem qualquer outra considerao ou qualificativo. Trata-se, ento, de nfase e valorizao da
condio humana como atributo para o exerccio desses direitos. Assim, o adjetivo "humanos"
significa que tais direitos so atribudos a qualquer indivduo, sendo assim considerados
"direitos de todos".
    Muitos j utilizam uma unio entre as duas expresses vistas acima, "direitos humanos" e
"direitos fundamentais", criando-se uma nova terminologia: "direitos humanos fundamentais"
ou ainda "direitos fundamentais do homem".
    Essa "unio de termos" mostra que a diferenciao entre "direitos humanos, representando
os direitos reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, e os "direitos
fundamentais", representando os direitos positivados nas Constituies e leis internas, perde a
importncia, ainda mais na ocorrncia de um processo de aproximao e mtua relao entre
o Direito Internacional e o Direito interno na temtica dos direitos humanos.
    Essa aproximao entre o Direito Internacional e o Direito Nacional  consagrada, no
Brasil, pela adoo do rito especial de aprovao congressual dos tratados de direitos
humanos (previsto no art. 5,  3). Esse rito especial consiste na aprovao de um tratado por
maioria de 3/5 e em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional para que o futuro
tratado seja equivalente  emenda constitucional. Assim, um tratado de direitos humanos ser
equivalente  emenda constitucional. Ou seja, um direito previsto em tratado (direitos
humanos) ser considerado um direito constitucional (direito fundamental).
    Outro ponto de aproximao entre "direitos humanos" e "direitos fundamentais" est no
reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil, que
deve agir na falha do Estado brasileiro em proteger os direitos previstos na Conveno
Americana de Direitos Humanos. Logo, a efetividade dos direitos humanos  assegurada
graas a uma sentena internacional irrecorrvel, que deve ser implementada pelo Estado
brasileiro (artigo 68.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos). Assim, a antiga
separao entre direitos humanos (matriz internacional, sem maior fora vinculante) e direitos
fundamentais (matriz constitucional, com fora vinculante gerada pelo acesso ao Poder
Judicirio) no tocante aos instrumentos de proteo fica diluda, pois os direitos humanos
tambm passaram a contar com a proteo judicial internacional.
    Alm disso, vrios desses direitos previstos nacionalmente foram tambm previstos
internacionalmente. Os direitos fundamentais espelham, ento, os direitos humanos. Assim,
uma interpretao nacional sobre determinado direito poder ser confrontada e at corrigida
internacionalmente, como veremos neste livro na anlise do Caso da Guerrilha do Araguaia
(divergncia de interpretao entre o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos).
    Abre-se a porta para a uniformizao de interpretao, erodindo o sentido de termos
separado rigidamente o mundo internacional dos "direitos humanos" e mundo
constitucional dos "direitos fundamentais".
                                  QUADRO SINTICO

             Terminologia: os direitos humanos e os direitos fundamentais
   A impreciso terminolgica para designar os direitos essenciais  vida digna decorrem
   de evoluo que levou ao redesenho de sua delimitao e fundamento:
                Opo pelo reconhecimento de que esses direitos so inerentes 
   Direito
                natureza do homem. Conceito ultrapassado ante a constatao da
   natural
                historicidade desses direitos.
            Retrata a mesma origem jusnaturalista da proteo de determinados
   Direitos
            direitos do indivduo, no momento histrico de sua afirmao perante o
   do homem
            Estado autocrtico europeu no seio das revolues liberais.
               Terminologia tida como excludente, pois s abarcaria o grupo de direitos
   Direitos
               denominados de primeira gerao ou dimenso, mas no os vrios outros
   individuais
               direitos, que no se amoldam nesse termo.
   Liberdade    Terminologia tida como excludente, pois no englobaria os direitos
   pblica      econmicos e sociais.


   Direitos       Termo cunhado pela escola alem de Direito Pblico do sculo XIX,
   pblicos       sugere direitos contra o Estado (conjunto de direitos que limita a ao
   subjetivos     estatal em benefcio do indivduo).
                Terminologias mais utilizadas. So comumente assim diferenciados:
                 direitos humanos: matriz internacional, sem maior fora vinculante;
                 direitos fundamentais: matriz constitucional, com fora vinculante
                gerada pelo acesso ao Poder Judicirio.
   Direitos
                A distino, porm, est ultrapassada por dois fatores:
   humanos e
                - maior penetrao dos direitos humanos no plano nacional, com a
   direitos
                incorporao domstica dos tratados, inclusive, no caso brasileiro, com
   fundamentais
                a possibilidade de serem equivalentes  emenda constitucional (art. 5,
                 3)
                - fora vinculante dos direitos humanos, graas ao reconhecimento da
                jurisdio de rgos com a Corte Interamericana de Direitos Humanos.



2. Classificao dos direitos humanos
2.1. A TEORIA DO STATUS E SUAS REPERCUSSES
    Para entender o desenvolvimento do rol dos direitos humanos no mundo atual,  importante
estudar uma das teorias mais tradicionais referentes  relao do indivduo com o Estado sob
a tica dos direitos, que  a teoria do "status" desenvolvida no final do sculo XIX por
Georg Jellinek (1851-1911).
    O contexto da elaborao dessa teoria  o repdio de Jellinek ao denominado
"jusnaturalismo" dos direitos humanos, ancorado nas declaraes liberais do sculo XVIII, em
especial, na Declarao de Virgnia (1776) e na Declarao Francesa dos Direitos do Homem
e do Cidado (1789). Na sua viso, os direitos humanos devem ser traduzidos em normas
jurdicas estatais para que possam ser garantidos e concretizados. Por isso, sua teoria
relaciona-se com a posio do direito do indivduo em face do Estado, com previso de
mecanismos de garantia a serem invocados no ordenamento estatal.
    Sua classificao, ento,  pautada: 1) pelo reconhecimento do carter positivo dos
direitos, ou seja, direitos previstos e regulados pelo Estado, contrapondo-se  tese de
inerncia ou de que seriam direitos natos; 2) pela afirmao da verticalidade, defendendo que
os direitos so concretizados na relao desigual entre indivduo e Estado. Como a teoria 
construda no final do sculo XIX (em seu livro Sistema de direitos pblicos subjetivos,
1892), no abarca os direitos humanos nas relaes entre particulares (efeito horizontal dos
direitos humanos, como veremos) e tambm os direitos de titularidade difusa, transindividual
(os direitos difusos, como veremos).
    Para Jellinek, o indivduo pode ser encontrado em quatro situaes diante do Estado. Na
primeira situao, o indivduo encontra-se em um estado de submisso, que foi denominado
status subjectionis ou status passivo. O indivduo se encontra em uma posio de
subordinao em face do Estado, que detm atribuies e prerrogativas, aptas a vincular o
indivduo e exigir determinadas condutas ou ainda impor limitaes (proibies) a suas aes.
Surgem, ento, deveres do indivduo que devem contribuir para o atingimento do bem comum.
A preocupao de Jellinek  no desvincular os direitos dos indivduos da possibilidade do
Estado impor deveres, a fim de assegurar o interesse de todos. Logo, para Jellinek, o
cumprimento desses deveres leva  implementao dos direitos de todos.
    Na segunda situao, o indivduo possui o "status" negativo (status libertatis), que  o
conjunto de limitaes  ao do Estado voltado ao respeito dos direitos do indivduo. O
indivduo exige respeito e conteno do Estado, a fim de assegurar o pleno exerccio de seus
direitos na vida privada. Nasce um espao de liberdade individual ao qual o Estado deve
respeito, abstendo-se de qualquer interferncia. Jellinek, com isso, retrata a chamada
dimenso subjetiva, liberal ou clssica dos direitos humanos, na qual os direitos tm o condo
de proteger seu titular (o indivduo) contra a interveno do Estado.  a resistncia do
indivduo contra o Estado. Ao Estado cabe a chamada prestao ou obrigao negativa: deve
se abster de determinada conduta, como, por exemplo, no matar indevidamente, no
confiscar, no prender sem o devido processo legal etc.
    A terceira situao  denominada status positivo (status civitatis) e consiste no conjunto
de pretenses do indivduo para invocar a atuao do Estado em prol dos seus direitos. O
indivduo tem o poder de provocar o Estado para que interfira e atenda seus pleitos. A
liberdade do indivduo adquire agora uma faceta positiva, apta a exigir mais do que a simples
absteno do Estado (que era a caracterstica do "status" negativo), levando a proibio da
omisso estatal. Sua funo original era exigir que o Estado protegesse a liberdade do
indivduo, evitando que sua omisso gerasse violaes, devendo realizar prestaes
positivas. Assim, para proteger a vida, o Estado deveria organizar e manter um sistema
eficiente de policiamento e segurana pblica. Para assegurar o devido processo legal, o
Estado deveria organizar de modo eficiente os recursos materiais e humanos do sistema de
justia. Porm, com a evoluo das demandas e com o surgimento de novos direitos, emergem
direitos a prestaes sociais, nos quais se cobra uma ao prestacional do Estado para
assegurar direitos referentes  igualdade material, como, por exemplo, direito  sade, direito
 educao etc.
    A quarta situao  a do "status" ativo (status activus), que consiste no conjunto de
prerrogativas e faculdades que o indivduo possui para participar da formao da vontade do
Estado, refletindo no exerccio de direitos polticos e no direito de aceder aos cargos em
rgos pblicos. O poder do Estado , em ltima anlise, o poder do conjunto de indivduos
daquela comunidade poltica. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal invocou o status
ativo no caso do direito de nomeao de aprovado em concurso pblico classificado entre o
nmero disponvel de vagas previsto no Edital. Para o STF, a Administrao Pblica est
vinculada s normas do edital, ficando obrigada a preencher as vagas previstas para o
certame dentro do prazo de validade do concurso, salvo diante de excepcional justificativa. O
candidato aprovado dentro do nmero de vagas tem um direito subjetivo  nomeao, que
vincula diretamente a Administrao. Para o Ministro Gilmar Mendes, "a acessibilidade aos
cargos pblicos constitui um direito fundamental expressivo da cidadania, como bem
observou a Ministra Crmen Lcia na referida obra. Esse direito representa, dessa forma, uma
das faces mais importantes do status activus dos cidados, conforme a conhecida `teoria do
status' de Jellinek" (RE 598.099/MS, julgamento em 10 de agosto de 2011).
    Na doutrina alem, Hberle defendeu a ampliao do status ativo, para que se
transformasse em um status activus processualis, no qual o indivduo possui o direito 
participao no procedimento da tomada de deciso por parte do Poder Pblico. No se
trata de somente se manifestar, mas especialmente no direito de influenciar e ter sua posio
levada em considerao na adoo de determinada deciso, inclusive a dos Tribunais
Constitucionais1. O status activus processualis  visto, por exemplo, na adoo do amicus
curiae e da audincia pblica no processo do controle abstrato de constitucionalidade no
Brasil (Leis n. 9.868/99 e 9.862/99).

2.2. A TEORIA DAS GERAES OU                                         DIMENSES:            A
INEXAURIBILIDADE DOS DIREITOS HUMANOS
    A teoria das geraes dos direitos humanos foi lanada pelo jurista francs de origem
checa, Karel Vasak, que, em Conferncia proferida no Instituto Internacional de Direitos
Humanos de Estrasburgo (Frana), no ano de 1979, classificou os direitos humanos em trs
geraes, cada uma com caractersticas prprias2. Posteriormente, determinados autores
defenderam a ampliao da classificao de Vasak para quatro ou at cinco geraes3.
    Cada gerao foi associada, na Conferncia proferida por Vasak, a um dos componentes
do dstico da Revoluo Francesa: "libert, egalit et fraternit" (liberdade, igualdade e
fraternidade). Assim, a primeira gerao seria composta por direitos referentes  "liberdade";
a segunda gerao retrataria os direitos que apontam para a "igualdade"; finalmente, a terceira
gerao seria composta por direitos atinentes  solidariedade social ("fraternidade").
    A primeira gerao engloba os chamados direitos de liberdade, que so direitos s
prestaes negativas, nas quais o Estado deve proteger a esfera de autonomia do indivduo.
So denominados tambm "direitos de defesa", pois protegem o indivduo contra intervenes
indevidas do Estado, possuindo carter de distribuio de competncias (limitao) entre o
Estado e o ser humano.
    Por regrar a atuao do indivduo, delimitando o seu espao de liberdade e, ao mesmo
tempo, estruturando o modo de organizao do Estado e do seu poder, so os direitos de
primeira gerao compostos por direitos civis e polticos. Por isso, so conhecidos como
direitos (ou liberdades) individuais, tendo como marco as revolues liberais do sculo
XVIII na Europa e Estados Unidos (vide a evoluo histrica dos direitos humanos). Essas
revolues visavam restringir o poder absoluto do monarca, impingindo limites  ao estatal.
So, entre outros, o direito  liberdade, igualdade perante a lei, propriedade, intimidade e
segurana, traduzindo o valor de liberdade. O papel do Estado na defesa dos direitos de
primeira gerao  tanto o tradicional papel passivo (absteno em violar os direitos
humanos, ou seja, as prestaes negativas) quanto ativo, pois h de se exigir aes do Estado
para garantia da segurana pblica, administrao da justia, entre outras.
    A segunda gerao de direitos humanos representa a modificao do papel do Estado,
exigindo-lhe um vigoroso papel ativo, alm do mero fiscal das regras jurdicas. Esse papel
ativo, embora indispensvel para proteger os direitos de primeira gerao, era visto
anteriormente com desconfiana, por ser considerado uma ameaa aos direitos do indivduo.
Contudo, sob a influncia das doutrinas socialistas, constatou-se que a insero formal de
liberdade e igualdade em declaraes de direitos no garantiam a sua efetiva concretizao, o
que gerou movimentos sociais de reivindicao de um papel ativo do Estado para assegurar
uma condio material mnima de sobrevivncia. Os direitos sociais so tambm
titularizados pelo indivduo e oponveis ao Estado. So reconhecidos o direito  sade,
educao, previdncia social, habitao, entre outros, que demandam prestaes positivas do
Estado para seu atendimento e so denominados direitos de igualdade por garantirem,
justamente s camadas mais miserveis da sociedade, a concretizao das liberdades abstratas
reconhecidas nas primeiras declaraes de direitos. Os direitos humanos de segunda gerao
so frutos das chamadas lutas sociais na Europa e Amricas, sendo seus marcos a
Constituio mexicana de 1917 (que regulou o direito ao trabalho e  previdncia social), a
Constituio alem de Weimar de 1919 (que, em sua Parte II, estabeleceu os deveres do
Estado na proteo dos direitos sociais) e, no Direito Internacional, o Tratado de Versailles,
que criou a Organizao Internacional do Trabalho, reconhecendo direitos dos trabalhadores
(ver abaixo a evoluo histrica dos direitos humanos).
    J os direitos de terceira gerao so aqueles de titularidade da comunidade, como o
direito ao desenvolvimento, direito  paz, direito  autodeterminao e, em especial, o direito
ao meio ambiente equilibrado. So chamados de direitos de solidariedade. So oriundos da
constatao da vinculao do homem ao planeta Terra, com recursos finitos, diviso
absolutamente desigual de riquezas em verdadeiros crculos viciosos de misria e ameaas
cada vez mais concretas  sobrevivncia da espcie humana.
    Posteriormente, no final do sculo XX, h aqueles, como Paulo Bonavides, que defendem
o nascimento da quarta gerao de direitos humanos, resultante da globalizao dos direitos
humanos, correspondendo aos direitos de participao democrtica (democracia direta),
direito ao pluralismo, biotica e limites  manipulao gentica, fundados na defesa da
dignidade da pessoa humana contra intervenes abusivas de particulares ou do Estado.
Bonavides agrega ainda uma quinta gerao, que seria composta pelo direito  paz em toda a
humanidade (anteriormente classificado por Vasak como sendo de terceira gerao)4. Parte da
doutrina critica a criao de novas geraes (qual seria o limite?), apontando falhas na
diferenciao entre as novas geraes e as anteriores, alm da dificuldade em se precisar o
contedo e efetividade dos "novos" direitos5.
    O Supremo Tribunal Federal utiliza a teoria geracional, com a seguinte sntese: "os
direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos)  que compreendem as liberdades
clssicas, negativas ou formais  realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda
gerao (direitos econmicos, sociais e culturais)  que se identifica com as liberdades
positivas, reais ou concretas  acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira
gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas
as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma
essencial inexauribilidade" (grifo no constante do original, MS 22.164, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 30-10-1995).
    A teoria geracional  criticada nos dias de hoje por quatro defeitos.
    Em primeiro lugar, por transmitir, de forma errnea, o carter de substituio de uma
gerao por outra. Se os direitos humanos representam um conjunto mnimo de direitos
necessrio a uma vida nica, consequentemente, uma gerao no sucede a outra, mas com ela
interage, estando em constante e dinmica relao. O direito de propriedade, por exemplo,
deve ser interpretado em conjunto com os direitos sociais previstos no ordenamento, o que
revela a sua funo social. Aps a consagrao do direito ao meio ambiente equilibrado, o
direito de propriedade deve tambm satisfazer as exigncias ambientais de uso.
    Em segundo lugar, a enumerao das geraes pode dar a ideia de antiguidade ou
posteridade de um rol de direitos em relao a outros: os direitos de primeira gerao teriam
sido reconhecidos antes dos direitos de segunda gerao e assim sucessivamente, o que
efetivamente no ocorreu. No Direito Internacional, por exemplo, os direitos sociais (segunda
gerao) foram consagrados em convenes internacionais do trabalho (a partir do surgimento
da Organizao Internacional do Trabalho em 1919), antes mesmo que os prprios direitos de
primeira gerao (cujos diplomas internacionais so do ps-Segunda Guerra Mundial, como a
Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948).
    Em terceiro lugar, a teoria geracional  rechaada por apresentar os direitos humanos de
forma fragmentada e ofensiva  indivisibilidade (caracterstica que estudaremos em captulo
prprio). Embora essa teoria geracional,  primeira vista, seja razovel para fins didticos, na
prtica serve como justificativa para a diferenciao do regime de implementao de uma
gerao em face da outra. O caso sempre lembrado dessa consequncia da teoria geracional 
a diferena entre o regime de proteo dos direitos de primeira gerao em relao aos
direitos de segunda gerao. Em vrios pases, combatem-se com rigor a discriminao e as
ofensas ao princpio da igualdade no tocante aos direitos individuais clssicos, mas se
aceitam as imensas desigualdades no mbito dos direitos sociais.
    Em quarto lugar, o uso dessas divises entre direitos  tambm criticvel em face das
novas interpretaes sobre o contedo dos direitos. Como classificar o direito  vida? Em
tese, seria um direito tradicionalmente inserido na primeira gerao de Vasak, mas hoje h
vrios precedentes internacionais e nacionais que exigem que o Estado realize diversas
prestaes positivas para assegurar uma vida digna, como, por exemplo, sade, moradia,
educao etc., o que o colocaria na segunda gerao. O exemplo mais marcante dessa nova
interpretao do contedo do direito  vida  a jurisprudncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos (Corte IDH), que exige um claro contedo social na promoo do direito 
vida.
    Para evitar tais riscos, h aqueles que defendem, como Paulo Bonavides, o uso do termo
"dimenses", em vez de geraes. Teramos, ento, trs, quatro ou cinco dimenses de
direitos humanos. Apesar da mudana de terminologia, restaria ainda a crtica da ofensa 
indivisibilidade dos direitos humanos e aos novos contedos dos direitos protegidos, que
inviabilizam tambm a teoria dimensional dos direitos humanos.
    Alm da troca de terminologia (gerao por dimenso), h a busca incessante por novas
"geraes", com autores defendendo a existncia de uma quarta gerao ou mesmo uma quinta
gerao de direitos.
    Apesar de no existir muita preciso sobre a consequncia prtica de considerarmos um
direito como pertencente a uma "quarta" ou "quinta" gerao, essas novas geraes ou
dimenses apontadas pela doutrina auxiliam o estudioso a compreender o fenmeno da
produo de novos direitos, tambm denominado inexauribilidade dos direitos humanos,
para atender a recentes demandas sociais da atualidade.
    Com isso, em que pese s crticas, a teoria das geraes continua a ser um instrumento
didtico de compreenso dos direitos humanos e sua inexauribilidade (sempre h novas
demandas sociais, gerando novos direitos), no podendo,  claro, ser usada para impedir a
unidade dos direitos humanos e uma viso integral desse conjunto de direitos, todos
essenciais para uma vida humana digna.

2.3. A CLASSIFICAO PELAS FUNES
    De acordo com suas funes, os direitos humanos podem ser classificados como: direitos
de defesa, direitos a prestaes e direitos a procedimento e instituies.
    Os direitos de defesa consistem no conjunto de prerrogativas do indivduo voltado para
defender determinadas posies subjetivas contra a interveno do Poder Pblico ou mesmo
outro particular, assegurando que: 1) uma conduta no seja proibida; 2) uma conduta no seja
alvo de interferncia ou regulao indevida por parte do Poder Pblico; e 3) no haja
violao ou interferncia por parte de outro particular.
    Os direitos de defesa, ento, tm como consequncia inicial a transformao desses
direitos em um escudo contra o poder estatal, concretizando exigncias de absteno,
derrogao e at mesmo anulao de atos do Estado. Porm, j  um consenso no Brasil que
os direitos de defesa tambm podem ser invocados contra outros particulares, consagrando a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
    Alm disso, os direitos de defesa asseguram ao seu titular duas outras consequncias, alm
das anteriores: pretenso de considerao, que exige do Estado levar em conta os direitos
envolvidos antes de adotar determinada conduta e ainda a pretenso de proteo, que gera o
chamado "dever de proteo", ou seja, o dever do Estado de agir contra outros particulares
que podem violar esses direitos (tambm chamada de dimenso objetiva dos direitos
humanos). Quer sejam invocados contra o Estado ou contra outro particular (exigindo-se do
Estado que interfira a favor do titular e contra o particular que viola esse direito), os direitos
de defesa estabelecem uma esfera jurdica de autonomia e autodeterminao dos indivduos,
protegendo-os contra condutas do Estado ou de terceiros.
     possvel classificar os direitos de defesa em trs subespcies: os direitos ao no
impedimento (liberdade de expresso, por exemplo); direitos ao no embarao (por exemplo,
direito  inviolabilidade domiciliar, intimidade e sigilos diversos) e, finalmente, direitos a
no supresso de determinadas situaes jurdicas (defesa do direito de propriedade, por
exemplo). O Estado, ento, no que tange aos direitos de defesa,  o inimigo da liberdade
individual e os direitos humanos tm a funo de preservar o indivduo contra as ingerncias
indevidas do governante6.
    Por sua vez, os direitos  prestao so aqueles que exigem uma obrigao estatal de
ao, para assegurar a efetividade dos direitos humanos.  uma verdadeira superao do
dogma do "Estado inimigo" dos direitos humanos. Pelo contrrio, o Estado agora  o "Estado
amigo", chamado a realizar condutas de proteo aos direitos, para dar existncia real aos
direitos previstos no ordenamento jurdico. Essas condutas estatais podem ser divididas em
prestaes jurdicas e prestaes materiais. A prestao jurdica  realizada pela elaborao
de normas jurdicas que disciplinam a proteo de determinado direito. Assim, o devido
processo legal para ser protegido exigir uma atuao estatal de regulao de normas
processuais e procedimentais adequadas. J a prestao material consiste na interveno do
Estado provendo determinada condio material para que o indivduo frua adequadamente seu
direito. Por exemplo, no caso do direito  sade, o Estado deve realizar prestaes materiais
por meio de construo de hospitais, equipamentos, equipe mdica e ainda fornecimento
gratuito de medicamentos, tudo para assegurar materialmente o efetivo gozo do direito 
sade.
    Os direitos  prestao jurdica acarretam discusso sobre a criao de medidas
especficas de combate  inrcia do Estado em legislar, como ocorreu no Brasil com a criao
do mandado de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. No caso
das prestaes materiais, veremos, em ponto especfico, a consequncia desses direitos de
prestao, que vem a ser a possibilidade de exigir judicialmente que o Estado realize essas
prestaes, em um contexto de recursos finitos e necessidades de escolhas entre quais
prestaes devem ser realizadas em primeiro lugar.
    Finalmente, os direitos podem ser classificados como direitos a procedimentos e
organizaes, que so aqueles que tm como funo exigir do Estado que estruture rgos e
corpo institucional apto, por sua competncia e atribuio, a oferecer bens ou servios
indispensveis  efetivao dos direitos humanos.
    Essa categoria  corolrio dos direitos  prestao, mas com o trao distintivo de focar a
estrutura administrativa e institucional do Estado, que, para tal classificao,  tambm
importante para a efetividade dos direitos humanos. A consequncia dessa classificao 
justamente permitir que determinadas condutas do Estado voltadas a desmantelar uma
instituio essencial para a efetividade dos direitos humanos seja passvel de questionamento
por, em ltima anlise, representar uma violao do direito que aquela instituio zelava.

2.4. A CLASSIFICAO PELA FINALIDADE: OS DIREITOS E AS
GARANTIAS
    Os direitos humanos podem ser classificados de acordo com a finalidade. De um lado, h
os direitos propriamente ditos, que so os dispositivos normativos que visam o
reconhecimento jurdico de pretenses inerentes  dignidade de todo ser humano. De outro
lado, temos as previses normativas que asseguram a existncia desses direitos propriamente
ditos, sendo denominadas garantias fundamentais. As garantias fundamentais visam assegurar
a fruio dos direitos propriamente ditos. O reconhecimento da existncia das garantias
fundamentais tem como importante consequncia a proteo constitucional (e internacional,
como veremos, nas garantias internacionais) contra a supresso legislativa ou ainda contra a
eventual modificao erosiva de emendas constitucionais (por constiturem-se em clusulas
ptreas).
    Por sua vez, as garantias fundamentais podem ser classificadas em vrias espcies (ver
mais na Parte IV). Em primeiro lugar, h a diviso entre as chamadas garantias em sentido
amplo e as garantias em sentido estrito (os chamados remdios fundamentais). Em segundo
lugar, podemos dividir as garantias de acordo com a origem nacional (garantias nacionais) ou
ainda internacional (garantias internacionais).
    As garantias fundamentais em sentido amplo consistem em um conjunto de meios de
ndole institucional e organizacional que visa assegurar a efetividade e observncia dos
direitos humanos.  possvel ainda denominar essas garantias, em sentido amplo, "garantias
institucionais", uma vez que contemplam estruturas institucionais pblicas (por exemplo, o
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica) e privadas (por exemplo, liberdade de imprensa)
imprescindveis  plena efetividade dos direitos humanos.
    Em relao s garantias institucionais pblicas, listamos cinco exemplos de instrumentos
de ndole institucional e organizacional que servem para assegurar os direitos humanos no
Brasil.
    A primeira garantia em sentido amplo dos direitos humanos  a garantia diante do Poder
Legislativo, que deve legislar conforme aos direitos humanos. A nossa Constituio lista
vrios direitos em seu corpo, dotando-os naturalmente do estatuto constitucional, superior s
leis. Assim, o controle de constitucionalidade das leis serve como garantia dos direitos
humanos. Mesmo a emenda constitucional pode ser fulminada, se violar os "direitos e
garantias individuais" (art. 60,  4, IV, da CF/88).
    A segunda garantia em sentido amplo consiste na exigncia da reserva de lei para a
atuao do Poder Pblico, que consta como princpio da Administrao Pblica brasileira
previsto no art. 37 da CF/88.
    A terceira garantia em sentido amplo  a clusula da reserva de jurisdio ou reserva
absoluta de jurisdio, que consiste na exigncia de autorizao judicial prvia para a
restrio e supresso de determinado direito. Consiste no "monoplio da primeira palavra" ou
"monoplio do juiz", no linguajar de Canotilho7, pelo qual, em certos casos de apreciao de
restrio de direitos, a jurisdio deve dar no somente a ltima palavra, mas tambm a
primeira palavra (autorizando ou negando).
    A Constituio Federal de 1988 aceitou a garantia da reserva absoluta de jurisdio, ao
dispor que determinados atos de grave interveno em direitos individuais somente podem ser
deferidos pelo Poder Judicirio, com a excluso de todas as demais autoridades pblicas. De
acordo com o Supremo Tribunal Federal, a garantia constitucional da reserva da jurisdio
incide sobre as hipteses de: (i) busca domiciliar (CF, art. 5, XI); (ii) interceptao
telefnica (CF, art. 5, XII); e (iii) decretao da priso, ressalvada a situao de flagrncia
penal (CF, art. 5, LXI  conferir no MS 23.639/DF, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no
DJ em 16-2-2001). Por outro lado, no h falar em reserva de jurisdio na quebra ou
transferncia de sigilos bancrio, fiscal e de registros telefnicos, pois, no teor da
Constituio Federal, essas podem inclusive ser determinadas por Comisso Parlamentar de
Inqurito (STF, MS 23.480, TP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 15-9-2000).
    A quarta garantia em sentido amplo consiste no prprio acesso  justia ou universalidade
da jurisdio, que se funda na possibilidade de se atacar, perante o Poder Judicirio, qualquer
leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, XXXV   , da CF/88).
    A quinta garantia em sentido amplo consiste na implantao do novo perfil do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica, que, em seus respectivos mbitos de atuao, so
indispensveis  proteo dos direitos fundamentais. No caso do Ministrio Pblico, por
exemplo, esse novo perfil engloba prerrogativas que concernem  "autonomia administrativa e
financeira dessa instituio, ao processo de escolha, nomeao e destituio de seu titular e ao
poder de iniciativa dos projetos de lei relativos  sua organizao" (ADI 2.378, Rel. Min.
Maurcio Corra, julgamento em 19-5-2004, Plenrio, DJ de 6-9-2007). No mesmo sentido, O
STF reconheceu que a independncia e a autonomia do Ministrio Pblico representam
garantias institucionais que foram feridas pela previso de nomeao de Promotor "Ad hoc"
pela Corregedoria do Poder Judicirio de Gois (ADI 2.874, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 28-8-2003, Plenrio, DJ de 3-10-2003). Consequentemente, uma emenda
constitucional hipottica que buscasse eliminar esse novo perfil seria inconstitucional por
ofensa  garantia de direitos humanos (vide Parte III, item 2.4 sobre "clusulas ptreas").
    Esses exemplos no so exaustivos. Por exemplo, h quem defenda que a laicidade do
Estado caracteriza-se como uma verdadeira garantia institucional da liberdade religiosa
individual8. O STF reconheceu, por exemplo, que o art. 16 da Constituio ("Art. 16. A lei
que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando 
eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia") consiste em uma "garantia
institucional da anualidade" (V   oto do Min. Gilmar Mendes, em julgamento no qual o STF, 
unanimidade, decidiu no aplicar s Eleies de 2006 a EC n. 52  ver ADI 3.685, Rel. Min.
Ellen Gracie, julgamento em 22-3-2006, Plenrio, DJ de 10-8-2006). Na mesma linha, o STF
entendeu que a imunidade parlamentar  "garantia institucional deferida ao Congresso
Nacional. O congressista, isoladamente considerado, no tem, sobre ela, qualquer poder de
disposio", no cabendo, ento, falar de "renncia"  imunidade (Inq 510/DF, Rel. Min.
Celso de Mello, Plenrio, unnime, DJ de 19-4-1991).
    Quanto s garantias institucionais de ndole privada, reconhece-se um feixe de
dispositivos que representam instituies como o casamento, famlia, maternidade, opinio
pblica, aptos a abrigar diversos direitos humanos e que merecem, assim, proteo especial.
    Porm, devemos ficar atentos com uma banalizao do conceito de garantia institucional
(que pode gerar decisionismo e arbtrio na soluo de conflitos entre garantias institucionais),
que s pode ser utilizado para definir uma forma de organizao do Estado ou da sociedade
cuja existncia  indispensvel para assegurar determinado direito fundamental.
    J as garantias fundamentais em sentido estrito consistem no conjunto de aes
processuais destinada a proteger os direitos essenciais dos indivduos. Essas garantias
processuais so de ordem nacional e internacional. No plano nacional, as garantias em
sentido estrito esto previstas na prpria Constituio brasileira, e so denominadas remdios
constitucionais, a saber: habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de
injuno, direito de petio, ao popular e ao civil pblica. No plano internacional que
interessa ao Brasil, h o direito de petio internacional a rgos quase judiciais, como
Comisso Interamericana de Direitos Humanos e Comits estabelecidos em determinados
tratados universais (celebrados no mbito da Organizao das Naes Unidas). Cabe lembrar
que, no sistema europeu de direitos humanos, h ainda o direito de ao internacional das
vtimas de violao de direitos humanos contra os Estados responsveis pela conduta
ofensiva.

2.5. A CLASSIFICAO ADOTADA NA CONSTITUIO DE 1988
    A Constituio de 1988 dividiu os direitos humanos, com base no seu Ttulo II
(denominado, sugestivamente, "Dos Direitos e Garantias Fundamentais"), em cinco categorias,
a saber: a) direitos e deveres individuais e coletivos; b) direitos sociais; c) direitos de
nacionalidade; d) direitos polticos; e e) partidos polticos.
    Essa enumerao no  exaustiva, uma vez que o art. 5,  2, da Constituio prev o
princpio da no exaustividade dos direitos fundamentais, tambm denominado abertura da
Constituio aos direitos humanos, dispondo que os direitos previstos no excluem outros
decorrentes do regime e princpios da Constituio, alm dos que esto mencionados no
restante do texto da Constituio e em tratados de direitos humanos celebrados pelo Brasil.

2.5.1. Direitos individuais
    Os "direitos individuais" consistem no conjunto de direitos cujo contedo impacta a esfera
de interesse protegido de um indivduo. Por isso, so tambm considerados como sinnimos
de "direitos de primeira gerao", pois representam os direitos clssicos de liberdade de agir
do indivduo em face do Estado e dos demais membros da coletividade. Representam direitos
tanto a aes negativas do Estado (absteno de agir do Estado) quanto a aes positivas
(prestaes).
    Na Constituio brasileira, so conhecidos tambm como sendo os direitos do "rol do art.
5", no qual constam os direitos  vida, liberdade, segurana individual, integridade fsica,
igualdade perante a lei, intimidade, entre outros. Essa denominao  imperfeita, pois o
Supremo Tribunal Federal estabelece que os direitos individuais podem ser encontrados em
qualquer parte da Constituio. De qualquer modo, o art. 5 impressiona pela elasticidade na
enumerao de incisos e pargrafos, contendo nada menos que 78 incisos e quatro
pargrafos, tendo a Constituio de 1988 atendido a um anseio liberalizante aps anos e
anos de ditadura militar.
    Por outro lado, o regime jurdico dos direitos individuais  robusto: so de aplicao
imediata (art. 5,  1) e ainda componentes do ncleo ptreo da Constituio (art. 60,  4,
IV), tornando-os elementos centrais na identidade constitucional imutvel do Brasil.
    A definio de "direito individual" (referente ao contedo de afetao somente a
interesses de um indivduo) permite que sejam identificados tais direitos em toda a
Constituio, inclusive nos chamados direitos polticos (por exemplo, o direito de voto) e nos
direitos sociais (direito  sade e  educao tem claro perfil de atendimento  pretenso
individual). Alm disso, a restrio do termo "direitos individuais" aos direitos que constam
somente do art. 5 poderia produzir interpretaes restritas quanto ao conjunto de direitos
protegido pela imutabilidade do art. 60,  4, IV    , e quanto ao alcance do art. 5,  1
(aplicao imediata).

2.5.2. Direitos sociais
    Os direitos sociais consistem em um conjunto de faculdades e posies jurdicas pelas
quais um indivduo pode exigir prestaes do Estado ou da sociedade ou at mesmo a
absteno de agir, tudo para assegurar condies materiais mnimas de sobrevivncia.
Historicamente, os direitos sociais so frutos das revolues socialistas em diversos pases,
tendo sido inseridos, no campo constitucional, de modo pioneiro na Constituio do Mxico
de 1917 e na Constituio de Weimar (Alemanha) de 1919. No Direito Internacional, o
Tratado de Versailles (1919)  inovador ao constituir a Organizao Internacional do
Trabalho, existente at hoje e que tem como misso precpua a defesa dos direitos dos
trabalhadores. No Brasil, a Constituio de 1934  o marco inicial da introduo dos direitos
sociais, porm estes foram includos no captulo da "ordem econmica e social". J a
Constituio de 1988 tem um captulo especfico ("Direitos Sociais", arts. 6 ao 11) no Ttulo
II ("Direitos e Garantias Fundamentais") e ainda consagrou o princpio da no exaustividade
dos direitos sociais, o que permite extrair novos direitos sociais decorrentes do regime e
princpios, bem como dos tratados celebrados pelo Brasil (art. 5,  2).
    O contedo dos direitos sociais  essencialmente prestacional, exigindo-se ao do
Estado e da sociedade para superar desigualdades fticas e situao material ofensiva 
dignidade. H tambm direitos sociais de absteno (ou de defesa), pela qual o Estado deve
se abster de interferir de modo indevido em determinado direito social, como, por exemplo, a
liberdade de associao sindical ou ainda o direito de greve.
    A maior controvrsia envolvendo os direitos sociais est na busca de sua efetivao, que
pode esbarrar em argumentos referentes  falta de recursos disponveis, que limitaria a
realizao desses direitos a uma "reserva do possvel".
    Essa controvrsia tem maior ou menor intensidade a depender do envolvimento, no debate,
de direitos originrios ou derivados a prestaes sociais. Os direitos sociais originrios
so aqueles que advm do texto constitucional ou mesmo de um tratado de direitos humanos
sem outra implementao legislativa ou administrativa. Restaria ao titular do direito social a
busca dessas prestaes fticas por meio do acesso  justia, gerando a crtica denominada
"objeo democrtica", pela qual o Estado-juiz no poderia ofender a separao de poderes e
alocar recursos (deciso do Poder Executivo), retirando-os de outras reas, para satisfazer
determinado direito social. Com isso, o Estado-juiz teria que se defrontar com a necessidade
de traar at as linhas bsicas de implementao daquele direito.
    J o direito social derivado  aquele que j possui alguma regulamentao legal ou
administrativa e que pode ser, ento, objeto de apreciao judicial sob dois prismas: o prisma
da igualdade, assegurando que tal implementao deve ser feita de modo a assegurar acesso
igualitrio a todos e ainda o prisma da segurana e confiana no Estado, impedindo que haja
inconstncia na prestao e proibindo-se o retrocesso.

2.5.3. Direito  nacionalidade
    A nacionalidade  definida como sendo o vnculo jurdico entre determinada pessoa,
denominada nacional, e um Estado, pelo qual so estabelecidos direitos e deveres
recprocos. No sculo XX, contudo, com a consolidao do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, a nacionalidade passa a ser considerada direito essencial, previsto no artigo XV da
Declarao Universal de Direitos Humanos e em diplomas normativos internacionais
posteriores.
    O povo  formado pelo conjunto de nacionais, sendo elemento subjetivo do Estado. A
fixao de regras para a determinao da nacionalidade foi lenta e somente se desenvolveu a
partir das revolues liberais, que geraram a consequente afirmao da participao popular
no poder. Assim, era necessrio determinar quem era nacional, ou seja, quem era membro do
povo e, por consequncia, deveria participar, direta ou indiretamente, da conduo dos
destinos do Estado. A Frana foi o primeiro Estado, no ps-Revoluo de 1789, a estabelecer
regras constitucionais referentes  nacionalidade (Constituio de 1791, arts. 2 a 6).
    O modelo francs de instituir as regras sobre nacionalidade no texto constitucional foi
seguido pelo Brasil e a Constituio de 1988 estabelece as regras bsicas sobre a
nacionalidade em seu art. 12. Como visto, h normas internacionais de direitos humanos
dispondo sobre a nacionalidade, como a Declarao Universal de Direitos Humanos (1948),
que prev que todos tm direito a uma nacionalidade e ningum ser arbitrariamente privado
de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade (artigo XV). A Conveno
Americana de Direitos Humanos (j ratificada e incorporada ao ordenamento brasileiro)
tambm dispe que toda pessoa tem direito a uma nacionalidade e ningum pode ser privado
arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mud-la (art. 20). A Corte
Interamericana de Direitos Humanos, inclusive, j emitiu parecer consultivo sobre o direito 
nacionalidade (Parecer n. 4/84) e tambm analisou o contedo dos deveres dos nacionais
(cotejo com o crime de traio) no caso Castillo Petruzzi.
    O reconhecimento do direito fundamental  nacionalidade traz importantes consequncias:
1) exige que a interpretao da concesso da nacionalidade a estrangeiro seja sempre feita em
prol da concesso; 2) exige que a interpretao da perda da nacionalidade seja sempre
restritiva, de modo a favorecer a manuteno do vnculo, caso o indivduo assim queira; 3)
no pode o Estado obstar o desejo legtimo do indivduo de renunciar e mudar de
nacionalidade.

2.5.4. Direitos polticos e os partidos
    Os direitos polticos constituem um conjunto de direitos de participao na formao da
vontade do poder e sua gesto. Expressam a soberania popular, representada na mxima
"todo poder emana do povo" prevista no art. 1 da Constituio de 1988.
    Os direitos polticos so compostos por direitos de participao, permitindo o exerccio
do poder pelo povo, de modo direto (a chamada democracia direta ou participativa) ou
indireto (a chamada democracia indireta ou representativa). Essa participao no se d to
somente no exerccio do direito de votar e ser votado, mas tambm na propositura de
projetos de lei (iniciativa popular) e na ao fiscalizatria sobre os governantes (a ao
popular).
    No Brasil, os direitos polticos so exercidos no somente pelo direito de votar e ser
votado em eleies, mas tambm por instrumentos de democracia participativa, tais como o
plebiscito, o referendo, a iniciativa popular (CF/88, art. 14, I a III), regidos pela Lei n.
9.709/98, e, no que tange  fiscalizao do Poder, pela ao popular (art. 5, LXXIII).
    Para evitar manipulaes, dispe o art. 16 da CF/88 que a lei que alterar o processo
eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, porm no se aplica  eleio que ocorra
at um ano da data de sua vigncia. Esse artigo representa a chamada regra da anualidade
eleitoral, que garante o direito de segurana e de certeza jurdicas do cidado-eleitor contra
alteraes abruptas das regras inerentes  disputa eleitoral (ADI 3.345, Rel. Min. Celso de
Mello, e ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-3-2006).
    O exerccio dos direitos polticos separa o conceito de cidadania do conceito de
nacionalidade. O cidado  aquele que exerce direitos polticos. J o nacional  aquele que
possui um vnculo jurdico com um determinado Estado, fixando direitos e deveres
recprocos. Em geral, a nacionalidade  pressuposto bsico para a obteno da condio de
cidado, mas, mesmo no Brasil, h caso de exerccio de direitos polticos por estrangeiro
(no nacional), no que tange aos portugueses em situao de igualdade de direitos (CF/88,
art. 12).
    No Brasil, os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito privado, criadas para
assumir o poder e realizar seu iderio ideolgico.
    Apesar de no se constituir em um "direito" propriamente dito, a Constituio listou o
partido poltico no seu Ttulo II ("Direitos e Garantias Fundamentais"). Isso ocorre pelas
seguintes razes: 1) a meno no art. 1, pargrafo nico, da CF/88 de que "Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos" implica a existncia de um
vnculo entre os eleitores e o eleito denominado representao poltica; 2) em seguida, a
Constituio considera que no  possvel candidatura poltica avulsa: todos os que almejam
ser representantes polticos tm que se filiar a um partido poltico. A Constituio de 1988
criou, ento, uma "democracia partidria" ou "partidocracia", por meio da qual se instalou um
"vnculo tricotmico absolutamente necessrio: eleitores, candidatos e partidos polticos"
(ADI 3.999, Rel. Min. Joaquim Barbosa, passagem de voto do Min. Carlos Brito).
    Esse vnculo entre partido poltico e os direitos polticos foi consagrado nas decises do
Poder Judicirio brasileiro sobre a chamada "infidelidade partidria", que consiste na sada
imotivada de um mandatrio do partido pelo qual foi eleito (cargo proporcional ou
majoritrio, sem distino). Para o Supremo Tribunal Federal, o mandatrio eleito vincula-se
a determinado partido poltico, a cujo programa e iderio se subordinou. Essa ruptura dos
vnculos de carter partidrio provocada pela sada do mandatrio sem justa causa do
partido pelo qual se elegeu "subverte o sentido das instituies, ofende o senso de
responsabilidade poltica, traduz gesto de deslealdade para com as agremiaes partidrias de
origem, compromete o modelo de representao popular e frauda, de modo acintoso e
reprovvel, a vontade soberana dos cidados eleitores" (V    oto do Min. Celso de Mello, STF,
MS 26.603-1/DF).
    A Resoluo n. 22.610/97 do TSE dispe sobre as hipteses de justa causa: a) criao de
um novo partido; b) incorporao ou fuso de partidos; c) mudana substancial ou desvio
reiterado do programa partidrio (foi o partido quem "traiu"); e d) grave discriminao
pessoal (espcie de bullying partidrio contra o poltico, que reage saindo do partido). A
consequncia de sada sem justa causa  a perda do mandato.
    Alm disso, a meno aos "partidos polticos" inserida em um Ttulo referente a "direitos
e garantias fundamentais" reala a importncia do partido para o exerccio dos direitos
polticos e da democracia, afastando o fantasma das restries aos partidos criadas pela
ditadura militar brasileira.
    Essas restries levaram, por exemplo, ao bipartidarismo forado imposto pela ditadura
(na poca, s eram permitidos dois partidos  a Aliana de Renovao Nacional, Arena,
governista, e o Movimento Democrtico Brasileiro  MDB). A Constituio de 1988 acata o
pluralismo poltico como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1, V),
impedindo restries indevidas  liberdade de criao de partidos (que hoje j alcanam o
nmero de 30).
    Porm, a prpria Constituio impe aos partidos os seguintes condicionantes: o (i)
respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana; (ii) carter nacional; (iii)  vedado o
recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a
estes e tambm  (iv) vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.

2.5.5. Direitos coletivos, difusos e os direitos individuais de expresso
coletiva
    Inicialmente, denominamos direitos coletivos em sentido amplo todos os direitos que,
indivisveis ou no, regem situaes que atingem um agrupamento de pessoas. Esse gnero
(direito coletivo em sentido amplo)  dividido em (i) direitos difusos, (ii) direitos coletivos
em sentido estrito, (iii) direitos individuais homogneos.
    Os direitos difusos so aqueles direitos transindividuais de natureza indivisvel, que
abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato. J
os direitos coletivos em sentido estrito consistem em direitos transindividuais, de natureza
indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica base.
    A caracterstica fundamental dos direitos difusos  a indeterminabilidade dos titulares, ao
contrrio dos direitos coletivos em sentido estrito, cujos titulares so determinados ou
determinveis justamente pela vinculao a uma relao jurdica base. Como exemplo de
direito difuso de titularidade indeterminada (toda a coletividade social), o STF reconheceu
que o direito  "integridade do meio ambiente  tpico direito de terceira gerao  constitui
prerrogativa jurdica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmao dos
direitos humanos, a expresso significativa de um poder atribudo, no ao indivduo
identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, 
prpria coletividade social" (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-
1995, Plenrio, DJ de 17-11-1995).
    Por sua vez, os direitos individuais homogneos so direitos pertencentes a vrios
indivduos distintos, no tendo natureza indivisvel mas que possuem a mesma origem
comum. Eles se constituem, pela origem comum, em subespcie de direitos coletivos em
sentido amplo (STF, RE 163.231/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento de 26-2-1997).
    Finalmente, h direitos individuais de expresso coletiva, que so aqueles direitos
individuais que s tm existncia na juno de vontades de vrios indivduos, como, por
exemplo, as liberdades de reunio e de associao9.
    A Constituio de 1988 no  unvoca na conceituao desses direitos: de incio faz
meno a "direitos coletivos" (Captulo I do Ttulo II); depois, refere-se a "interesses" na
parte referente ao Ministrio Pblico (arts. 127, caput, e 129, III); usa, ainda, indistintamente
"direitos e interesses" no que tange aos sindicatos (art. 8, III) e Ministrio Pblico (art. 129,
V).

2.5.6. Os deveres individuais e coletivos
    O Captulo I do Ttulo II da Constituio de 1988 faz referncia a "deveres individuais e
coletivos". O dever  uma sujeio imputada a um indivduo (dever individual), agrupamento
de indivduos ou ao Estado (deveres coletivos), para satisfao de interesses alheios. H duas
concepes a respeito dos deveres no campo dos direitos humanos.
    A primeira  a concepo de dever em sentido amplo pelo qual os direitos humanos
acarretam o dever de proteo do Estado, que no pode omitir-se e permitir que terceiros
violem direitos essenciais e tambm geram o dever geral dos particulares em no violar os
direitos de outros (eficcia dos direitos humanos em face dos particulares). Essa proteo
exige atividades de cunho legislativo, administrativo e jurisdicional do Estado, sendo reflexo
da dimenso objetiva dos direitos fundamentais.
    Na Constituio de 1988, os deveres de proteo de direitos fundamentais so explcitos,
como o baseado no art. 5, XLI ("a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais"), e implcitos, que advm da prpria estipulao de um direito,
gerando o dever correlato do Estado em proteg-lo e dos particulares em no viol-lo. Assim,
a estipulao do direito  vida acarreta o dever implcito do Estado de criar mecanismos de
proteo, bem como dos particulares de no viol-lo indevidamente.
    A segunda concepo  o dever em sentido estrito, que implica reconhecer determinadas
condutas obrigatrias, a agentes pblicos e particulares, previstas na Constituio e em
tratados, consideradas indispensveis para a preservao de determinado direito fundamental.
No caso da Constituio de 1988, cabe citar, em relao aos agentes pblicos, o dever de
respeitar a integridade fsica e moral do preso (art. 5, XLIX); o dever de comunicar a priso
e o local onde se encontre o detido imediatamente ao juiz competente e  famlia do preso ou 
pessoa por ele indicada (art. 5, LXII); o dever de informar aos presos de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado
(art. 5, LXIII); o dever de informar ao preso a identificao dos responsveis por sua priso
ou por seu interrogatrio policial (art. 5, LXIV), o dever de relaxar imediatamente a priso
ilegal (art. 5, LXV), o dever de no prender nenhum indivduo quando a lei admitir a
liberdade. Quanto aos particulares, h deveres especficos, como o de prestar o servio
militar ou civil alternativo (art. 143), bem como o dever de votar (art. 14,  1, I), entre
outros.

2.6. A CLASSIFICAO PELA FORMA DE RECONHECIMENTO
    A produo normativa dos direitos humanos  intensa: h variado labor legislativo e
tambm reconhecimento judicial de novos direitos, tanto na esfera nacional quanto na
internacional. No Brasil, esse marco plural dos direitos humanos  uma realidade. A inflao
de direitos humanos passa a ser um fenmeno corriqueiro, em face das contnuas e incessantes
demandas sociais, que so canalizadas para o Congresso Nacional (pela via da aprovao de
emendas constitucionais), para o Estado como um todo (pela via da ratificao e incorporao
interna de tratados de direitos humanos) e finalmente para o Judicirio (reconhecimento de
novos direitos pela via da interpretao dos juzes). Fica patente a abertura do rol de direitos
humanos, marcada, no Brasil, pelo princpio da no exaustividade, pelo qual os direitos
expressamente previstos na Constituio no excluem outros implcitos ao regime e princpios
constitucionais nem outros decorrentes dos tratados celebrados pelo Brasil.
    Com isso, classificamos os direitos, de acordo com a forma de reconhecimento, em
direitos expressos, direitos implcitos e direitos decorrentes.
    De incio, h os direitos expressos, que so aqueles explicitamente mencionados na
Constituio. No Brasil,  possvel identificar direitos oriundos diretamente da Constituio e
de suas Emendas Constitucionais, como, por exemplo, o "direito  moradia", includo no art.
6 pela EC n. 26/2000, ou ainda o novo "direito  alimentao", no mesmo art. 6, introduzido
pela EC n. 64/2010.
    Tambm  possvel identificar direitos implcitos, que so aqueles extrados pelo Poder
Judicirio de normas gerais previstas na Constituio ou ainda de direitos de formulao
genrica. No Brasil, o STF j reconheceu o direito fundamental do contribuinte  anualidade
tributria (extrado pelo STF do direito  segurana jurdica) e o direito fundamental do
eleitor a anualidade eleitoral.
    Finalmente, h os direitos decorrentes oriundos dos tratados de direitos humanos, como,
por exemplo, os direitos previstos na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das
Pessoas com Deficincia, de estatura constitucional, pois aprovada no Congresso Nacional
sob o rito especial do art. 5,  3. Veremos, no captulo prprio, o estatuto normativo dos
tratados de direitos humanos.

                                   QUADRO SINTICO

                           Classificao dos direitos humanos
           Desenvolvida no final do sculo XIX por Jellinek.
           Contexto: repdio ao "jusnaturalismo" dos direitos humanos; ideia de que os
          direitos humanos devem ser traduzidos em normas jurdicas estatais para que
          possam ser garantidos e concretizados, com garantias a serem invocadas ante
          o ordenamento estatal.
           Classificao do indivduo perante o Estado (classificao pautada no
          reconhecimento do carter positivo dos direitos e na verticalidade):
   Teoria  estado de submisso (status subjectionis ou status passivo): posio de
   do     subordinao em face do Estado;
   status  status negativo (status libertatis): conjunto de limitaes  ao do Estado
          voltados para o respeito dos direitos do indivduo;
             status positivo (status civitatis): conjunto de pretenses do indivduo para
          invocar a atuao do Estado em prol dos seus direitos;
             status ativo (status activus): conjunto de prerrogativas e faculdades que o
          indivduo possui para participar da formao da vontade do Estado, refletindo
          no exerccio de direitos polticos e no direito de aceder aos cargos em rgos
          pblicos; ampliao para o status activus processualis (Hberle).


                  Desenvolvida por Karel Vasak (1979).
                  Cada gerao foi associada a um dos componentes do dstico da
                 Revoluo Francesa: "liberdade, igualdade, fraternidade".
                  Geraes:
                    1: direitos de liberdade; direitos individuais; direitos civis e polticos;
                 direitos s prestaes negativas, em que o Estado deve proteger a
                 esfera de autonomia do indivduo  papel passivo do Estado;
                    2: direitos de igualdade; direitos econmicos, sociais e culturais 
   Teoria das    vigoroso papel ativo do Estado;
   geraes         3: direitos de solidariedade; direitos de titularidade da comunidade;
   ou               4 (concebida apenas no sculo XX): direitos resultantes da
   dimenses     globalizao dos direitos humanos.
                  Crticas  teoria geracional:
                    Transmite, de forma errnea, o carter de substituio de uma
                 gerao por outra;
                    Enumerao de geraes pode dar a ideia de antiguidade ou
                 posteridade de um rol de direitos em relao a outros;
                    Apresenta os direitos humanos de forma fragmentada e ofensiva 
                 indivisibilidade dos direitos humanos;
                    Dificulta as novas interpretaes sobre o contedo dos direitos.
               Direitos de defesa: conjunto de prerrogativas do indivduo voltada
              para defender determinadas posies subjetivas contra a interveno
              do Poder Pblico ou mesmo outro particular, assegurando: 1) que uma
              conduta no seja proibida; 2) que uma conduta no seja alvo de
              interferncia ou regulao indevida por parte do Poder Pblico; e 3)
              que no haja violao ou interferncia por parte de outro particular.
              Alm disso, asseguram a pretenso de considerao e o dever de
              proteo. So divididos em trs subespcies:
                direitos ao no impedimento;
                direitos ao no embarao;
Classificao  direitos a no supresso de determinadas situaes jurdicas.
pelas          Direitos a prestaes: aqueles que exigem uma obrigao estatal de
funes       ao, para assegurar a efetividade dos direitos humanos. As
              prestaes podem ser divididas em:
                prestaes jurdicas: realizadas pela elaborao de normas jurdicas
              que disciplinam a proteo de determinado direito;
                prestaes positivas: interveno do Estado provendo determinada
              condio material para que o indivduo frua adequadamente seu
              direito.
               Direitos a procedimentos e instituies: tm como funo exigir do
              Estado que estruture rgos e corpo institucional apto, por sua
              competncia e atribuio, a oferecer bens ou servios indispensveis 
              efetivao dos direitos humanos.


               Direitos propriamente ditos: dispositivos normativos que visam o
              reconhecimento jurdico de pretenses inerentes  dignidade de todo
              ser humano.
               Garantias fundamentais: previses normativas que asseguram a
              existncia desses direitos propriamente ditos; so instrumentais, uma
Classificao vez que visam assegurar a fruio dos direitos. Classificaes das
pela          garantias fundamentais:
finalidade      Garantias em sentido amplo/garantias institucionais (conjunto de
              meios de ndole institucional e organizacional que visa assegurar a
              efetividade e observncia dos direitos humanos) e garantias em
              sentido estrito (remdios fundamentais; conjunto de aes processuais
              destinadas a proteger os direitos essenciais dos indivduos).
                Quanto  origem: garantias nacionais ou garantias internacionais.
               Direitos individuais: consistem no conjunto de direitos cujo contedo
              impacta somente a esfera de interesse protegido de um indivduo.
               Direitos sociais: conjunto de faculdades e posies jurdicas pelas
              quais um indivduo pode exigir prestaes do Estado ou da sociedade
              ou at mesmo a absteno de agir, tudo para assegurar condies
              materiais mnimas de sobrevivncia.
               Direitos de nacionalidade, sendo a nacionalidade definida como o
              vnculo jurdico entre determinada pessoa, denominada nacional , e um
              Estado, pelo qual so estabelecidos direitos e deveres recprocos.
               Direitos polticos: constituem um conjunto de direitos de participao
              na formao da vontade do poder.
               Partidos polticos: associaes de pessoas, de natureza de direito
Classificao privado no Brasil, criadas para assumir o poder e realizar seu iderio
adotada na    ideolgico.
Constituio  Direitos coletivos:
de 1988          Direitos difusos: direitos transindividuais de natureza indivisvel, que
              abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas
              circunstncias de fato.
                 Direitos coletivos em sentido estrito: direitos metaindividuais, de
              natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de
              pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
              jurdica base.
                 Direitos individuais homogneos: so direitos pertencentes a vrios
              indivduos, mas que possuem a mesma origem comum, constituindo-se,
              pela origem comum, em subespcie de direitos coletivos em sentido
              amplo.
                 Direitos individuais de expresso coletiva: so direitos individuais
              que s tm existncia na juno de vontades de vrios indivduos,
              como, por exemplo, as liberdades de reunio e de associao.
                      Dever  uma sujeio imputada a um indivduo (dever individual),
                     agrupamento de indivduos ou ao Estado (deveres coletivos), para
                     satisfao de interesses alheios.
                      Dever em sentido amplo: os direitos humanos acarretam o dever
                     de proteo do Estado, que no se pode omitir e permitir que
   Deveres
                     terceiros violem direitos essenciais, bem como dever dos
   individuais e
                     particulares de no violar os direitos de outros (eficcia dos direitos
   coletivos
                     humanos em face dos particulares).
                      Dever em sentido estrito: implica reconhecer determinadas
                     condutas obrigatrias, a agentes pblicos e particulares, previstas
                     na Constituio e em tratados, consideradas indispensveis para a
                     preservao de determinado direito fundamental.
                   Direitos expressos: direitos explicitamente mencionados na
   Classificao  Constituio.
   pela forma de   Direitos implcitos: extrados pelo Poder Judicirio de normas
   reconhecimento gerais previstas na Constituio.
                   Direitos decorrentes: oriundos dos tratados de direitos humanos.



3. Dignidade humana
3.1. CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA E SEUS ELEMENTOS
    A Constituio de 1988 estabelece que um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito  a "dignidade da pessoa humana" (art. 1, III). Alm disso, o texto constitucional
brasileiro afirma que toda a ao econmica tem como finalidade assegurar a todos uma
existncia digna (art. 170)10. Por sua vez, no art. 226,  7, ficou determinado que o
planejamento familiar  livre deciso do casal fundado no princpio da dignidade da pessoa
humana. J o art. 227 determina que cabe  famlia,  sociedade e ao Estado assegurar a
dignidade  criana, ao adolescente e ao jovem. No art. 230, a Constituio de 1988 prev
que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo
sua dignidade e bem-estar.
    No plano internacional, a Declarao Universal de Direitos Humanos estabelece, j no seu
prembulo, a necessidade de proteo da dignidade humana por meio da proclamao dos
direitos elencados naquele diploma, estabelecendo, em seu art. 1 que "todos os seres
humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos". Os dois Pactos Internacionais
(sobre direitos civis e polticos e o sobre direitos sociais, econmicos e culturais) da
Organizao das Naes Unidas tm idntico reconhecimento, no prembulo, da "dignidade
inerente a todos os membros da famlia humana". A Conveno Americana de Direitos
Humanos exige o respeito devido  "dignidade inerente ao ser humano" (art. 5). J
Conveno Europeia de Direitos Humanos, em que pese no possuir tal meno  dignidade
humana, foi j interpretada pela Corte Europeia de Direitos Humanos no sentido de que a
"dignidade e a liberdade do homem so a essncia da prpria Conveno"11. No plano
comunitrio europeu, a situao no  diferente. Simbolicamente, a dignidade humana est
prevista no art. 1 da Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia de 2000 (atualizada
em 2007), que determina que a dignidade do ser humano  inviolvel, devendo ser respeitada
e protegida.
    A raiz da palavra "dignidade" vem de dignus, que ressalta aquilo que possui honra ou
importncia. Com So Toms de Aquino, h o reconhecimento da dignidade humana,
qualidade inerente a todos os seres humanos, que nos separa dos demais seres e objetos. So
Toms de Aquino defende o conceito de que a pessoa  uma substncia individual de natureza
racional, centro da criao pelo fato ser imagem e semelhana de Deus. Logo, o intelecto e a
semelhana com Deus geram a dignidade que  inerente ao homem, como espcie.
    Para Kant, tudo tem um preo ou uma dignidade: aquilo que tem um preo  substituvel e
tem equivalente; j aquilo que no admite equivalente, possui uma dignidade. Assim, as
coisas possuem preo; os indivduos possuem dignidade12. Nessa linha, a dignidade da
pessoa humana consiste que cada indivduo  um fim em si mesmo, com autonomia para se
comportar de acordo com seu arbtrio, nunca um meio ou instrumento para a consecuo de
resultados, no possuindo preo. Consequentemente, o ser humano tem o direito de ser
respeitado pelos demais e tambm deve reciprocamente respeit-los.
    Assim, a dignidade humana consiste na qualidade intrnseca e distintiva de cada ser
humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminao odiosa, bem como
assegura condies materiais mnimas de sobrevivncia13. Consiste em atributo que todo
indivduo possui, inerente  sua condio humana, no importando qualquer outra condio
referente  nacionalidade, opo poltica, orientao sexual, credo etc.
    Tanto nos diplomas internacionais quanto nacionais, a dignidade humana  inscrita como
princpio geral ou fundamental, mas no como um direito autnomo. De fato, a dignidade
humana  uma categoria jurdica que, por estar na origem de todos os direitos humanos,
confere-lhes contedo tico. Ainda, a dignidade humana d unidade axiolgica a um sistema
jurdico, fornecendo um substrato material para que os direitos possam florescer.
    Diferentemente do que ocorre com direitos como liberdade, igualdade, entre outros, a
dignidade humana no trata de um aspecto particular da existncia, mas sim de uma qualidade
inerente a todo ser humano, sendo um valor que identifica o ser humano como tal. Logo, o
conceito de dignidade humana  polissmico e aberto, em permanente processo de
desenvolvimento e construo.
    H dois elementos que caracterizam a dignidade humana: o elemento positivo e o elemento
negativo. O elemento negativo consiste na proibio de se impor tratamento ofensivo,
degradante ou ainda discriminao odiosa a um ser humano. Por isso, a prpria Constituio
dispe que "ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante" (art.
5, III) e ainda determina que "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e
liberdades fundamentais" (art. 5, XLI).
    J o elemento positivo do conceito de dignidade humana consiste na defesa da existncia
de condies materiais mnimas de sobrevivncia a cada ser humano. Nesse sentido, a
Constituio estabelece que a nossa ordem econmica tem "por fim assegurar a todos
existncia digna" (art. 170, caput).
    Na mesma linha, h aqueles que defendem que o ncleo essencial do princpio da
dignidade da pessoa humana  composto pelo mnimo existencial, que consiste em um
"conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se
encontra em situao de indignidade". Para compor esse mnimo existencial indispensvel 
promoo da dignidade humana,  necessrio, na lio de Barcellos, levar em considerao a
implementao dos direitos  educao bsica,  sade,  assistncia social e acesso  justia
(com a prestao da assistncia jurdica gratuita integral)14. Por sua vez, Maria Celina Bodin
de Moraes assinala que o contedo da dignidade humana pode ser composto por quatro
princpios: o da igualdade, integridade fsica e psquica, liberdade e solidariedade15.
    Existem dois deveres impostos ao Estado para proteger a dignidade humana. O dever de
respeito que consiste na imposio de limites  ao estatal, ou seja,  a dignidade um limite
para a ao dos poderes pblicos. H tambm o dever de garantia, que consiste no conjunto
de aes de promoo da dignidade humana por meio do fornecimento de condies materiais
ideais para seu florescimento.

3.2. USOS POSSVEIS DA DIGNIDADE HUMANA
     possvel identificar quatro usos habituais da dignidade humana na jurisprudncia
brasileira. O primeiro uso  na fundamentao da criao jurisprudencial de novos direitos,
tambm denominado eficcia positiva do princpio da dignidade humana. Por exemplo, o STF
reconheceu o "direito  busca da felicidade", sustentando que este resulta da dignidade
humana: "O direito  busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito e
expresso de uma ideia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa
humana" (RE 477.554  Recurso Extraordinrio, Rel. Celso de Mello, Informativo n. 635).
Gilmar Mendes defende que, para se reconhecer um novo direito fundamental, deve ser
provado um vnculo com a dignidade humana (a chamada derivao direta) ou pelo menos ser
o novo direito vinculado a direito por sua vez decorrente da dignidade humana (derivao
indireta)16.
    Um segundo uso  o da formatao da interpretao adequada das caractersticas de um
determinado direito. Por exemplo, o STF reconheceu que o direito de acesso  justia e 
prestao jurisdicional do Estado deve ser clere, pleno e eficaz. Para o STF, ento: "A
prestao jurisdicional  uma das formas de se concretizar o princpio da dignidade humana,
o que torna imprescindvel seja ela realizada de forma clere, plena e eficaz" (Rcl 5.758, Rel.
Min. Crmen Lcia, julgamento em 13-5-2009, Plenrio, DJE de 7-8-2009).
    O terceiro uso  o de criar limites  ao do Estado.  a chamada eficcia negativa da
dignidade humana. Por exemplo, a dignidade humana foi repetidamente invocada para traar
limites ao uso desnecessrio de algemas em vrios casos no STF. Para o Min. Marco
Aurlio: "Diante disso, indaga-se: surge harmnico com a Constituio mant-lo, no recinto,
com algemas? A resposta mostra-se iniludivelmente negativa (...) a deficincia da estrutura do
Estado no autorizava o desrespeito  dignidade do envolvido" (HC 91.952, voto do Rel.
Min. Marco Aurlio, julgamento em 7-8-2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008). O uso de
tortura por agentes do Estado foi tambm veementemente reprimido pelo STF, que assim se
pronunciou: "A tortura constitui a negao arbitrria dos direitos humanos, pois reflete 
enquanto prtica ilegtima, imoral e abusiva  um inaceitvel ensaio de atuao estatal
tendente a asfixiar e, at mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o
indivduo foi dotado, de maneira indisponvel, pelo ordenamento positivo" (HC 70.389, Rel.
p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-6-1994, Plenrio, DJ de 10-8-2001).
    O quarto uso  a utilizao da dignidade humana para fundamentar o juzo de ponderao
e escolha da prevalncia de um direito em prejuzo de outro. Por exemplo, o STF utilizou a
dignidade humana para fazer prevalecer o direito  informao gentica em detrimento do
direito  segurana jurdica, afastando o trnsito em julgado de uma ao de investigao de
paternidade. Para o STF, ento: "O princpio da segurana jurdica no seria, portanto,
absoluto, e que no poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o
prisma do acesso  informao gentica e da personalidade do indivduo. Assinalou no se
poder mais tolerar a prevalncia, em relaes de vnculo paterno-filial, do fictcio critrio da
verdade legal, calcado em presuno absoluta, tampouco a negativa de respostas acerca da
origem biolgica do ser humano, uma vez constatada a evoluo nos meios de prova voltados
para esse fim" (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 7-4-2011, Plenrio,
Informativo 622, com repercusso geral.) Quanto  liberdade de expresso, o STF
pronunciou-se sobre a proibio de discursos antissemitas, pois a dignidade da pessoa
humana no  compatvel com discursos de preconceito e incitao de dio e condutas hostis
contra determinados grupos. Para o STF, "o preceito fundamental de liberdade de expresso
no consagra o `direito  incitao ao racismo', dado que um direito individual no pode
constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra.
Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica" (HC
82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento em 17-9-2003, Plenrio,
DJ de 19-3-2004).
    Em outro caso emblemtico, o STF recusou fazer prevalecer o direito  verdade e  justia
em detrimento do direito dos criminosos ao perdo e  anistia (contrariando, como veremos
em captulo prprio, a posio consolidada da Corte Interamericana de Direitos Humanos).
Para o STF, ento: "Sem de qualquer modo negar o que diz a arguente ao proclamar que a
dignidade no tem preo (o que subscrevo), tenho que a indignidade que o cometimento de
qualquer crime expressa no pode ser retribuda com a proclamao de que o instituto da
anistia viola a dignidade humana" (ADPF 153, voto do Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
29-4-2010, Plenrio, DJE de 6-8-2010).
    Tambm no tocante ao uso da dignidade humana como fundamento genrico na escolha da
prevalncia de um direito, o STF determinou a prevalncia do direito  integridade fsica,
recusando a realizao compulsria (mesmo contra a vontade do presumido pai) do exame de
DNA. Para o STF: "Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e
explcitas  preservao da dignidade humana (...) provimento judicial que, em ao civil de
investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao
laboratrio, `debaixo de vara', para coleta do material indispensvel  feitura do exame
DNA" (HC 71.373, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, julgamento em 10-11-1994, Plenrio,
DJ de 22-11-1996). Finalmente, o juzo de ponderao e o uso da dignidade humana para
fundamentar a posio a favor de um direito (em detrimento do outro) ficou evidente no caso
da proibio da prova ilcita, tendo o STF decidido que: "A Constituio mesma que
ponderou os valores contrapostos e optou  em prejuzo, se necessrio da eficcia da
persecuo criminal  pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de
salvaguarda a proscrio da prova ilcita" (HC 79.512, Rel. Min. Seplveda Pertence,
julgamento em 16-12-1999, Plenrio, DJ de 16-5-2003).
    Assim, o valor da dignidade humana, iado ao posto de princpio fundamental da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III), impe-se como valor central de todo o nosso
ordenamento jurdico, sendo considerado por Jos Afonso da Silva o epicentro axiolgico do
nosso ordenamento constitucional17, indispensvel para orientar o trabalho do intrprete do
Direito e do aplicador da lei.
    Por outro lado, o uso abusivo e retrico da "dignidade humana" pode banalizar esse
conceito, dificultando a aferio da racionalidade da tomada de deciso pelo Poder
Judicirio em especial no que tange ao juzo de ponderao entre direitos em coliso.

                                 QUADRO SINTICO

        Conceito de dignidade humana e contedo tico dos direitos humanos
              Raiz da palavra: dignus, que ressalta aquilo que possui honra ou
             importncia.
              So Toms de Aquino: reconhecimento da dignidade humana, qualidade
             inerente a todos os seres humanos, que nos separa dos demais seres e
             objetos. O intelecto e a semelhana com Deus geram a dignidade que 
             inerente ao homem, como espcie.
              Kant: a dignidade da pessoa humana consiste que cada indivduo  um
             fim em si mesmo, com autonomia para se comportar de acordo com seu
             arbtrio, nunca um meio ou instrumento para a consecuo de resultados,
             no possuindo preo.
   Conceito  Sarlet e Peres Luo: dignidade humana como a qualidade intrnseca e
   de        distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento
   dignidade degradante e discriminao odiosa, bem como assegura condies
   humana    materiais mnimas de sobrevivncia.
              Nos diplomas internacionais e nacionais, a dignidade humana  inscrita
             como princpio geral ou fundamental, mas no como um direito autnomo.
             Trata-se de uma categoria jurdica que, por estar na origem de todos os
             direitos humanos, lhes confere contedo tico. Ainda, a dignidade humana
             d unidade axiolgica a um sistema jurdico, fornecendo um substrato
             material para que os direitos possam florescer. No trata de um aspecto
             particular da existncia, mas de uma qualidade inerente a todo ser
             humano, sendo um valor que o identifica como tal.
              Dessa forma, o conceito de dignidade humana  polissmico e aberto, em
             permanente processo de desenvolvimento e construo.
                     Elemento positivo: defesa da existncia de condies materiais
                    mnimas de sobrevivncia a cada ser humano.
   Elementos         Elemento negativo: consiste na proibio de se impor tratamento
   que              ofensivo, degradante ou ainda discriminao odiosa a um ser
   caracterizam     humano. Deveres impostos ao Estado para proteger a dignidade
   a dignidade      humana: dever de respeito (limite para a ao dos poderes pblicos)
   humana           e dever de garantia (conjunto de aes de promoo da dignidade
                    humana por meio do fornecimento de condies materiais ideais para
                    seu florescimento).
                   Fundamentao da criao jurisprudencial de novos direitos
   Usos           (eficcia positiva do princpio da dignidade humana).
   habituais da    Formatao da interpretao adequada das caractersticas de um
   dignidade      determinado direito.
   humana na       Criao de limites  ao do Estado (eficcia negativa do princpio
   jurisprudncia da dignidade humana).
   brasileira      Fundamentao do juzo de ponderao e escolha da prevalncia de
                  um direito em prejuzo de outro.



4. Os fundamentos dos direitos humanos
4.1. O FUNDAMENTO JUSNATURALISTA
4.1.1. O jusnaturalismo de origem religiosa e o de origem racional
    O jusnaturalismo  uma corrente do pensamento jurdico segundo a qual existe um
conjunto de normas vinculantes anterior e superior ao sistema de normas fixadas pelo Estado
(direito posto). Na seara dos direitos humanos,  possvel identificar uma viso jusnaturalista
j na Antiguidade, simbolizada na pea de teatro Antgona de Sfocles (421 a.C., parte da
chamada Trilogia Tebana). A personagem principal da pea, Antgona, recusa-se a obedecer
as ordens do rei, afirmando que as leis dos homens no podem sobrepor-se s leis eternas dos
deuses.
    Na Idade Mdia, o jusnaturalismo  incentivado pela viso religiosa de So Toms de
Aquino, para quem a lex humana deve obedecer a lex naturalis, que era fruto da razo divina,
mas perceptvel aos homens. No plano internacional, Hugo Grotius, considerado um dos
fundadores do Direito Internacional e iniciador da teoria do direito natural moderno,
sustentava, no sculo XVI, a existncia de um conjunto de normas ideais, fruto da razo
humana. Fica aqui o limite aos direitos positivados, pois o direito dos legisladores humanos
s seria vlido quando compatvel com os mandamentos daquela lei imutvel e eterna.
    Nos sculos XVII e XVIII, a corrente jusnaturalista de Grotius impe a consagrao da
razo e laicidade das normas de direito natural. Os iluministas, em especial Locke e
Rousseau, fundam a corrente do jusnaturalismo contratualista, que aprofunda o racionalismo
e o individualismo. A razo  fonte de direitos inerentes ao ser humano, afirmando-se a
prevalncia dos direitos dos indivduos em face do Estado. Essa supremacia dos direitos
humanos  fundada em um contrato social realizado por todos os indivduos na comunidade
humana, que impe a proteo desses direitos e limita o arbtrio do Estado. A Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado, documento marcante dessa viso dos direitos humanos, de
1789, estabelece que "o fim de toda a associao poltica  a conservao dos direitos
naturais e imprescritveis" de todo ser humano. Na viso do contratualismo liberal de direito
natural, os direitos humanos so direitos atemporais, inerentes  qualidade de homem de
seus titulares18. Para mencionar um exemplo desse legado terico, cite-se a primeira
afirmao da longeva Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), pela qual todos os
homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, o que  assemelhado  frase inicial de
Rousseau no clssico Do contrato social, na qual afirmou que o homem nasceu livre19.
    O trao marcante da corrente jusnaturalista (de origem religiosa ou contratualista) de
direitos humanos  o seu cunho metafsico, pois se funda na existncia de um direito
preexistente ao direito produzido pelo homem, oriundo de Deus (escola de direito natural de
razo divina) ou da natureza inerente do ser humano (escola de direito natural moderno).
Consequentemente, o ser humano  titular de direitos que devem ser assegurados pelo Estado
em virtude to somente de sua condio humana, mesmo em sobreposio s leis estatais. O
direito de resistncia  um exemplo dessa irresignao da corrente jusnaturalista com os
direitos postos pelo Estado. Por isso, as primeiras Declaraes de Direitos (Virgnia, 1776 e
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789) reconheceram o direito humano de
resistncia  opresso (ver, respectivamente, seus arts. 3 e 2). A Declarao Universal dos
Direitos Humanos (Paris, 1948) tambm fez meno, no seu prembulo, ao direito  rebelio
contra a tirania e a opresso.
    Para determinados autores, os direitos humanos seriam, ento, os equivalentes
contemporneos dos direitos naturais. Para Maritain e outros, os direitos humanos so
consequncia da afirmao dos ideais jusnaturalistas20. Apesar da sua influncia sentida at
hoje nos contemporneos diplomas normativos internacionais de direitos humanos, o
jusnaturalismo sofreu pela falta de comprovao de direitos inerentes  natureza do homem.
Pelo contrrio, em relao  prpria revelao, pela razo humana, do contedo dos direitos
humanos, h de se recordar a existncia de variados contedos de tais direitos, a depender dos
valores de cada contexto histrico. A histria mostra que os direitos humanos so direitos
conquistados, sendo at possvel que um direito consagrado seja, aps, retirado do catlogo
de direitos protegidos.

4.1.2. O jusnaturalismo de direitos humanos no Direito Internacional e no
STF
   Apesar do reconhecimento do carter histrico dos direitos humanos, o recurso 
fundamentao jusnaturalista  perceptvel at hoje.
   No Direito Internacional dos Direitos Humanos, a Declarao de Viena de 1993, emitida
ao final da 2 Conferncia Mundial das Naes Unidas sobre Direitos Humanos, disps, no
pargrafo 1 da Parte I, que "os direitos humanos e as liberdades fundamentais so direitos
naturais de todos os seres humanos".
   Tambm no Supremo Tribunal, h clara influncia da tradio jusnaturalista de percepo
de direitos inerentes e mesmo no escritos ou no positivados.
    Um caso clebre foi o reconhecimento, pelo Ministro Celso de Mello, da existncia de um
"bloco de constitucionalidade" material, que seria o conjunto de normas de estatura
constitucional composto pelas normas expressas da Constituio e normas implcitas e
valores do direito natural. Nas palavras do Ministro Celso de Mello: "cabe ter presente que a
construo do significado de Constituio permite, na elaborao desse conceito, que sejam
considerados no apenas os preceitos de ndole positiva, expressamente proclamados em
documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituio), mas, sobretudo, que
sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendncia mesma, os valores
de carter suprapositivo, os princpios cujas razes mergulham no direito natural e o prprio
esprito que informa e d sentido  Lei Fundamental do Estado" (ADI 595/ES, Rel. Celso de
Mello, 2002, deciso publicada no DJU de 26-2-2002. Tambm disponvel no Informativo n.
258 do STF).
    O reconhecimento de direitos no expressos  feito para justificar efeitos ainda no
previstos de determinado direito fundamental. Por exemplo, reconhecido o carter de "direito
natural" do direito de greve (inerente a toda prestao de trabalho, pblico ou privado), o
STF decidiu que no cabe o no pagamento dos salrios. Eventual compensao ao patro
pela ausncia do trabalho deve ser feita aps o encerramento da greve. Para o STF, ento,
"Em sntese, na vigncia de toda e qualquer relao jurdica concernente  prestao de
servios,  irrecusvel o direito  greve. E este, porque ligado  dignidade do homem 
consubstanciando expresso maior da liberdade a recusa, ato de vontade, em continuar
trabalhando sob condies tidas como inaceitveis , merece ser enquadrado entre os direitos
naturais. Assentado o carter de direito natural da greve, h de se impedir prticas que
acabem por neg-lo (...) consequncia da perda advinda dos dias de paralisao h de ser
definida uma vez cessada a greve. Conta-se, para tanto, com o mecanismo dos descontos, a
elidir eventual enriquecimento indevido, se  que este, no caso, possa se configurar" (STF,
Deciso monocrtica da Presidncia, SS 2061 AgR/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Presidente,
julgamento em 30-10-2001).
    O direito natural foi ainda utilizado para reconhecer os direitos novos, como o "direito
 fuga", no positivado na Constituio ou nos tratados de direitos humanos celebrados pelo
Brasil. Para o STF (com especial relevo nos votos do Min. Marco Aurlio21), a "fuga  um
direito natural dos que se sentem, por isso ou por aquilo, alvo de um ato discrepante da
ordem jurdica, pouco importando a improcedncia dessa viso, longe ficando de afastar o
instituto do excesso de prazo" (RHC 84.851/BA, Recurso em Habeas Corpus, Rel. Min.
Marco Aurlio, julgamento em 1-3-2005). Ou, ainda, "a fuga no pode ser considerada como
fator negativo, tendo em vista consubstanciar direito natural" (HC 73.491/PR, Rel. Min.
Marco Aurlio, julgamento em 2-4-1996).
    O direito natural serviu ainda para ampliar direito previsto na Constituio, como foi o
caso da previso constitucional do direito ao preso de "permanecer calado" (art. 5, LXIII),
que foi transformado pelo STF ao longo dos anos em um direito de no se autoincriminar e
no colaborar nas investigaes criminais. Para o STF, "o direito natural afasta, por si s, a
possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigaes. A garantia constitucional
do silncio encerra que ningum est compelido a autoincriminar-se. No h como decretar a
preventiva com base em postura do acusado reveladora de no estar disposto a colaborar com
as investigaes e com a instruo processual" (HC 83.943/MG, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 27-4-2004).
    Outro direito ampliado pela fundamentao de direito natural foi o direito de defesa. O
STF invocou o direito natural para ampliar o conceito de autodefesa e impedir que o acusado
fosse prejudicado por no admitir a culpa ou mentir (atribuindo a terceiro a autoria). Para o
STF, "a autodefesa consubstancia, antes de mais nada, direito natural. O fato de o acusado no
admitir a culpa, ou mesmo atribu-la a terceiro, no prejudica a substituio da pena privativa
do exerccio da liberdade pela restritiva de direitos, descabendo falar de `personalidade
distorcida'" (HC 80.616, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 18-9-2001, Primeira
Turma, DJ de 12-3-2004).

                                   QUADRO SINTICO

                               O fundamento jusnaturalista
    Jusnaturalismo: corrente do pensamento jurdico segundo a qual existe um conjunto
   de normas vinculantes anterior e superior ao sistema de normas fixadas pelo Estado
   (direito posto).
    Na Antiguidade,  possvel identificar uma viso jusnaturalista na pea de teatro
   Antgona de Sfocles.
    Na Idade Mdia,  incentivado pela viso religiosa de So Toms de Aquino, para
   quem a lex humana deve obedecer a lex naturalis, que era fruto da razo divina, mas
   perceptvel aos homens.
    No plano internacional, Hugo Grotius sustentava, no sculo XVI, a existncia de um
   conjunto de normas ideais, fruto da razo humana. Nos sculos XVII e XVIII, essa
   corrente jusnaturalista impe a consagrao da razo e laicidade das normas de direito
   natural.
    Os iluministas (em especial Locke e Rousseau) fundam a corrente do jusnaturalismo
   contratualista, que aprofunda o racionalismo e o individualismo. Os direitos humanos
   so concebidos como direitos atemporais, inerentes  qualidade de homem de seus
   titulares.
    Trao marcante da corrente jusnaturalista, de origem religiosa ou contratualista:
   cunho metafsico, pois se funda na existncia de um direito preexistente ao direito
   produzido pelo homem, oriundo de Deus (escola de direito natural de razo divina) ou
   da natureza inerente do ser humano (escola de direito natural moderno).
    O recurso  fundamentao jusnaturalista  perceptvel at hoje no Direito
   Internacional dos Direitos Humanos, bem como no Supremo Tribunal Federal.


4.2. O POSITIVISMO NACIONALISTA
    A consolidao do Estado constitucional, fruto das revolues liberais oitocentistas,
inseriu os direitos humanos tidos como naturais (jusnaturalismo de direitos humanos) no corpo
das Constituies e das leis, sendo agora considerados direitos positivados.
    Lentamente, at mesmo a terminologia foi alterada: muitos autores, como vimos acima,
reservam o termo "direitos humanos" para o plano internacional e utilizam o termo "direitos
fundamentais" para denominar os direitos essenciais positivados no plano interno e, em
especial, nas Constituies.
    A Escola positivista, de forte influncia ao longo dos sculos XIX e XX, traduziu a ideia
de um ordenamento jurdico produzido pelo homem, de modo coerente e hierarquizado. No
topo do sistema jurdico, existiria a Constituio, pressuposto de validade de todas as demais
normas do ordenamento. Os direitos humanos foram inseridos na Constituio, obtendo um
estatuto normativo superior.
    Para a Escola Positivista, o fundamento dos direitos humanos consiste na existncia da
norma posta, cujo pressuposto de validade est em sua edio conforme as regras
estabelecidas na Constituio. Assim, os direitos humanos justificam-se graas a sua validade
formal e sua previso no ordenamento posto. O universalismo proposto pela corrente
jusnaturalista e retratado na ideia de que todos os indivduos possuem direitos inerentes foi
sacrificado, sendo a ideia de "direitos inerentes" substituda pela ideia dos "direitos
reconhecidos e positivados pelo Estado". Na vertente original do sculo XIX at meados do
sculo XX, a positivao dos direitos humanos  nacional: o positivismo nacionalista, ento,
exige que os direitos sejam prescritos em normas internas para serem exigveis em face do
Estado ou de outros particulares.
    O risco aos direitos humanos gerado pela adoo do positivismo nacionalista  visvel,
no caso de as normas locais (inclusive as constitucionais) no protegerem ou reconhecerem
determinado direito ou categoria de direitos humanos. O exemplo nazista mostra a
insuficincia da fundamentao positivista nacionalista dos direitos humanos22. Para
Comparato, "sua validade deve assentar-se em algo mais profundo e permanente que a
ordenao estatal, ainda que esta se baseie numa Constituio. A importncia dos direitos
humanos  tanto maior quanto mais louco ou celerado for o Estado"23.
    A histria da positivao nacional dos direitos humanos , ento, um processo inacabado,
no qual a imperfeio das regras legais ou constitucionais de respeito aos direitos humanos
revela a manuteno de injustias ou a criao de novas.
    A divergncia entre os jusnaturalistas e os positivistas no reside no reconhecimento ou
no da existncia de certos princpios de moral e justia passveis de revelao pela razo
humana (mesmo que tenham origem divina). A divergncia entre as duas Escolas jurdicas
reside, sim, na defesa, pela Escola jusnaturalista, da superioridade de normas no escritas
e inerentes a todos os seres humanos, reveladoras da justia, em face de normas postas
incompatveis. Para os positivistas nacionalistas, essas normas reveladoras da justia no
pertencem ao ordenamento jurdico, inexistindo qualquer choque ou antagonismo com a norma
posta. Para Hart, a moral e as regras de justia podem sim influenciar a formao do Direito
no momento da produo legislativa e tambm no momento do desempenho da atividade
judicial24.

                                  QUADRO SINTICO
                                 O positivismo nacionalista
    A consolidao do Estado constitucional, fruto das revolues liberais oitocentistas,
   inseriu os direitos humanos tidos como naturais (jusnaturalismo de direitos humanos)
   no corpo das Constituies e das leis, sendo agora considerados direitos positivados.
    A Escola positivista, de forte influncia ao longo dos sculos XIX e XX, traduziu a ideia
   de um ordenamento jurdico produzido pelo homem, de modo coerente e hierarquizado.
    Para a Escola Positivista, o fundamento dos direitos humanos consiste na existncia
   da norma posta, cujo pressuposto de validade est em sua edio conforme as regras
   estabelecidas na Constituio. Assim, os direitos humanos justificam-se graas a sua
   validade formal e sua previso no ordenamento posto.
    Na vertente original do sculo XIX at meados do sculo XX, a positivao dos
   direitos humanos  nacional: o positivismo nacionalista, ento, exige que os direitos
   sejam prescritos em normas internas para serem exigveis em face do Estado ou de
   outros particulares.
    Risco aos direitos humanos gerado pela adoo do positivismo nacionalista: normas
   locais (inclusive as constitucionais) no protegerem ou reconhecerem determinado
   direito ou categoria de direitos humanos.
    A divergncia entre os jusnaturalistas e os positivistas reside na defesa, pela Escola
   jusnaturalista, da superioridade de normas no escritas e inerentes a todos os seres
   humanos, reveladoras da justia, em face de normas postas incompatveis. Para os
   positivistas nacionalistas, de outro lado, essas normas reveladoras da justia no
   pertencem ao ordenamento jurdico, inexistindo qualquer choque ou antagonismo com
   a norma posta.


4.3. AS TEORIAS UTILITARISTAS, SOCIALISTAS E COMUNISTAS DO
SCULO XIX E A CRTICA AOS DIREITOS HUMANOS
4.3.1. O utilitarismo clssico: Bentham e Stuart Mill
    O sculo XIX assistiu a crescentes debates sobre a forma de implantao de uma
sociedade humana justa e igualitria, com crticas ao reconhecimento dos direitos humanos.
Entre as principais teorias, abordaremos o utilitarismo, o socialismo e o comunismo.
    O utilitarismo  uma teoria consagrada por Jeremy Bentham e John Stuart Mill no final do
sculo XVIII e incio do sculo XIX25, que, em sntese, prega que os cidados cumprem leis e
compromissos com foco nas futuras vantagens (utilidades) que obtero para si e para a
sociedade. Bentham critica, inicialmente, os defensores da existncia de um contrato social
baseado no Direito Natural (jusnaturalistas contratualistas, como Hobbes e Rousseau). Para
Bentham, no h prova da existncia de um suposto "contrato social" original pelo qual os
cidados obedecem s leis e aos governantes. Pelo contrrio, na viso de Bentham, os
cidados cumprem as regras com vistas s vantagens e utilidades que obtero. Consagrou-se,
ento, o utilitarismo, defendido no sculo XIX especialmente por Stuart Mill, em sua obra
Utilitarismo de 1863.
    No campo dos direitos humanos, o utilitarismo clssico sustenta que a avaliao de uma
conduta decorre de suas consequncias e no do reconhecimento de direitos. Assim,
determinado ato   ou no  reprovvel de acordo com as circunstncias e consequncias. O
resultado em prol da felicidade do maior nmero possvel de pessoas pode justificar
determinada ao, uma vez que a utilidade no  simplesmente a felicidade individual. Para
minimizar eventual defesa de monstruosidades (assassinato de alguns, para beneficiar muitos,
por exemplo), o utilitarismo no aceita que se obtenha a felicidade geral em prejuzo da
felicidade individual. Logo, o utilitarismo no seria uma viso totalitria de eliminao da
autonomia individual para o benefcio da sociedade, mas sim uma viso de maximizao das
consequncias positivas de uma conduta. A crtica ao utilitarismo em geral recai sobre a
impossibilidade de uso dos indivduos (e seus direitos) como instrumentos de maximizao
da felicidade da maioria. Ademais, h os riscos de se optar por uma ao que beneficie
muitos e viole direitos fundamentais de poucos.

4.3.2. O socialismo e o comunismo
    Na viso dos movimentos socialistas e comunistas do sculo XIX e incio do sculo XX,
as sociedades humanas podem ser compreendidas no contexto da histria da luta de classes,
na qual interagem os opressores (detentores dos meios de produo) e os oprimidos (aqueles
que no tm os meios de produo, s contando com sua fora de trabalho a ser explorada). A
importncia dessa luta  tamanha que as relaes econmicas engendradas determinam as
relaes sociais e jurdicas. Nesse contexto, o capitalismo do sculo XIX (poca da vida de
Karl Marx e Friedrich Engels) representaria o pice da luta de classe, com o nascimento do
proletariado industrial, que, pelo seu nmero, poderia reinventar a histria das sociedades
humanas, abolindo a luta de classes e o Estado. Por isso, a intensa crtica marxista 
formulao liberal dos direitos humanos, retratada pelas revolues liberais e suas
declaraes de direitos, uma vez que esses textos no atacavam o eixo central da explorao
em uma sociedade capitalista, mas apenas mitigariam e aliviariam o peso da explorao do
homem pelo homem.
    Marx sustentou que tais declaraes de direitos no passavam de mistificao, pois os
direitos humanos eram reconhecidos em abstrato, no levando em considerao os meios de
implementao desses dispositivos. Ademais, ao se reconhecer o direito de propriedade e a
livre-iniciativa, os direitos humanos solidificaram a estrutura jurdica que mantinha a
explorao do homem pelo homem. Outro ponto que acarretava a descrena marxista na
linguagem dos direitos das revolues liberais era a meta comunista de eliminao da luta de
classes e, consequentemente, do prprio Estado. Assim, a atuao dos direitos humanos no
papel de restrio ao poder do Estado e promoo da autonomia do indivduo era
dispensvel, pois ingressaramos, no futuro, na era comunista, em um mundo livre da opresso
estatal. Essa crtica marxista no leva em considerao o ideal emancipatrio e de tolerncia
dos direitos humanos, sobretudo aps a internacionalizao da matria (ver Parte I, Captulo
II, item 7), que afirmou a universalidade, indivisibilidade e interdependncia de todos os
direitos, com foco em especial na garantia das condies materiais indispensveis  vida
humana digna.

                                  QUADRO SINTICO
     As teorias utilitaristas, socialistas e comunistas do sculo XIX e a crtica aos
                                      direitos humanos
                 Teoria consagrada por Jeremy Bentham e John Stuart Mill no final do
                sculo XVIII e incio do sculo XIX.
                 Crtica aos defensores da existncia de um contrato social baseado no
                Direito Natural (jusnaturalistas contratualistas, como Hobbes e
                Rousseau).
   O
                 Viso de que os cidados cumprem leis e compromissos com foco nas
   utilitarismo
                futuras vantagens (utilidades) que obtero para si e para a sociedade.
   clssico
                 No campo dos direitos humanos, o utilitarismo clssico sustenta que a
                avaliao de uma conduta decorre de suas consequncias e no do
                reconhecimento de direitos. Assim, determinado ato   ou no 
                reprovvel de acordo com as circunstncias e consequncias.
                 Viso de maximizao das consequncias positivas de uma conduta.


               Viso dos movimentos socialistas e comunistas do sculo XIX e incio
              do sculo XX de que as sociedades humanas podem ser compreendidas
              no contexto da histria da luta de classes, na qual interagem os
              opressores (detentores dos meios de produo) e os oprimidos (aqueles
              que no tm os meios de produo, s contando com sua fora de
              trabalho a ser explorada).
               Descrena marxista na linguagem dos direitos das revolues liberais,
   O
              pois:
   socialismo
                 os direitos humanos eram reconhecidos em abstrato, no levando em
   eo
              considerao os meios de implementao desses dispositivos;
   comunismo
                 ao se reconhecer o direito de propriedade e a livre-iniciativa,
              solidificaram a estrutura jurdica que mantinha a explorao do homem
              pelo homem;
                 e, finalmente, ante a meta comunista de eliminao da luta de classes
              e, consequentemente, do prprio Estado, a atuao dos direitos
              humanos no papel de restrio ao poder do Estado e promoo da
              autonomia do indivduo era dispensvel.


4.4. A RECONSTRUO DOS DIREITOS HUMANOS NO SCULO XX:
A DIGNIDADE HUMANA E A ABERTURA AOS PRINCPIOS JURDICOS
    O sculo XX assistiu a afirmao da "era dos direitos humanos", parafraseando o ttulo de
obra de Norberto Bobbio26.
    As crticas utilitaristas foram superadas pela aceitao da necessidade de se associar a
liberdade e autonomia individuais com o bem comum, ponderando-se, no caso concreto, os
limites necessrios a determinado direito para que se obtenha um benefcio a outro. No h
conflito entre o conceito de direitos individuais e a igualdade ou justia social. A linguagem
dos direitos no implica desconsiderar o bem comum, que, alis,  o objetivo do Estado
Democrtico de Direito. Pelo contrrio, os direitos servem para exigir do Estado e da
comunidade as prestaes necessrias para o bem-estar social fundado na igualdade.
    A crtica marxista ficou esvaziada pelo reconhecimento da autocracia e do poder arbitrrio
que imperaram nas ditaduras do chamado socialismo real do sculo XX, desmanteladas aps a
queda do Muro de Berlim (1989) e da dissoluo final da Unio Sovitica (1991).
    Por outro lado, a predominncia positivista nacionalista dos direitos humanos do sculo
XIX e incio do sculo XX ficou desmoralizada aps a barbrie nazista no seio da Europa
(1933-1945), bero das revolues inglesa e francesa. O desenvolvimento do Direito
Internacional dos Direitos Humanos gerou uma positivao internacionalista, com normas e
tribunais internacionais aceitos pelos Estados e com impacto direto na vida das sociedades
locais. Essa positivao internacionalista foi identificada por Bobbio, que, em passagem
memorvel, detectou que "os direitos humanos nascem como direitos naturais universais,
desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora
Declarao de Direitos) para finalmente encontrar a plena realizao como direitos positivos
universais"27.

                                  QUADRO SINTICO

      A reconstruo dos direitos humanos no sculo XX: a dignidade humana e
                          abertura aos princpios jurdicos
    Crticas utilitaristas superadas pela aceitao da necessidade de se associar a
   liberdade e autonomia individuais com o bem comum, ponderando-se, no caso
   concreto, os limites necessrios a determinado direito para que se obtenha um
   benefcio a outro. Os direitos servem para exigir do Estado e da comunidade as
   prestaes necessrias para o bem-estar social fundado na igualdade.
    Crtica marxista esvaziada pelo reconhecimento da autocracia e do poder arbitrrio
   que imperaram nas ditaduras do chamado socialismo real do sculo XX,
   desmanteladas aps a queda do Muro de Berlim (1989) e da dissoluo final da Unio
   Sovitica (1991).
    Predominncia positivista nacionalista dos direitos humanos do sculo XIX e incio do
   sculo XX desmoralizada aps a barbrie nazista no seio da Europa (1933-1945),
   bero das revolues inglesa e francesa.
    Positivismo nacionalista superado no plano internacional, acelerado desenvolvimento
   do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que gerou uma positivao
   internacionalista, com normas e tribunais internacionais aceitos pelos Estados e com
   impacto direto na vida das sociedades locais.



5. As especificidades dos direitos humanos
5.1. A CENTRALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS
    Os direitos humanos representam hoje a nova centralidade do Direito Constitucional e
tambm do Direito Internacional.
    No Direito Constitucional, h a jusfundamentalizao do Direito, fenmeno pelo qual as
diferentes normas de um ordenamento jurdico se formatam  luz dos direitos fundamentais.
    Trata-se de uma verdadeira "filtragem pro homine", na qual todas as normas do
ordenamento jurdico devem ser compatveis com a promoo da dignidade humana. Nessa
linha, Sarmento sustenta que o "princpio da dignidade da pessoa humana representa o
epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento
jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes
privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado"28.
    No plano internacional, os direitos humanos sofreram uma ruptura ocasionada pelos
regimes totalitrios nazifascistas na Europa na Segunda Guerra Mundial e, aps, foram
reconstrudos com a internacionalizao da matria. Com isso, o Direito Internacional passou
por uma lenta mudana do seu eixo central voltado  perspectiva do Estado preocupado com a
governabilidade e com a manuteno de suas relaes internacionais. Com a ascenso da
temtica dos direitos humanos previstos em diversas normas internacionais, os direitos
humanos promoveram a entrada em cena da preocupao internacional referente  promoo
da dignidade humana em todos os seus aspectos.
    Para finalizar, esse novo papel dos direitos humanos j foi reconhecido pelo prprio STF,
que estabeleceu que "O eixo de atuao do direito internacional pblico contemporneo
passou a concentrar-se, tambm, na dimenso subjetiva da pessoa humana, cuja essencial
dignidade veio a ser reconhecida, em sucessivas declaraes e pactos internacionais, como
valor fundante do ordenamento jurdico sobre o qual repousa o edifcio institucional dos
Estados nacionais" (HC 87.585-8, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 12-3-2008).

5.2. UNIVERSALIDADE, INERNCIA E A TRANSNACIONALIDADE
    A universalidade dos direitos humanos consiste na atribuio desses direitos a todos os
seres humanos, no importando nenhuma outra qualidade adicional, como nacionalidade,
opo poltica, orientao sexual, credo, entre outras.
    A universalidade possui vnculo indissocivel com o processo de internacionalizao dos
direitos humanos. At a consolidao da internacionalizao em sentido estrito dos direitos
humanos, com a formao do Direito Internacional dos Direitos Humanos, os direitos
dependiam da positivao e proteo do Estado Nacional.
    Por isso, eram direitos locais.
    A barbrie do totalitarismo nazista gerou a ruptura do paradigma da proteo nacional dos
direitos humanos, cuja insuficincia levou  negao do valor do ser humano como fonte
essencial do Direito. Para o nazismo, a titularidade de direitos dependia da origem racial
ariana. Os demais indivduos no mereciam a proteo do Estado. Os direitos humanos, ento,
no eram universais nem ofertados a todos.
    Os nmeros dessa ruptura dos direitos humanos so significativos: foram enviados
aproximadamente 18 milhes de indivduos a campos de concentrao, gerando a morte de 11
milhes deles, sendo 6 milhes de judeus, alm de inimigos polticos do regime, comunistas,
homossexuais, pessoas com deficincia, ciganos e outros considerados descartveis pela
mquina de dio nazista. Como sustenta Lafer, a ruptura trazida pela experincia totalitria do
nazismo levou a inaugurao do tudo  possvel. Esse "tudo  possvel" levou pessoas a
serem tratadas, de jure e de facto, como suprfluas e descartveis29.
     Esse legado nazista de excluso exigiu a reconstruo dos direitos humanos aps a
Segunda Guerra Mundial30, sob uma tica diferenciada: a tica da proteo universal,
garantida, subsidiariamente e na falha do Estado, pelo prprio Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Ficou evidente para os Estados que organizaram uma nova sociedade
internacional ao redor da ONU  Organizao das Naes Unidas  que a proteo dos
direitos humanos no pode ser tida como parte do domnio reservado de um Estado, pois as
falhas na proteo local tinham possibilitado o terror nazista. A soberania dos Estados foi,
lentamente, sendo reconfigurada, aceitando-se que a proteo de direitos humanos era um
tema internacional e no meramente um tema da jurisdio local.
     O marco da universalidade e inerncia dos direitos humanos foi a edio da Declarao
Universal de Direitos Humanos de 1948, que dispe que basta a condio humana para a
titularidade de direitos essenciais. O art. 1 da Declarao de 1948 (tambm chamada de
"Declarao de Paris")  claro: "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade
e direitos". Para a Declarao de Paris, o ser humano tem dignidade nica e direitos inerentes
 condio humana. Consequentemente, so os direitos humanos universais. Fica registrada a
inerncia dos direitos humanos31, que consiste na qualidade de pertencimento desses direitos
a todos os membros da espcie humana, sem qualquer distino.
     Desde a Declarao Universal de 1948 at hoje, a universalidade dos direitos humanos
foi sendo constantemente reafirmada pelos diversos tratados e declaraes internacionais de
direitos editadas pelos prprios Estados. Entre elas, cite-se a Proclamao de Teer, emitida
na 1 Conferncia Mundial de Direitos Humanos da ONU, realizada em Teer, em 1968, na
qual ficou disposto que " indispensvel que a comunidade internacional cumpra sua
obrigao solene de fomentar e incentivar o respeito aos direitos humanos e as liberdades
fundamentais para todos, sem distino nenhuma por motivos de raa, cor, sexo, idioma ou
opinies polticas ou de qualquer outra espcie".
     Em 1993, na 2 Conferncia Mundial da ONU de Direitos Humanos, realizada em Viena,
decidiu-se que "todos os direitos humanos so universais" (pargrafo 5 da Declarao de
Viena).
     Chegamos ao que se convencionou chamar, na exposio de Weis, de transnacionalidade,
que consiste no reconhecimento dos direitos humanos onde quer o indivduo esteja32. Essa
caracterstica  ainda mais importante na ausncia de uma nacionalidade (aptridas) ou na
existncia de fluxos de refugiados. Os direitos humanos no mais dependem do
reconhecimento por parte de um Estado ou da existncia do vnculo da nacionalidade,
existindo o dever internacional de proteo aos indivduos, confirmando-se o carter
universal e transnacional desses direitos.

                                  QUADRO SINTICO
                    Universalidade, inerncia e a transnacionalidade
                   Conceito de universalidade dos direitos humanos: atribuio desses
                  direitos a todos os seres humanos, no importando nenhuma outra
                  qualidade adicional, como nacionalidade, opo poltica, orientao
                  sexual, credo, entre outras.
                   A universalidade possui vnculo indissocivel com o processo de
                  internacionalizao dos direitos humanos  a barbrie do totalitarismo
                  nazista gerou a ruptura do paradigma da proteo nacional dos
                  direitos humanos, graas a negao do valor do ser humano como
   Universalidade fonte essencial do Direito.
   e inerncia     Conceito de inerncia dos direitos humanos: qualidade de
                  pertencimento desses direitos a todos os membros da espcie
                  humana, sem qualquer distino.
                   Edio da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948:
                  marco da universalidade e inerncia dos direitos humanos.
                   Os direitos humanos no mais dependem do reconhecimento por
                  parte de um Estado ou da existncia do vnculo da nacionalidade,
                  existindo o dever internacional de proteo aos indivduos,
                  confirmando-se o carter universal e transnacional desses direitos.


5.3. INDIVISIBILIDADE, INTERDEPENDNCIA E UNIDADE
    A indivisibilidade consiste no reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a
mesma proteo jurdica, uma vez que so essenciais para uma vida digna. A indivisibilidade
possui duas facetas. A primeira implica reconhecer que o direito protegido apresenta uma
unidade incindvel em si. A segunda faceta, mais conhecida, assegura que no  possvel
proteger apenas alguns dos direitos humanos reconhecidos33. O objetivo do reconhecimento da
indivisibilidade  exigir que o Estado tambm invista  tal qual investe na promoo dos
direitos de primeira gerao  nos direitos sociais, zelando pelo chamado mnimo existencial,
ou seja, condies materiais mnimas de sobrevivncia digna do indivduo. A indivisibilidade
tambm exige o combate tanto s violaes macias e graves de direitos considerados de
primeira gerao (direito  vida, integridade fsica, liberdade de expresso, entre outros)
quanto aos direitos de segunda gerao (direitos sociais, como o direito  sade, educao,
trabalho, previdncia social etc.).
    A interdependncia ou inter-relao consiste no reconhecimento de que todos os direitos
humanos contribuem para a realizao da dignidade humana, interagindo para a satisfao das
necessidades essenciais do indivduo, o que exige, novamente, a ateno integral a todos os
direitos humanos, sem excluso. O contedo de um direito pode se vincular ao contedo de
outro, demonstrando a interao e a complementaridade entre eles, bem como que certos
direitos so desdobramentos de outros34.
    A indivisibilidade e a interdependncia de tais direitos foram confirmadas em vrias
ocasies. A Proclamao de Direitos Humanos da 1 Conferncia Mundial de Direitos
Humanos da ONU realizada em Teer (1968) foi o primeiro texto a reconhecer que "os
direitos humanos e as liberdades fundamentais so indivisveis, a realizao dos direitos civis
e polticos sem o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais resulta impossvel". Em
1986, na Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento35, ficou disposto que "todos os
direitos humanos e todas as liberdades fundamentais so indivisveis e interdependentes; a
realizao, a promoo e a proteo dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e
culturais devem se beneficiar de uma ateno igual e ser encaradas com uma urgncia igual"
(art. 6,  2). A Declarao de Viena (aprovada na 2 Conferncia Mundial de Direitos
Humanos da ONU, 1993) repetiu a Proclamao de Teer e reiterou que "todos os direitos
humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade
internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em p de
igualdade e com a mesma nfase" ( 5).
    Reconheceu-se que os direitos humanos formam uma unidade de direitos tida como
indivisvel, interdependente e inter-relacionada. Como bem expressa a Declarao de Viena
(em seu  15) "o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem distines de
qualquer espcie,  uma norma fundamental do direito internacional na rea dos direitos
humanos". Tendo em vista o incremento da proteo dada ao indivduo, ficou assente que, se
determinado direito  violado, todos os demais direitos ficam vulnerveis e comprometidos.
Por isso, em especial no Brasil, o grande desafio  implementar tanto os direitos de liberdade
quanto os direitos relativos  igualdade, que concretizam a justia social36.

                                   QUADRO SINTICO
                      Indivisibilidade, Interdependncia e unidade
                               Conceito: reconhecimento de que todos os direitos
                              humanos possuem a mesma proteo jurdica, uma vez que
                              so essenciais para uma vida digna.
                               Possui duas facetas:
                                1) implica reconhecer que o direito protegido apresenta
                              uma unidade incindvel em si;
                                2) assegura que no  possvel proteger apenas alguns
                              dos direitos humanos reconhecidos.
   Indivisibilidade
                               Objetivo do seu reconhecimento:
                                1) exigir que o Estado tambm invista nos direitos sociais,
                              zelando pelo chamado mnimo existencial, ou seja,
                              condies materiais mnimas de sobrevivncia digna do
                              indivduo;
                                2) exigir o combate tanto s violaes macias e graves
                              de direitos considerados de primeira gerao quanto aos
                              direitos de segunda gerao.
                               Conceito: reconhecimento de que todos os direitos
   Interdependncia (ou       humanos contribuem para a realizao da dignidade
   inter-relao)             humana, o que exige a ateno integral a todos os direitos
                              humanos, sem excluso.
                               Proclamao de Direitos Humanos da 1 Conferncia
   Normas internacionais
                              Mundial de Direitos Humanos da ONU (Teer, 1968).
   que confirmaram a
                               Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986).
   indivisibilidade e a
                               Declarao de Viena (aprovada na 2 Conferncia
   interdependncia
                              Mundial de Direitos Humanos da ONU, 1993).


5.4. A ABERTURA DOS DIREITOS HUMANOS, NO EXAUSTIVIDADE
E FUNDAMENTALIDADE
    A abertura dos direitos humanos consiste na possibilidade de expanso do rol dos direitos
necessrios a uma vida digna. Fica consolidado, ento, a no exauribilidade dos direitos
humanos, sendo o rol de direitos previsto na Constituio Federal e tratados internacionais
meramente exemplificativo e no exclui o reconhecimento futuro de outros direitos.
    A abertura pode ser de origem internacional ou nacional. A abertura internacional  fruto
do aumento do rol de direitos protegidos resultante do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, quer por meio de novos tratados, quer por meio da atividade dos tribunais
internacionais. J a abertura nacional  fruto do trabalho do Poder Constituinte Derivado
(como, por exemplo, a insero do direito  moradia pela EC n. 26/2000 e do direito 
alimentao pela EC n. 64/2010) e tambm fruto da atividade interpretativa ampliativa dos
tribunais nacionais.
    O art. 5,  2, da Constituio prev o princpio da no exaustividade dos direitos
fundamentais, introduzido pela primeira vez na Constituio de 1891, tambm denominado
abertura da Constituio aos direitos humanos. Na Constituio de 1891 a abertura aos
direitos era resultado do seu art. 78, que pregava que a especificao das garantias e direitos
expressos na Constituio no exclua outras garantias e direitos no enumerados, mas
resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princpios que consigna.
    J o art. 5,  2, da Constituio estipula que os direitos nela previstos expressamente no
excluem outros decorrentes do regime e princpios da Constituio e em tratados de direitos
humanos celebrados pelo Brasil. De forma indita na histria constitucional brasileira, a
abertura da Constituio aos direitos foi baseada tambm nos tratados internacionais
celebrados pelo Brasil.
    A abertura est relacionada com a fundamentalidade dos direitos humanos no
ordenamento jurdico. Como os direitos humanos so fundamentais para uma vida digna,
novos direitos podem surgir na medida em que as necessidades sociais assim exijam.
    Por isso, os direitos humanos possuem uma fundamentalidade formal por estarem
previstos em normas constitucionais e em tratados de direitos humanos, mas possuem, ainda,
uma fundamentalidade material que consiste no reconhecimento da indispensabilidade de
determinado direito para a promoo da dignidade humana.

                                    QUADRO SINTICO

                  A abertura dos direitos humanos e fundamentalidade
    Abertura dos direitos humanos: consiste na possibilidade de expanso do rol dos
   direitos necessrios a uma vida digna  consolidao da no exauribilidade dos direitos
   humanos.
    A abertura pode ser:
     a) Internacional: fruto do aumento do rol de direitos protegidos oriundo do Direito
   Internacional dos Direitos Humanos;
     b) Nacional: fruto do trabalho de interpretao ampliativa realizado pelo Poder
   Constituinte Derivado e pelos tribunais nacionais.
    O art. 5,  2, adotou a abertura dos direitos humanos, por meio do princpio da no
   exaustividade dos direitos fundamentais.
    A abertura est relacionada com a fundamentalidade dos direitos humanos no
   ordenamento jurdico. Os direitos humanos possuem uma fundamentalidade formal (por
   estarem previstos em normas constitucionais e em tratados de direitos humanos), mas
   possuem,       ainda,    uma     fundamentalidade     material  (reconhecimento      da
   indispensabilidade de determinado direito para a promoo da dignidade humana).


5.5. IMPRESCRITIBILIDADE, INALIENABILIDADE, INDISPONIBILIDADE
    Os direitos humanos so tidos como imprescritveis, inalienveis e indisponveis (tambm
chamados de irrenunciveis), o que, em seu conjunto, compe uma proteo de
intangibilidade aos direitos tidos como essenciais a uma vida digna.
    A imprescritibilidade implica reconhecer que tais direitos no se perdem pela passagem
do tempo: existindo o ser humano, h esses direitos inerentes. A inalienabilidade pugna pela
impossibilidade de se atribuir uma dimenso pecuniria desses direitos para fins de venda.
Finalmente, a indisponibilidade ou irrenunciabilidade revela a impossibilidade de o prprio
ser humano  titular desses direitos  abrir mo de sua condio humana e permitir a violao
desses direitos.
    Essa proteo de intangibilidade foi importante na afirmao dos direitos humanos, nas
revolues liberais e suas declaraes de direitos. Era importante gravar os direitos de
clusulas protetivas, contra a vontade do Estado e at mesmo contra a vontade de seu titular,
demonstrando a essencialidade desses direitos e sua inerncia  condio humana.
    Porm, trs observaes so importantes. Em primeiro lugar, apesar de no se admitir a
eliminao ou disposio dos direitos humanos em abstrato, seu exerccio pode ser
facultativo, sujeito inclusive a negociao ou mesmo prazo fatal para seu exerccio. S assim
 possvel compreender o disposto no art. 7, VI (irredutibilidade do salrio, salvo o disposto
em conveno ou acordo coletivo); XIII (durao do trabalho normal no superior a oito horas
dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da
jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho); XIV ("jornada de seis horas
para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao
coletiva"), e ainda o XXIX (ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho,
com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de
dois anos aps a extino do contrato de trabalho), da Constituio de 1988. H, ento,
liberdade do titular de exercer  ou no  tais direitos e um prazo para tanto.
    A segunda observao diz respeito  liberdade e autonomia da vontade. Inicialmente, o
indivduo  livre para no exercer seus direitos, salvo quando h leso  dignidade humana.
Esse limite  autonomia quanto ao exerccio dos direitos ocorreu no chamado Caso do
Arremesso do Ano, na Frana. No caso, ocorreu a proibio desse tipo de conduta
(arremesso de ano) oferecida por uma casa noturna em Morsang-sur-Orge (periferia de Paris,
Frana). Houve intenso debate sobre a indisponibilidade dos direitos humanos, uma vez que o
prprio ano atacou a proibio, alegando ter dado consentimento a tal prtica, utilizar
equipamento de segurana satisfatrio e de ter direito ao trabalho. Tanto perante o Conselho
de Estado francs37 quanto perante o Comit de Direitos Humanos do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos38, confirmou-se a legitimidade da proibio da prtica do
"arremesso de ano", pois o respeito  dignidade humana limitava a autonomia de vontade do
indivduo39.
    A terceira observao  quanto a pouca utilidade dessa proteo de intangibilidade em um
cenrio marcado pela expanso dos direitos humanos e seus choques. Atualmente, os conflitos
entre direitos fazem com que a interpretao dos direitos humanos tenha que ser acionada
para estabelecer os limites entre eles, sem que seja til apelar  proteo da intangibilidade
conferida genericamente a todos, pois todos os direitos em conflito tambm a tero.

                                   QUADRO SINTICO
                 Imprescritibilidade, inalienabilidade e indisponibilidade
   Imprescritibilidade, inalienabilidade e indisponibilidade so caractersticas que, em
   conjunto, compem uma proteo de intangibilidade aos direitos tidos como essenciais
   a uma vida digna.
                         Implica o reconhecimento de que os direitos humanos no se
   Imprescritibilidade
                         perdem pela passagem do tempo.
                         Pugna pela impossibilidade de se atribuir uma dimenso
   Inalienabilidade
                         pecuniria dos direitos humanos para fins de venda.
                      Revela a impossibilidade de o prprio ser humano  titular dos
   Irrenunciabilidade direitos humanos  abrir mo de sua condio humana e permitir
                      a violao desses direitos.
                          Apesar de no se admitir a eliminao ou disposio dos
                         direitos humanos em abstrato, seu exerccio pode ser facultativo,
                         sujeito inclusive a negociao ou mesmo prazo fatal para seu
                         exerccio.
                          Pela prpria definio de direitos humanos, o indivduo no 
                         livre para no exercer os direitos quando h leso  dignidade
                         humana  limites da liberdade de exerccio dos direitos calcada
   Observaes
                         na autonomia da vontade.
                          Tais caractersticas perdem utilidade em um cenrio marcado
                         pela expanso dos direitos humanos, j que os conflitos entre
                         direitos humanos fazem com que a sua interpretao tenha que
                         ser acionada para estabelecer os limites entre eles, sem que seja
                         til apelar  proteo da intangibilidade conferida genericamente
                         a todos, pois ambos os direitos em conflito tambm a tero.


5.6. PROIBIO DO RETROCESSO
    Os direitos humanos caracterizam-se pela existncia da proibio do retrocesso, tambm
chamada de "efeito cliquet" ou princpio do no retorno da concretizao, que consiste na
vedao da eliminao da concretizao j alcanada na proteo de algum direito,
admitindo-se somente de aprimoramentos e acrscimos.
    Outra expresso utilizada pela doutrina  o entrenchment ou entrincheiramento, que
consiste na preservao do mnimo j concretizado dos direitos fundamentais, impedindo o
retrocesso, que poderia ser realizado pela supresso normativa ou ainda pelo
amesquinhamento ou diminuio de suas prestaes  coletividade40.
    H diferena entre a proibio do retrocesso e a proteo contra efeitos retroativos: este 
proibido por ofensa ao ato jurdico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido. A
vedao do retrocesso  distinta: probe as medidas de efeitos retrocessivos, que so aquelas
que objetivam a supresso ou diminuio da satisfao de um dos direitos humanos. Abrange
no somente os direitos sociais (a chamada proibio do retrocesso social), mas todos os
direitos humanos, que, como vimos, so indivisveis.
    No Brasil, a proibio do retrocesso  fruto dos seguintes dispositivos constitucionais: 1)
Estado democrtico de Direito (art. 1, caput); 2) dignidade da pessoa humana (art. 1, III); 3)
aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (art. 5,  1); 4)
proteo da confiana e segurana jurdica (art. 1, caput, e ainda art. 5, XXXVI  a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada); e 5) clusula ptrea
prevista no art. 60,  4, IV (vide item 2.4 da Parte III)41.
    A proibio do retrocesso  caracterstica tambm da proteo internacional dos direitos
humanos, pois, "cristalizou-se no plano internacional, a chamada proibio do retrocesso,
pela qual  vedado aos Estados que diminuam ou amesquinhem a proteo j conferida aos
direitos humanos. Mesmo novos tratados internacionais no podem impor restries ou
diminuir a proteo de direitos humanos j alcanada"42.
    A proibio de retrocesso no representa, contudo, uma vedao absoluta a qualquer
medida de alterao da proteo de um direito especfico. Por exemplo, podem ser
constitucionais as alteraes nas regras da aposentadoria dos servidores pblicos que faam
frente ao crescimento da expectativa de vida. A inalterabilidade dessas regras levaria o
Estado a destinar mais recursos a esse direito social, diminuindo-se a proteo de outros
direitos.
    Assim, podemos resumir trs condies para que eventual diminuio na proteo
normativa ou ftica de um direito seja permitida: 1) que haja justificativa tambm de estatura
jusfundamental; 2) que tal diminuio supere o crivo da proporcionalidade (ver Parte I,
Captulo III, item 7.4) e 3) que seja preservado o ncleo essencial do direito envolvido.
    No Supremo Tribunal Federal, h vrias manifestaes sobre a proibio do retrocesso,
em diversas subespcies:
    i) Vedao do retrocesso social. O Min. Celso de Mello sustentou que "(...) o postulado da
proibio do retrocesso social, cuja eficcia impede  considerada a sua prpria razo de ser
 sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado, que no pode ser
despojado, por isso mesmo, em matria de direitos sociais, no plano das liberdades reais, dos
nveis positivos de concretizao por ele j atingidos". Depois, o Min. Celso de Mello
apontou que "em realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no
processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente aos direitos sociais
de natureza prestacional, impedindo, em consequncia, que os nveis de concretizao dessas
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses
 de todo inocorrente na espcie  em que polticas compensatrias venham a ser
implementadas pelas instncias governamentais" (MS 24.875, julgamento em 11-5-2006,
Pleno, grifo nosso)43. Para a Min. Crmen Lcia, que foi Relatora de Ao Direta de
Inconstitucionalidade sobre a reforma da Previdncia Social (julgada improcedente), a
proibio do retrocesso s seria aplicada se a aposentadoria, enquanto direito social, fosse
abolida, mas no seria o caso de invoc-la no caso de mudana dos critrios para
aposentadoria to somente (ADI 3.104, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 26-9-2007,
Plenrio, DJ de 9-11-2007).
    ii) Vedao do Retrocesso Poltico. Em 2011, o STF decidiu suspender o art. 5 da Lei n.
12.034/2009 que dispunha sobre a volta do "voto impresso". Para a Min. Crmen Lcia, a
proibio de retrocesso poltico-constitucional impede que direitos conquistados (como o da
garantia de voto secreto pela urna eletrnica) retroceda para dar lugar a modelo superado
(voto impresso) exatamente pela sua vulnerabilidade (ADI 4.543-MC, Rel. Min. Crmen
Lcia, julgamento em 19-10-2011, Plenrio).

                                  QUADRO SINTICO

                        Proibio do retrocesso ("efeito cliquet")
   "Efeito cliquet"
                        Consiste na vedao da eliminao da concretizao j
   ou princpio do
                        alcanada na proteo de algum direito, admitindo-se somente de
   no retorno da
                        aprimoramentos e acrscimos.
   concretizao
                     Consiste na preservao do mnimo j concretizado dos direitos
   Entrenchment ou fundamentais, impedindo o retrocesso, que poderia ser realizado
   entrincheiramento pela supresso normativa ou ainda pelo amesquinhamento ou
                     diminuio de suas prestaes  coletividade.
                       Este  proibido por ofensa ao ato jurdico perfeito,  coisa julgada
                       e ao direito adquirido. Difere da vedao do retrocesso, que
   Proteo contra
                       probe as medidas de efeitos retrocessivos, que so aquelas que
   efeitos retroativos
                       objetivam a supresso ou diminuio da satisfao de um dos
                       direitos humanos.


                                           1) Estado Democrtico de Direito;
                                           2) dignidade da pessoa humana;
                                           3) aplicabilidade imediata das normas
   Fundamentos da Constituio
                                           definidoras de direitos fundamentais;
   brasileira para a proibio do
                                           4) proteo da confiana e segurana jurdica
   retrocesso
                                           (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
                                           jurdico perfeito e a coisa julgada); e
                                           5) clusula ptrea prevista no art. 60,  4, IV.
                                           1) que haja justificativa tambm de estatura
   Condies para que eventual             jusfundamental;
   diminuio na proteo normativa        2) que tal diminuio supere o crivo da
   ou ftica de um direito seja            proporcionalidade; e
   permitida                               3) que seja preservado o ncleo essencial do
                                           direito envolvido.
   A proibio de retrocesso no representa uma vedao absoluta a qualquer medida de
   alterao da proteo de um direito especfico.



6. A interpretao
6.1. A INTERPRETAO CONFORME OS DIREITOS HUMANOS
    Os direitos humanos assumiram uma centralidade no ordenamento jurdico, cuja
consequncia  a aceitao da vinculao de todos os Poderes Pblicos e agentes privados ao
contedo desses direitos. Assim, em um caso concreto, deve ser averiguado se determinada
norma a ser aplicada est conforme aos direitos humanos. Essa interpretao conforme aos
direitos humanos  consequncia da adoo da interpretao conforme a Constituio, que
consiste no instrumento hermenutico pelo qual  escolhida a interpretao de uma norma que
"se revele compatvel com a Constituio, suspendendo, em consequncia, variaes
interpretativas conflitantes com a ordem constitucional" (V  oto do Ministro Celso de Mello,
ADPF 187, sobre a "Marcha da Maconha"). No caso da "interpretao conforme os direitos
humanos" busca-se o mesmo: deve o intrprete escolher, quando a norma impugnada admite
vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com os direitos humanos.
    Com base na interpretao conforme aos direitos humanos, estes influem em todo o Direito
e nos atos dos agentes pblicos e privados, concretizando seu efeito irradiante que os
transformam no centro dos valores de um ordenamento.
    Ocorre que a interpretao conforme aos direitos humanos  complexa, fruto da
interdependncia e indivisibilidade desses prprios direitos. A indivisibilidade e
interdependncia impedem que se analise uma norma de direitos humanos de modo isolado
dos demais direitos. Pelo contrrio, a compreenso e aplicao de uma norma de direitos
humanos  sempre feita levando-se em considerao os demais direitos atingidos, que
igualmente so relevantes e indispensveis a uma vida digna.
    Por isso, reproduzem-se, na seara dos direitos humanos, as dificuldades da interpretao
da Constituio como um todo, pois, em nome da unidade da Constituio, no se pode aplicar
isoladamente uma norma constitucional violando outros dispositivos da mesma Constituio.
No caso dos direitos humanos, todo o conjunto de direitos deve ser levado em considerao.
Por isso, os direitos humanos so direitos prima facie, ou seja, direitos que asseguram em um
primeiro momento posies jurdicas, que, em um segundo momento, podem sofrer restries
pela incidncia de direitos titularizados por outros indivduos. A dignidade humana deve ser
assegurada em uma constante busca de harmonia na aplicao prtica dos direitos humanos,
que se irradiam por todo o ordenamento e orientam as aes dos agentes pblicos e privados.
Veremos, em seguida, como  realizada a interpretao dos direitos humanos que leve em
considerao todos os direitos envolvidos.

6.2. A INTERPRETAO DOS DIREITOS HUMANOS: ASPECTOS
GERAIS
    A interpretao no Direito  toda atividade intelectual que visa solucionar problemas
jurdicos por meio dos seguintes passos: 1) escolha dos textos normativos relevantes; 2)
atribuio de significados a esses textos; e 3) resoluo da questo jurdica  luz dos
parmetros eleitos44.
    Contudo, tradicionalmente a interpretao jurdica  vista como uma atividade de extrao,
de um determinado texto normativo, do seu real significado, sempre evitando que os pendores
pessoais do intrprete possam influenciar na aplicao da norma. Para obter essa extrao do
real alcance e sentido da norma, os mtodos tradicionais de interpretao  interpretao
gramatical, interpretao sistemtica, interpretao teleolgica e interpretao histrica  no
so excludentes entre si, mas podem ser complementares, na sua funo de se alcanar o
sentido adequado da norma interpretada, evitando que o aplicador se transforme em
legislador.
    Essa viso tradicional  criticada nos dias de hoje. Em primeiro lugar, a busca do real
alcance e sentido da norma nos levaria  dispensa da interpretao diante da clareza do texto a
ser interpretado (claris non fit interpretatio). Porm, s  possvel determinar a clareza ou
obscuridade de determinada lei aps a interpretao45. Assim, sendo o Direito uma cincia da
linguagem, que se apresenta com diferentes significados a depender da leitura, a interpretao
 sempre necessria. Em segundo lugar, a interpretao contribui para o nascimento da norma,
uma vez que no  uma atividade neutra, de extrao de um sentido j preexistente. A prpria
existncia de votaes apertadas no STF brasileiro demonstra que existem vrias
interpretaes possveis. No que o texto a ser interpretado no tenha nenhuma importncia,
podendo o intrprete utiliz-lo como queira. O texto normativo  o ponto de partida e, a partir
dos dados da realidade  tal qual vista pelos valores do intrprete , chega-se  norma
interpretada.
    A interpretao, ento,  uma atividade de cunho constitutivo (e no meramente
declaratrio), que constri a norma a ser a aplicada ao caso concreto, a partir do amlgama
entre o texto normativo e os dados da realidade social que incidem sobre esse texto. Nesse
sentido, o Min. Eros Grau, em voto recente no STF (2010), sustentou que "a interpretao do
direito tem carter constitutivo", pois "consiste na produo, pelo intrprete, a partir de textos
normativos e da realidade, de normas jurdicas a serem aplicadas  soluo de determinado
caso, soluo operada mediante a definio de uma norma de deciso". Em sntese, sustenta o
Min. Eros Graus que "a interpretao do direito no  mera deduo dele, mas sim processo
de contnua adaptao de seus textos normativos  realidade e seus conflitos" (V     oto do Min.
Eros Grau, ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-4-2010, Plenrio, DJE de 6-8-
2010)46.
    A interpretao , assim, a chave da aplicao da norma jurdica pelos juzes e no mais a
subsuno mecnica que os transformava na "boca da lei" ("bouche de la loi"), na expresso
francesa do sculo XIX que retratava o receio de que os juzes subtrassem, pela via da
interpretao, o poder de criao de normas do Legislativo.
    Esse receio foi superado pelo reconhecimento de que a interpretao das normas 
indispensvel a qualquer aplicao do direito. Por isso, sem maiores traumas para a
democracia brasileira, o Supremo Tribunal Federal assumiu esse novo papel da interpretao
em vrios precedentes. Como exemplo, ainda o Min. Eros Grau, em voto elogiado por vrios
outros ministros, sustentou abertamente que "as normas resultam da interpretao e podemos
dizer que elas, enquanto textos, enunciados, disposies, no dizem nada: elas dizem o que os
intrpretes dizem que elas dizem" (V   oto do Min. Eros Grau, ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 29-4-2010, Plenrio, DJE de 6-8-2010, grifo nosso).
    Com base nessa introduo sobre interpretao, observo que as regras tradicionais de
interpretao so tambm insuficientes no campo dos direitos humanos. As normas de direitos
humanos so redigidas de forma aberta, repletas de conceitos indeterminados (por exemplo,
"intimidade", "devido processo legal", "durao razovel do processo") e ainda
interdependentes e com riscos de coliso (liberdade de informao e intimidade, propriedade
e direito ao meio ambiente equilibrado, entre os casos mais conhecidos). Consequentemente, a
interpretao  indispensvel para que possamos precisar e delimitar os direitos humanos. A
interpretao dos direitos humanos , acima de tudo, um mecanismo de concretizao desses
direitos. Tratar em abstrato dos direitos humanos transcritos nas Constituies e nos tratados
internacionais  conhec-los apenas parcialmente: somente aps a interpretao pelos
Tribunais Supremos e pelos rgos internacionais  que a delimitao final do alcance e
sentido de um determinado direito ocorrer.
    Com isso,  indispensvel o estudo dos direitos humanos interpretados pelos tribunais
nacionais e internacionais. Essa viso se choca com a viso tradicional, escorada na
separao de poderes, que defendia a escravido do juiz s normas criadas, em ltima anlise,
pelo Poder Legislativo. Logo, a subsuno seria a nica tcnica utilizada pelos intrpretes na
aplicao do direito, sendo composta pela identificao da premissa maior, que era a norma
jurdica, apta a incidir sobre os fatos, que eram a premissa menor, resultando, como
consequncia, a aplicao da norma ao caso concreto. Porm, como visto acima, o prprio
STF reconhece que a subsuno no  suficiente ou at mesmo  ultrapassada. O fundamento
dessa superao est na essencialidade da tarefa da interpretao, uma vez que a subsuno
no esclarece qual  norma e qual  o seu contedo para ser utilizado pelos aplicadores.
    Alm disso, a interpretao dos direitos humanos ganha importncia pela sua: 1)
superioridade normativa, pois no h outras normas superiores nas quais pode o intrprete
buscar auxlio; 2) fora expansiva, que acarreta a jusfundamentalizao do Direito, fazendo
com que todas as facetas da vida social sejam atingidas pelos direitos humanos.
    A funo da interpretao  concretizar os direitos humanos por meio de procedimento
fundamentado, com argumentos racionais e embasados, que poder ser coerentemente
repetido em situaes idnticas, gerando previsibilidade jurdica e evitando o arbtrio e
decisionismo do intrprete-juiz. A argumentao jurdica deve, ento, justificar as decises
jurdicas referentes aos direitos humanos de modo coerente e consistente. No se trata, ento,
de simplesmente realizar uma operao dedutiva que leve a extrao de uma concluso
incontroversa a partir da premissa jurdica e dos fatos do caso: como se viu, os direitos
humanos no se amoldam ao clssico desenho da interpretao. Pelo contrrio, a estrutura
principiolgica dos direitos humanos gera vrios resultados possveis em temas com valores
morais contrastantes. No h certo ou errado, mas sim uma concluso que deve atender a uma
"reserva de consistncia" em sentido amplo (termo propagado no Brasil por Hberle47).
    Aplicada  seara dos direitos humanos, a reserva de consistncia em sentido amplo exige
que a interpretao seja: 1) transparente e sincera, evitando a adoo de um deciso prvia e
o uso da retrica da "dignidade humana" como mera forma de justificao da deciso j
tomada; 2) abrangente e plural, no excluindo nenhum dado emprico ou saberes no jurdicos,
tornando til a participao de terceiros, como amici curiae; 3) consistente em sentido estrito,
mostrando que os resultados prticos da deciso so compatveis com os dados empricos
apreciados e com o texto normativo original; 4) coerente, podendo ser aplicada a outros temas
similares, evitando as contradies que levam  insegurana jurdica.
    Esse procedimento fundamentado deve ser aberto a todos os segmentos da sociedade,
naquilo que Hberle defendeu ser necessrio para a interpretao da Constituio.
    Aplicando a viso de Hberle, os direitos humanos no compem um corpo dogmtico
fechado em si mesmo, que se impem como verdade abstrata e nica sobre o conjunto de
operadores jurdicos, mas sim o resultado de um processo de conciliao de interesses que se
desenvolve para promover a dignidade humana em determinado contexto histrico e social. Os
direitos humanos, na medida em que so vividos em sociedade, so interpretados e
reinterpretados de maneira constante por todos os que convivem em sociedade, uma vez que
regem tanto as relaes verticais entre indivduo e Estado quanto s horizontais entre os
prprios indivduos48.
    Especialmente no controle abstrato de constitucionalidade das normas, a interpretao dos
direitos humanos exige amplo acesso e participao de sujeitos interessados, o que
possibilitar aos julgadores uma apreciao das mais diversas facetas de um determinado
direito analisado. Em se tratando de direitos humanos, exige-se do julgador, inevitavelmente,
uma ampla verificao de fatos e ainda de efeitos das disposies normativas no cotidiano das
pessoas. Logo, a adoo de um modelo aberto de processo de interpretao jusfundamental
permite que os julgadores possam ter mais elementos para a tomada de deciso.
    Espera-se, ento, que os julgadores recebam e efetivamente utilizem tanto os subsdios
tcnicos quanto as repercusses sociais, polticas e econmicas que determinada formatao
de um direito possa gerar. Caso a sociedade participe e os julgadores do Supremo Tribunal
Federal levem em considerao tais contribuies, mesmo que para recha-las
fundamentadamente, teremos uma legitimao da deciso sobre os direitos envolvidos graas
a tal procedimento aberto. Tambm superaremos o risco de que a defesa dos direitos humanos
no Brasil na roupagem de clusula ptrea possa significar uma ameaa  democracia, caso o
Supremo Tribunal Federal interprete sem maiores elementos o sentido dos direitos humanos e
desconsidere emendas constitucionais aprovadas pelo Congresso democraticamente eleito.
    No caso brasileiro, h cada vez maior interao da sociedade civil com o Supremo
Tribunal Federal e com os rgos internacionais de direitos humanos.
    No caso do STF, os espaos de interao e influncia direta so: 1) apresentao, como
amicus curiae (amigo da Corte), de memoriais em casos de direitos humanos; 2) exposio
em audincias pblicas promovidas pelo STF.
    Quanto aos amici curiae, a Lei n. 9.868/99 permitiu que o relator nos casos de aes
diretas de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestao de rgos ou entidades
(art. 7,  2). A Lei n. 9.882/99 (sobre a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental) tambm possui previso semelhante (art. 6,  2). Alm disso, o Cdigo de
Processo Civil fez referncia ao amicus curiae no art. 543-C,  4 ("O relator, conforme
dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da
matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na
controvrsia"), possibilitando que indivduos possam se manifestar como amigos da Corte.
    No caso de indivduos, o Supremo Tribunal Federal mesmo antes da lei, j havia
autorizado (na figura de amicus curiae informal) a manifestao do Prof. Celso Lafer no
Habeas Corpus n. 82.249, em parecer contrrio s pretenses do paciente (Sr. Ellwanger, que
questionava a aplicao da imprescritibilidade do racismo ao antissemitismo  ver HC
82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento em 17-9-2003, Plenrio,
DJ de 19-3-2004). Nas palavras do Min. Gilmar Mendes, "a admisso de amicus curiae
confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto,
fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais em
um Estado Democrtico de Direito" (ADI 3.842 / MG , Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso de
3-12-2009, DJe de 10-12-2009  grifo no constante do original).
    No caso das audincias pblicas, as Leis n. 9.868/99 e 9.882/99 possibilitam que sejam
realizadas audincias pblicas para ouvir depoimentos de pessoas com experincia e
autoridade na matria discutida. Em caso recente, o Min. Luiz Fux determinou a realizao de
audincia pblica para que sejam colhidas as opinies tcnicas e sociais no bojo da ADI
4.103 que impugna a Lei n. 11.705/2008, tambm conhecida como "Lei Seca", que probe a
venda de bebidas alcolicas  beira das rodovias federais ou em terrenos contguos  faixa de
domnio com acesso direto  rodovia. De acordo com o Ministro,  "valiosa e necessria a
realizao de audincias pblicas sobre diversos temas controvertidos nestes autos, no s
para que esta Corte possa ser municiada de informao imprescindvel para o deslinde do
feito, como, tambm, para que a legitimidade democrtica do futuro pronunciamento judicial
seja, sobremaneira, incrementada", observou ainda o relator da matria (grifo nosso, ver
Notcias do STF, 14-11-2011).
    De modo indireto, a sociedade civil interage com o STF por meio da representao a
entes com poderes processuais de provocao do STF (como, por exemplo, a Procuradoria-
Geral da Repblica). Outro espao indireto de influncia da sociedade civil no STF seria o da
sabatina dos candidatos a Ministros do STF no Senado Federal (art. 101, pargrafo nico,
da CF/88), por meio da apresentao de sugestes de perguntas da sociedade civil organizada
a Senadores, que poderiam indagar os candidatos sobre a perspectiva de proteo de direitos
humanos.
    No que tange aos rgos internacionais de direitos humanos, a sociedade civil organizada
pode apresentar peties contra o Estado brasileiro e ainda participar como amici curiae,
em casos de violaes de direitos humanos, como veremos no item 13.3.6, do Captulo IV   , da
Parte II.

6.3. A MXIMA EFETIVIDADE, A INTERPRETAO PRO HOMINE E O
PRINCPIO DA PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORVEL AO
INDIVDUO
    O critrio da mxima efetividade exige que a interpretao de determinado direito conduza
ao maior proveito do seu titular, com o menor sacrifcio imposto aos titulares dos demais
direitos em coliso. A mxima efetividade dos direitos humanos conduz  aplicabilidade
integral desses direitos, uma vez que todos seus comandos so vinculantes. Tambm implica a
aplicabilidade direta, pela qual os direitos humanos previstos na Constituio e nos tratados
podem incidir diretamente nos casos concretos. Finalmente, a mxima efetividade conduz 
aplicabilidade imediata, que prev que os direitos humanos incidem nos casos concretos, sem
qualquer lapso temporal.
    J o critrio da interpretao pro homine exige que a interpretao dos direitos humanos
seja sempre aquela mais favorvel ao indivduo. Grosso modo, a interpretao pro homine
implica reconhecer a superioridade das normas de direitos humanos, e, em sua interpretao
ao caso concreto, na exigncia de adoo da interpretao que d posio mais favorvel ao
indivduo.
    A interpretao pro homine, contudo, sofre desgaste profundo pelo reconhecimento da
existncia da interdependncia e coliso aparente entre os direitos, o que faz ser impossvel a
adoo desse critrio no ambiente do sculo XXI no qual h vrios direitos (de titulares
distintos) em coliso. Como adotar a interpretao pro homine em causas envolvendo direitos
em coliso? Qual indivduo deve ser privilegiado e qual indivduo deve ter seu direito
comprimido?
    Apesar desse desgaste e inoperncia, o critrio da interpretao pro homine  encontrado
em vrias decises judiciais, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Para o Min. Celso de
Mello, "os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade interpretativa,
especialmente no mbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um
princpio hermenutico bsico (tal como aquele proclamado no art. 29 da Conveno
Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia  norma que se revele mais
favorvel  pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteo jurdica. O
Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da norma mais
favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha
positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das
declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de
viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a
sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob
pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito  alteridade humana tornarem-se palavras vs.
Aplicao, ao caso, do art. 7, n. 7, c/c o art. 29, ambos da Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): um caso tpico de primazia da regra mais
favorvel  proteo efetiva do ser humano" (HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009).
    Na mesma linha do critrio pro homine, h o uso do princpio da prevalncia ou primazia
da norma mais favorvel ao indivduo, que defende a escolha, no caso de conflito de normas
(quer nacionais ou internacionais) daquela que seja mais benfica ao indivduo. Por esse
critrio, no importa a origem (pode ser uma norma internacional ou nacional), mas sim o
resultado: o benefcio ao indivduo. Assim, seria novamente cumprindo o ideal pro homine
das normas de direitos humanos.
    Ocorre que, como visto acima, a abertura e expanso dos direitos humanos faz com que
haja vrios direitos (de titulares distintos) em coliso. Como escolher a "norma mais
favorvel ao indivduo" em causas envolvendo direitos de titulares  indivduos  distintos?
Novamente, o critrio da primazia da norma mais favorvel nada esclarece, devendo o
intrprete buscar apoio nos mtodos de soluo de conflitos de direitos (ver no captulo
seguinte).
   Nesse ponto, cumpre anotar a posio de Sarlet, que defende, nesses casos de coliso e na
ausncia de possibilidade de concordncia prtica entre as normas, a prevalncia da norma
que mais promova a dignidade da pessoa humana49.

                                  QUADRO SINTICO

                                     A interpretao
                  Interpretao conforme a Constituio: consiste no instrumento
                 hermenutico pelo qual  escolhida a interpretao de uma norma que
                 seja compatvel com a Constituio, suspendendo-se, assim, as
                 variantes interpretativas conflitantes com a ordem constitucional.
                  Interpretao conforme os direitos humanos: consiste na escolha,
                 pelo intrprete, quando a norma impugnada admite vrias
                 interpretaes possveis, de uma que a compatibilize com os direitos
                 humanos.
   A
                  Com base nessa interpretao, os direitos humanos influem em todo o
   interpretao
                 Direito e nos atos dos agentes pblicos e privados, concretizando-se
   conforme os
                 seu efeito irradiante.
   direitos
                  A interpretao conforme os direitos humanos  fruto da
   humanos
                 interdependncia e indivisibilidade desses direitos, j que a
                 compreenso e aplicao de uma norma de direitos humanos  feita
                 levando-se em considerao os demais direitos atingidos.
                  Todo o conjunto de direitos humanos deve ser levado em
                 considerao. Assim, os direitos humanos so direitos prima facie, ou
                 seja, direitos que asseguram em um primeiro momento posies
                 jurdicas, que, em um segundo momento, podem sofrer restries pela
                 incidncia de direitos titularizados por outros indivduos.
               A interpretao  toda atividade intelectual que visa solucionar
              problemas jurdicos por meio dos seguintes passos:
                1) escolha dos textos normativos relevantes;
                2) atribuio de significados a esses textos; e
                3) resoluo da questo jurdica  luz dos parmetros eleitos.
               Viso tradicional sobre a interpretao:
                 A interpretao jurdica  vista como uma atividade de extrao, de
              determinado texto normativo, do seu real significado, sempre evitando
              que os pendores pessoais do intrprete possam influenciar na
              aplicao da norma.
                 Crticas  viso tradicional:
A                1) a busca do real alcance e sentido da norma nos levaria  dispensa
interpretao da interpretao diante da clareza do texto a ser interpretado; porm,
dos direitos s  possvel determinar a clareza ou obscuridade de determinada lei
humanos:      aps a interpretao;
aspectos         2) a interpretao contribui para o nascimento da norma e no  uma
gerais        atividade neutra, de extrao de um sentido j preexistente.
               A interpretao  uma atividade de cunho constitutivo (e no
              meramente declaratrio), que constri a norma a ser a aplicada ao
              caso concreto, a partir do amlgama entre o texto normativo e os dados
              da realidade social que incidem sobre esse texto.
               As regras tradicionais de interpretao so insuficientes no campo
              dos direitos humanos, j que as normas nesta matria so redigidas de
              forma aberta, repletas de conceitos indeterminados e interdependentes
              e com riscos de coliso. Consequentemente, a interpretao 
              indispensvel para que se possa precisar e delimitar os direitos
              humanos.
               Razes para a importncia da interpretao dos direitos humanos:
                1) superioridade normativa, pois no h outras normas superiores s
              quais pode o intrprete buscar auxlio;
                2) fora expansiva, que acarreta a jusfundamentalizao do Direito,
              fazendo com que todas as facetas da vida social sejam atingidas pelos
              direitos humanos.
               Funo da interpretao: concretizar os direitos humanos por meio de
              procedimento fundamentado, com argumentos racionais e embasados,
              que poder ser coerentemente repetido em situaes idnticas,
              gerando previsibilidade jurdica e evitando o arbtrio e decisionismo do
              intrprete-juiz.
               A estrutura principiolgica dos direitos humanos gera vrios
              resultados possveis em temas com valores morais contrastantes.
A             Chega-se a uma concluso que deve atender a uma "reserva de
interpretao consistncia" em sentido amplo (Hberle).
dos direitos  Aplicada  seara dos direitos humanos, a reserva de consistncia em
humanos:      sentido amplo exige que a interpretao seja:
aspectos        1) transparente e sincera, evitando a adoo de uma deciso prvia e
gerais        o uso da retrica da "dignidade humana" como mera forma de
              justificao da deciso j tomada;
                2) abrangente e plural, no excluindo nenhum dado emprico ou
              saberes no jurdicos, tornando indispensvel a participao de
              terceiros, como amici curiae;
                3) consistente em sentido estrito, mostrando que os resultados
              prticos da deciso so compatveis com os dados empricos
              apreciados e com o texto normativo original;
                4) coerente, podendo ser aplicada a outros temas similares, evitando
              as contradies que levam  insegurana jurdica.
               A adoo de um modelo aberto de processo de interpretao
              jusfundamental permite que os julgadores possam ter mais elementos
              para a tomada de deciso.
                     Mecanismos de interao entre a sociedade civil e o STF:
                      1) apresentao, como amicus curiae, de memoriais em casos de
                    direitos humanos (Lei n. 9.868/99, art. 7,  2; Lei n. 9.882/99, art. 6,
                     2; CPC, art. 543-C,  4);
   A                  2) exposio em audincias pblicas promovidas pelo STF (Leis n.
   interpretao    9.868/99 e 9.882/99);
   dos direitos       3) representao a entes com poderes processuais de provocao
   humanos:         do STF (participao de modo indireto);
   aspectos           4) sabatina dos candidatos a Ministros do STF no Senado Federal
   gerais           (art. 101, pargrafo nico  participao de modo indireto).
                     Mecanismos de interao entre a sociedade civil organizada
                    brasileira e os rgos internacionais de direitos humanos:
                    apresentao de peties contra o Estado brasileiro e participao
                    como amici curiae, em casos de violaes de direitos humanos.
                     Critrio da mxima efetividade:
                      a) exige que a interpretao de determinado direito conduza ao maior
                    proveito ao seu titular, com o menor sacrifcio imposto aos titulares
                    dos demais direitos em coliso;
   Mxima
                      b) implica a aplicabilidade direta, pela qual os direitos humanos
   efetividade
                    previstos na Constituio e nos tratados podem incidir diretamente
                    aos casos concretos;
                      c) conduz  aplicabilidade imediata, que prev que os direitos
                    humanos incidem nos casos concretos, sem qualquer lapso temporal.


                      Critrio da interpretao pro homine:
                     a) exige que a interpretao dos direitos humanos seja sempre
                     aquela mais favorvel ao indivduo;
   Interpretao
                     b) implica reconhecer a superioridade das normas de direitos
   pro homine e
                     humanos, e, em sua interpretao ao caso concreto, na exigncia de
   prevalncia da
                     adoo da interpretao que d posio mais favorvel ao indivduo.
   norma mais
                      O princpio da primazia da norma mais favorvel ao indivduo sofre
   favorvel ao
                     desgaste profundo pelo reconhecimento da existncia da
   indivduo
                     interdependncia e coliso aparente entre os direitos, o que faz ser
                     impossvel a adoo desse critrio no ambiente do sculo XXI no
                     qual h vrios direitos (de titulares distintos) em coliso.



7. A resoluo dos conflitos entre direitos humanos
7.1. ASPECTOS GERAIS: A DELIMITAO DOS DIREITOS HUMANOS
    A intensa abertura do ordenamento jurdico brasileiro aos direitos humanos  comprovada
pela existncia de amplo rol de direitos previsto na Constituio e nos tratados de direitos
humanos. Como a nossa Constituio  compromissria, ou seja, alberga em seu texto
diferentes vises e valores, os direitos nela previstos tambm so de diferentes matizes,
relacionando-se quer  lgica da preservao da liberdade (direitos de 1 gerao), quer 
lgica da igualdade (direitos de 2 gerao), bem como  lgica da solidariedade (direitos de
3 gerao).
    Alm do carter compromissrio, os direitos previstos na Constituio e nos tratados
internacionais so redigidos de forma imprecisa, com uso frequente de conceitos
indeterminados, como "intimidade", "devido processo legal", "ampla defesa", entre outros,
que podem ser interpretados de modo ampliativo, atingindo facetas novas da vida social, a
depender da interpretao.
    Salta aos olhos que qualquer atividade humana pode ser encaixada em normas de direitos
humanos referentes  vida digna, igualdade e justia social e liberdades das mais diversas. A
depender da interpretao e compreenso do contedo dos direitos humanos podem ser
criadas justificativas para determinadas aes humanas e para a imposio de deveres de
proteo por parte do Estado e de terceiros.
    Essas caractersticas forjam a chamada fora expansiva dos direitos humanos, que
consiste no fenmeno pelo qual os direitos humanos contaminam as mais diversas facetas do
ordenamento jurdico. Essa verdadeira jusfundamentalizao do direito, inclusive atingindo
as relaes entre particulares (eficcia horizontal dos direitos humanos, j exposta), gera
conflitos aparentes entre direitos de titulares diversos, exigindo do intrprete slida
argumentao jurdica sobre os motivos da prevalncia de um direito em detrimento de outro,
em determinada situao.
    No  mais possvel que o intrprete apele para frmulas vazias de reiterao da
"dignidade humana" quando, no caso concreto, ambos os interesses em choque revelam
direitos de titulares distintos.
    Por outro lado, os direitos humanos encontram seus limites tanto na sua redao original
quanto na interao com os demais direitos. A tese pela qual os direitos fundamentais que no
foram restringidos formalmente no texto da Constituio seriam imunes a qualquer outra
limitao, no encontra eco na jurisprudncia brasileira, uma vez que os direitos humanos
convivem com os demais direitos previstos na Constituio e nos tratados internacionais
inexistindo direitos absolutos. Logo, mesmo que um direito determinado no tenha uma
redao que apresente qualquer limite (a ser criado pela lei, por exemplo, ou por ato
administrativo), esse direito deve ser delimitado para no ferir os direitos de outros
indivduos.
    A coliso de direitos (ou coliso de direitos em sentido estrito)  constatada quando o
exerccio de um determinado direito prejudica o exerccio de outro direito do mesmo titular
ou de titular diverso.
    Do ponto de vista subjetivo, essas colises podem envolver direitos do mesmo titular
(nascendo a discusso sobre se o titular pode dispor do direito a ser sacrificado) ou de
titulares diferentes. Nos casos nos quais o titular dos direitos em conflito  a mesma pessoa,
existe a concorrncia de direitos.
    Do ponto de vista objetivo, as colises podem envolver direitos idnticos ou direitos de
diferentes espcies.
    Canotilho defende que a coliso autntica de direitos fundamentais se d em caso de
choque ou conflito no exerccio de direitos fundamentais de titulares diferentes, ao passo que a
coliso de direitos em sentido imprprio se passa com o choque ou conflito no exerccio de
direitos fundamentais com outros bens protegidos pela Constituio50.
    J a coliso de direitos em sentido amplo consiste no exerccio de um direito que conflita
ou interfere no cumprimento de um dever de proteo por parte do Estado. Como j visto, o
dever de proteo do Estado  fruto da dimenso objetiva dos direitos humanos, que extrai de
determinado direito o dever de proteo do Estado. Ou seja, h latente no conflito entre
determinado direito e o dever de proteo a bens constitucionalmente protegidos (ou
internacionalmente protegidos) um conflito entre direitos51.
    Logo, analisaremos abaixo as principais respostas da doutrina e da jurisprudncia para
solucionar os conflitos entre direitos humanos.

7.2. TEORIA INTERNA
    A primeira frmula de superao dos conflitos aparentes entre direitos humanos  o uso da
interpretao sistemtica e finalstica, que determinaria o verdadeiro contedo dos direitos
envolvidos e a adequao desse contedo  situao ftica analisada. Esse modo de soluo
de conflitos entre direitos  denominado "teoria interna"52, j que os conflitos so superados
pela determinao do verdadeiro contedo interno dos direitos envolvidos. Assim, o conflito
teria sido meramente aparente: um dos direitos envolvidos no foi aplicado ao caso concreto
porque que esse direito nunca realmente incidiu sobre a situao ftica.
    A teoria interna, ento, defende a existncia de limites internos a todo direito, quer
estejam traados expressamente no texto da norma, quer sejam imanentes ou inerentes a
determinado direito, que faz com que no seja possvel um direito colidir com outro.
    No caso do limite expresso ou aparente, o direito fundamental traz, em seu texto, a prpria
ressalva que o exclui da aplicao no caso concreto, como, por exemplo, a liberdade de
expresso que exclui o anonimato. Quanto ao limite imanente, trata-se do poder do intrprete
de reconhecer qual  a estrutura e finalidades do uso de determinado direito, delimitando-o. O
clssico exemplo de limite imanente  o do homem que grita falsamente "fogo" em uma sala
de cinema lotada, violando com sua conduta a integridade fsica daqueles que foram
pisoteados pelo pnico gerado. A liberdade de expresso nunca teria incidido, pois ela no
alberga a conduta de gritar "fogo" falsamente em um cinema lotado. Nunca existiu conflito
entre direitos, pois aquele que assim agiu, atuou sem amparo de qualquer direito, pois a
liberdade de expresso no protege esse tipo de conduta abusiva53. Como se viu, a teoria
interna nega os conflitos entre direitos humanos. Virglio Afonso da Silva lembra a mxima do
direito francs, que sintetiza o mago da teoria interna: "o direito cessa onde o abuso
comea"54.
    A teoria interna impe ao intrprete que conhea a natureza, estrutura, finalidades do
direito em anlise, para que possa bem delinear seu mbito de atuao. Tudo o que estiver
fora do mbito de atuao daquele direito , na realidade, uma conduta desprovida de amparo
da ordem jurdica.
    Em linha com a teoria interna est a Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Mller
(tambm chamada de "metdica normativa-estruturante"), que defende a separao entre
programa da norma (ou programa normativo) e mbito da norma (ou mbito normativo). Para
Mller, a aplicao do direito no  um tradicional processo de subsuno do fato a
determinada norma preexistente e sim um processo de concretizao da norma a partir do texto
e da realidade social. A interpretao inicia-se com anlise da linguagem e finalidade do texto
gerando o chamado "programa da norma". Em seguida, o aplicador deve se atentar ao "mbito
normativo", que  composto dos dados da realidade abrangida pelo programa da norma: a
unio do programa da norma aos dados da realidade (mbito normativo) gera a norma jurdica
incidente55. No exemplo do "gritar falsamente fogo" em um cinema lotado, v-se que h um
suposto ftico que no est abrangido pelo programa da norma (liberdade de expresso), que
 a falsidade e o desejo de criar pnico. Assim, em que pese o exemplo apresentado possuir
determinado dado da realidade abrangido pelo programa da norma (foi feita a expresso de
algo), havia um dado que extrapolou o programa da norma (gritar falsamente), no sendo
ento a citada conduta protegida pela liberdade de expresso.
    Em sntese, a teoria dos limites internos dos direitos humanos defende que as restries a
tais direitos devem estar expressamente autorizadas pela Constituio e pelos tratados de
direitos humanos, ou, ainda, devem ser extradas dos limites imanentes de cada direito. A
delimitao de cada direito ser realizada por meio da apreciao tanto da redao do direito
quanto tambm dos dados da realidade social sobre a qual o texto incide. O resultado do uso
da teoria interna  singelo: ou a situao ftica  albergada no mbito de incidncia de um
direito humano, ou no  albergada e consequentemente no h direito algum a ser invocado.
    A defesa da teoria interna sustenta que seu uso evita uma exploso do nmero de falsas
colises entre direitos humanos e a consequente insegurana jurdica sobre qual direito
prevalecer em determinada situao.
    No STF, h precedentes nos quais est clara a ideia de combate s pseudocolises ou
falsas colises de direitos, como se v na seguinte deciso do Min. Gilmar Mendes:
"Assinale-se que a ideia de conflito ou de coliso de direitos individuais comporta
temperamentos.  que nem tudo que se pratica no suposto exerccio de determinado direito
encontra abrigo no seu mbito de proteo. Dessarte, muitas questes tratadas como relaes
conflituosas de direitos individuais configuram conflitos aparentes, uma vez que as prticas
controvertidas desbordam da proteo oferecida pelo direito fundamental em que se pretende
buscar abrigo" (Extradio n. 896, Rel. Min. Carlos Velloso, deciso monocrtica proferida
pelo Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 11-7-2008, DJE de 5-8-2008, grifo no
consta do original). No caso Ellwanger no Supremo Tribunal Federal, apesar de muitos votos
terem feito referncia  proporcionalidade (teoria externa, como veremos), constou do
acrdo passagem tpica de uma teoria interna, ao se defender que "O direito  livre
expresso no pode abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que
implicam ilicitude penal. (...) O preceito fundamental de liberdade de expresso no consagra
o "direito  incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode constituir-se em
salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra" (HC 82.424,
Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento em 17-9-2003, Plenrio, DJ de 19-
3-2004).
    A maior fragilidade da teoria interna est justamente na dificuldade do intrprete
delimitar, com argumentos racionais, o contedo dos direitos em anlise, traando seus
limites, sem que ele seja tambm acusado de "arbitrrio". Como aponta Novais, a coerncia
de que goza a doutrina dos limites (fruto da teoria interna)  meramente formal e possui o
imenso defeito de "esconder" o jogo de valores opostos em disputa, sob o manto dos limites
preestabelecidos em cada direito56.

7.3. TEORIA EXTERNA
    A teoria externa adota a separao entre o contedo do direito e limites que lhe so
impostos do exterior, oriundos de outros direitos57. Essa teoria visa a superao dos
conflitos de direitos dividindo o processo de interpretao dos direitos humanos em coliso
em dois momentos.
    No primeiro momento, delimita-se o direito prima facie envolvido, ou seja, identifica-se o
direito que incide aparentemente sobre a situao ftica. Nesse primeiro instante, o intrprete
aprecia se a situao em anlise encaixa-se em um contedo prima facie (aparente) de um
determinado direito. Para tanto, o intrprete usa provisoriamente o direito de acordo com a
literalidade do dispositivo, inclusive com as excees previstas expressamente no texto da
norma (por exemplo, ao se identificar o direito de reunio, o aprecia de acordo com as
limitaes expressas do texto da Constituio: "XVI  todos podem reunir-se pacificamente,
sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no
frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido
prvio aviso  autoridade competente").
    Caso a situao ftica se amolde no texto prima facie do direito, o intrprete deve, em um
segundo momento, investigar se h limites justificveis impostos por outros direitos, de modo
a impedir que o direito aparente (ou direito prima facie) seja considerado um direito
definitivo.
    Assim, h um procedimento de interpretao bifsico da teoria externa: os direitos
inicialmente protegidos (direitos prima facie) so identificados, mas s sero efetivamente
aplicados sobre a situao ftica, caso no exista uma restrio justificvel criada
externamente por outro direito. H uma compresso do direito prima facie por parte dos
demais direitos, gerando sua delimitao definitiva.
    A justificao  ou no  da delimitao da ao do direito prima facie ser feita pelo
critrio da proporcionalidade, que ser fundamentar racionalmente as restries impostas. No
mesmo exemplo utilizado acima (gritar falsamente "fogo" em uma sala de cinema lotada), a
teoria externa desenvolve o seguinte raciocnio bifsico: em primeiro lugar, identifica o
direito prima facie envolvido, que  a liberdade de expresso de algo; em segundo lugar,
verifica se h limite externo, fruto da existncia de outros direitos e bens constitucionalmente
protegidos (que representam, no limite, direitos de terceiros), o que, no caso, resulta na
identificao do direito  integridade fsica e  vida daqueles que sero feridos ou mortos
pelo pnico. Na ponderao em sentido amplo dos diversos direitos envolvidos, v-se que a
limitao  liberdade de expresso  perfeitamente justificvel, graas ao critrio da
proporcionalidade (que veremos, com detalhes, abaixo).
    Tambm cabe mencionar que as duas teorias (interna e externa) podem resultar na mesma
concluso, como se viu no exemplo acima, em especial em casos caricatos e simples, como o
apresentado. So nos chamados casos difceis (hard cases), ou seja, casos nos quais h
conflitos de direitos redigidos de forma genrica e imprecisa, contendo valores morais
contrastantes e sem consenso na comunidade sobre sua resoluo, que a insuficincia da teoria
interna se apresenta, levando a inmeros precedentes judiciais a utilizarem a teoria externa (e
a ponderao entre os bens e valores envolvidos). O uso da teoria interna em casos
envolvendo, por exemplo, o conflito referente ao direito  integridade fsica do suposto pai e
ao direito  identidade da criana (que, assim, exige a realizao do exame de DNA, que d a
certeza pretendida), revela que  difcil o intrprete concluir pelo "contedo verdadeiro" do
direito. Sarmento sustenta que nos casos difceis o intrprete que optar pela teoria interna far,
antes, uma ponderao camuflada ou escamoteada, para depois expor um contedo
verdadeiro do direito delimitado. Adotar a teoria externa nos casos difceis resulta em maior
transparncia do raciocnio jurdico do intrprete58.
    O critrio da proporcionalidade, ento,  chave mestra da teoria externa, pois garante
racionalidade e controle da argumentao jurdica que ser desenvolvida para estabelecer
os limites externos de um direito e afast-lo da regncia de determinada situao ftica.
    A principal crtica contra a teoria externa  que esta impulsiona uma inflao de conflitos
sujeitos ao Poder Judicirio, resultando em aumento da imprevisibilidade e insegurana
jurdica sem maior controle da deciso (a depender da ponderao), bem como maior dficit
democrtico, uma vez que o Poder Judicirio ditaria a ltima interpretao.
    A resposta  crtica est no reconhecimento da inevitabilidade dos conflitos de direitos
humanos, que so oriundos da prpria redao do catlogo de direitos que consta da
Constituio e dos tratados de direitos humanos. Essa redao  repleta de conceitos
indeterminados e com valores morais contrastantes e polmicos oriundos das sociedades
plurais e complexas. No caso brasileiro, os valores contrastantes esto na prpria
Constituio compromissria de 1988, que adotou a proteo de direitos dos mais diversos
matizes. No  possvel esconder os dilemas que assolam os casos de direitos humanos,
apelando para os limites de um direito, que so igualmente difceis de serem descritos sem
que recaiamos no decisionismo. Nesse sentido, o STF adotou em vrios precedentes a teoria
externa para solucionar choques de direitos, como se v no voto do Min. Gilmar Mendes: "H
referncias na concepo constitucional presente, que prev a ampla defesa (art. 5, LV          ,
CF/1988), sopesada com a garantia de uma razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII,
redao da EC 45, de 8-12-2004).  com base na ponderao entre os dois valores acima
identificados que a deciso de primeira instncia admitia que uma mera cota de "apelo" seria
suficiente para devolver a Juzo superior a matria discutida. A presuno no se concretizou,
na medida em que no se admitiu que a cota "apelo" fosse suficiente para instrumentalizar as
razes de recurso, em prejuzo da autarquia, e da autoridade da deciso desafiada" (AI
529.733, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-10-2006, Segunda Turma, DJ
de 1-12-2006). Ou ainda no voto da Min. Crmen Lcia, que "a ponderao dos princpios
constitucionais revelaria que as decises que autorizaram a importao de pneus usados ou
remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da sade e do meio ambiente
ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princpios que se expressam nos arts. 170,
I e VI, e seu pargrafo nico, 196 e 225, todos da CF" (ADPF 101, Rel. Min. Crmen Lcia,
julgamento em 11-3-2009, Plenrio, Informativo n. 538). Finalmente, a Min. Ellen Gracie
sustentou a legitimidade da imposio de condies judiciais (alternativas  priso
processual), uma vez que "no h direito absoluto  liberdade de ir e vir (CF, art. 5, XV) e,
portanto, existem situaes em que se faz necessria a ponderao dos interesses em conflito
na apreciao do caso concreto" (HC 94.147, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 27-5-
2008, Segunda Turma, DJE de 13-6-2008).
    Prximo tambm dessa teoria externa est a posio de Hesse, para quem os conflitos
entre direitos fundamentais podem ser resolvidos pela concordncia prtica. A concordncia
prtica defende que os direitos de estatura constitucional podem ser equilibrados entre si,
gerando uma compatibilidade da aplicao dessas normas jurdicas de idntica hierarquia,
mesmo que, no caso concreto, seja minimizada a aplicao de um dos direitos envolvidos. A
concordncia prtica exigir do aplicador que leve em considerao os direitos envolvidos,
tanto para complementao como para modificao recproca. Para se chegar a tal resultado,
faz-se um juzo de ponderao para que se chegue  atuao harmonizada, podendo ocasionar
restries a um dos direitos envolvidos. O STF possui vrios precedentes de uso da posio
de Hesse, como se viu recentemente: "O sigilo bancrio, como dimenso dos direitos 
privacidade (art. 5, X, da CF) e ao sigilo de dados (art. 5, XII, da CF),  direito fundamental
sob reserva legal, podendo ser quebrado no caso previsto no art. 5 , XII, in fine, ou quando
colidir com outro direito albergado na Carta Maior. Neste ltimo caso, a soluo do
impasse, mediante a formulao de um juzo de concordncia prtica, h de ser estabelecida
atravs da devida ponderao dos bens e valores, in concreto, de modo a que se identifique
uma `relao especfica de prevalncia entre eles'" (RE 476.361/SC, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgamento em 18-4-2011, publicado em 28-4-2011).

7.4. O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
7.4.1. Conceito e situaes tpicas de invocao na temtica dos direitos
humanos
    O princpio da proporcionalidade consiste na aferio da idoneidade, necessidade e
equilbrio da interveno estatal em determinado direito fundamental. Essa interveno
estatal pode ser fruto de conduta imputvel a qualquer Poder do Estado: lei, ato administrativo
ou deciso judicial. Por isso, esse princpio  utilizado em trs situaes tpicas: 1) existncia
de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, o restrinja; 2) existncia
de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, no o proteja
adequadamente; 3) existncia de deciso judicial que tenha que, perante um conflito de
direitos humanos, optar pela prevalncia de um direito, limitando outro.
    Trata-se de uma ferramenta de aplicao dos direitos humanos em geral, em situao de
limitao, concorrncia ou conflito de direitos humanos, na busca de proteo.
    Originalmente, a proporcionalidade foi utilizada para combater os excessos das restries
a direitos, impostos por leis e atos administrativos. Por isso, era o instrumento de fiscalizao
da ao excessivamente limitadora dos atos estatais em face dos diretos fundamentais, sendo
considerado o "limite dos limites" e tambm denominado "proibio do excesso".
    Atualmente, a proporcionalidade no se reduz somente a essa atividade de fiscalizao e
proibio do excesso dos atos limitadores do Estado: h ainda duas facetas adicionais. H a
faceta de promoo de direitos, pela qual o uso da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais
excessivamente insuficientes para promover um direito (por exemplo, os direitos sociais),
gerando uma "proibio da proteo insuficiente". Finalmente, h a faceta de ponderao em
um conflito de direitos, pela qual a proporcionalidade  utilizada pelo intrprete para fazer
prevalecer um direito, restringindo outro. Como realado pelo Min. Gilmar Mendes, em seu
voto no Caso Ellwanger: "(...) o princpio da proporcionalidade alcana as denominadas
colises de bens, valores ou princpios constitucionais. Nesse contexto, as exigncias do
princpio da proporcionalidade representam um mtodo geral para a soluo de conflito"
(Voto do Min. Gilmar Mendes, HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra,
julgamento em 17-9-2003, Plenrio, DJ de 19-3-2004).
    Quanto  denominao, h frequente uso do termo "princpio da proporcionalidade"59,
"mxima da proporcionalidade"60, "regra da proporcionalidade"61, "postulado
   60 61

da proporcionalidade"62, ou ainda "critrio da proporcionalidade"63.
    As discusses doutrinrias64 revelam que no h uniformidade, mas cabe reconhecer que a
terminologia "princpio da proporcionalidade" possui forte repercusso nos precedentes do
Supremo Tribunal Federal at hoje65, sendo usada ainda na Carta de Direitos Fundamentais da
Unio Europeia, primeiro diploma internacional a expressamente mencionar o princpio da
proporcionalidade.
    De fato, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia tem previso indita no
plano internacional sobre o princpio da proporcionalidade ao dispor em seu art. 52 que
"qualquer restrio ao exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos pela presente Carta
deve ser prevista por lei e respeitar o contedo essencial desses direitos e liberdades. Na
observncia do princpio da proporcionalidade, essas restries s podem ser introduzidas se
forem necessrias e corresponderem efectivamente a objectivos de interesse geral
reconhecidos pela Unio, ou  necessidade de proteco dos direitos e liberdades de
terceiros". Essa Carta consiste em um rol de direitos civis, polticos, sociais, econmicos e
culturais, tendo sido adotada em 2000, sob a forma de uma declarao de direitos sem fora
vinculante. O Tratado de Lisboa de 2007 (entrou em vigor em 2009) a alterou e ainda
estabeleceu que os Estados-membros da Unio Europeia podem adot-la com fora
vinculante. Acima de tudo, a Carta  efetivamente utilizada pelo Tribunal de Justia da Unio
Europeia como parmetro de interpretao sobre a proteo de direitos humanos na Unio
Europeia66.

7.4.2. Fundamento
   No h meno expressa ao princpio da proporcionalidade na Constituio Federal de
1988 e nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Seu fundamento normativo
encontra-se implcito na Constituio, na viso da doutrina e dos precedentes do STF, embora
no haja consenso.
    Entre os fundamentos mencionados esto67:
    1) Estado Democrtico de Direito. O princpio da proporcionalidade seria implcito a
qualquer Estado de Direito, pois nesse tipo de Estado h a vedao do excesso de poder na
conduo dos atos estatais, como se v em vrios precedentes do Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha68.
    2) Devido processo legal. A proporcionalidade  fruto do reconhecimento do devido
processo legal substancial, implcito no art. 5, LIV   , que exige que todo o comportamento do
Estado seja devido, legtimo e pautado pela justia material, funcionando a proporcionalidade
como "princpio geral do direito"69. Esse fundamento, de origem norte-americana, tem forte
repercusso na jurisprudncia do STF, como se v na seguinte ementa: "A anistia  ato
poltico, concedido mediante lei, assim da competncia do Congresso e do Chefe do
Executivo, correndo por conta destes a avaliao dos critrios de convenincia e
oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por
exemplo, desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF,
art. 5, LIV). Constitucionalidade da Lei 8.985, de 1995" (ADI 1.231, Rel. Min. Carlos
Velloso, julgamento em 15-12-2005, Plenrio, DJ de 28-4-2006). Ou ainda, nas palavras do
Min. Celso de Mello: "O princpio da proporcionalidade  que extrai a sua justificao
dogmtica de diversas clusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia
do substantive due process of law  acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do
Poder Pblico no exerccio de suas funes, qualificando-se como parmetro de aferio da
prpria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que no veicula
qualquer contedo de irrazoabilidade, presta obsquio ao postulado da proporcionalidade,
ajustando-se  clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive
due process of law (CF, art. 5, LIV)" (ADI 1.407 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 7-3-1996, Plenrio, DJ de 24-11-2000)70.
    3) Dignidade humana e direitos fundamentais. O princpio da proporcionalidade 
justificado pelo vnculo de todo o ordenamento jurdico brasileiro  dignidade humana e aos
direitos fundamentais (art. 1, III), o que exige que todo ato dos Poderes do Estado (Executivo,
Legislativo e tambm as decises judiciais) seja proporcional e atento  justia material 71.
    4) Princpio da isonomia. A proporcionalidade decorre do princpio da igualdade, pois os
atos do Estado Democrtico de Direito que sejam excessivos ou insuficientes contra a
igualdade material e a justia que a todos so devidas72.
    5) Direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios da Constituio. A
proporcionalidade  considerada clusula implcita decorrente do regime dos direitos
fundamentais adotado pela Constituio (art. 5,  2). Esse fundamento  encontrado em
precedentes do STF sob a vigncia da Constituio de 196773.

7.4.3. Elementos da proporcionalidade
   A doutrina e a jurisprudncia habitualmente decompem o princpio da proporcionalidade
em trs elementos (tambm denominados subprincpios ou subcritrios), a saber: a adequao
das medidas estatais  realizao dos fins propostos, a necessidade de tais medidas e
finalmente a ponderao (ou equilbrio) entre a finalidade perseguida e os meios adotados
para sua consecuo (proporcionalidade em sentido estrito). Esse detalhamento do princpio
da proporcionalidade garante transparncia e coerncia no controle dos atos estatais, que so
efetuados em geral pelos Tribunais.
    Na aplicao da proporcionalidade, esses elementos so utilizados em momentos distintos
e sucessivos. Se no houver o atendimento a um determinado elemento, nem se analisa o
elemento seguinte, ou seja, no superado um primeiro elemento, o ato  considerado
desproporcional.
    Em um primeiro momento, o intrprete utiliza o elemento da adequao, pelo qual 
examinado se a deciso normativa restritiva de um determinado direito fundamental resulta,
em abstrato, na realizao do objetivo perseguido. Busca-se verificar se o meio escolhido 
apto para atingir a finalidade, que tambm deve ser constitucionalmente legtima. Para
Rothenburg,  o elemento mais "fcil de ser cumprido e mais difcil de ser criticado", como
demonstra um precedente importante do Supremo Tribunal Federal, no qual foi considerada
inconstitucional a exigncia legal de altura mnima de 1,60m para concurso pblico de
escrivo de polcia, pois o meio empregado (exigncia de altura mnima) no guardava
pertinncia lgica com o objetivo almejado por um concurso pblico para escrivo de polcia,
cuja atividade  "estritamente escriturria" (voto do Min. Marco Aurlio): selecionar os mais
aptos a bem exercer suas funes74. Curiosamente, posteriormente, o STF considerou
constitucional a exigncia de altura mnima para ingresso na carreira de delegado de polcia,
dada a natureza do cargo a ser exercido. Ou seja, a finalidade da exigncia (altura mnima)
que restringe o direito de exerccio de determinada profisso  compatvel com a finalidade
almejada, que  a seleo dos mais aptos para o exerccio de uma determinada atividade, no
caso, de delegado de polcia75.
    Aps superado o momento de aferio da idoneidade, o intrprete deve avaliar o elemento
da necessidade, tambm denominado elemento da interveno mnima (ou ingerncia mnima)
ou ainda exigibilidade. O elemento da necessidade busca detectar se a deciso normativa 
indispensvel ou se existe outra deciso passvel de ser tomada que resulte na mesma
finalidade almejada, mas que seja menos malfica ao direito em anlise. Esse elemento visa a
identificao de uma medida menos restritiva, mas to eficiente quanto a medida proposta.
Novamente, o intrprete deve se apoiar em dados da realidade e at mesmo em prognsticos
sobre o futuro para, inicialmente, identificar as alternativas possveis. Depois, deve avaliar
se as demais medidas alternativas so, efetivamente, menos restritivas e igualmente
eficientes para o atingimento do fim proposto.
    Finalmente, o elemento da proporcionalidade em sentido estrito, tambm denominado
regra ou mandado de ponderao, exige que o intrprete realize uma avaliao da relao
custo-benefcio da deciso normativa avaliada. Para ser compatvel com a proporcionalidade
em sentido estrito, a deciso normativa deve impor um sacrifcio a um direito humano que seja
nitidamente inferior ao benefcio resultante do atingimento da finalidade almejada.
    Assim, o elemento da proporcionalidade em sentido estrito realiza uma ponderao de
bens e valores, ao colocar, de um lado, os interesses protegidos com a deciso normativa e,
por outro lado, os interesses que sero objeto de restrio. Para a deciso normativa ser
vlida e conforme aos direitos humanos, o peso da proteo a um determinado valor tem que
ser superior ao peso da restrio a outro valor. Busca-se o "equilbrio da interveno estatal
em determinado direito fundamental"76.
    Este  o elemento que mais sofre crtica, pois seria irracional, uma vez que  impossvel
quantificar juridicamente o "peso" de cada direito envolvido e, depois, compar-los. Por isso,
h autores que excluem a proporcionalidade em sentido estrito, optando por elementos do
critrio da proporcionalidade um pouco diferentes da enumerao trplice vista acima. Entre
eles, citem-se Dimoulis e Costa, que adotam quatro elementos do critrio da
proporcionalidade: licitude da finalidade almejada; licitude dos meios utilizados;
adequao e necessidade. Os primeiros dois elementos (licitude do fim almejado e do meio
utilizado) dizem respeito a um exame formal, pois o fim almejado e o meio utilizado no
podem ser, em si, vedados por norma constitucional. J a adequao continua a ser a aptido 
em abstrato  da deciso normativa escolhida para a objeo da finalidade pretendida. Assim,
para os citados autores, o elemento decisivo  o da necessidade, que, como vimos acima,
deve identificar as alternativas e chegar  utilizao do meio menos gravoso para a obteno
da finalidade pretendida77.
    Quer adotemos a diviso trplice ou quatripartite do critrio da proporcionalidade, o
intrprete deve zelar por uma argumentao jurdica consistente, com uso de dados empricos
e objetivos, que demonstrem o acerto da deciso adotada. Consequentemente, os graus de
intensidade da interveno e os diferentes pesos das razes justificadoras devem ser
explicitados pelos tribunais em marcos argumentativos ostensivos e transparentes, justamente
para evitar qualquer crtica sobre eventual decisionismo e arbtrio sem reflexo78.

7.4.4. A proibio da proteo insuficiente: o sentido positivo da
proporcionalidade
    O princpio da proporcionalidade possui ainda uma dimenso positiva, que consiste na
proibio da proteo insuficiente a um determinado direito. Assim, ao mesmo tempo em que
o Estado no se pode exceder no campo dos direitos humanos (dimenso negativa, proibio
do excesso ou bermassverbot), tambm no se pode omitir ou agir de modo insuficiente
(proibio da insuficincia ou Untermassverbot)79. Por exemplo, o Estado, ao descriminalizar
graves ofensas a direitos fundamentais (por exemplo, tortura), agiria contra a Constituio,
pois a tutela penal seria considerada essencial para a adequada proteo desses bens jurdicos
graas ao seu efeito dissuasrio geral e especfico.
    Consequentemente, a proporcionalidade consiste no s em um instrumento de controle das
restries a direitos, mas tambm de controle da promoo a direitos. Essa atuao de
proibio da proteo insuficiente decorre do reconhecimento dos deveres de proteo, fruto
da dimenso objetiva dos direitos humanos. A proporcionalidade, ento, tem funo dplice:
serve para que se analise eventual "restrio em demasia", mas tambm serve para que se
verifique se houve "proteo deficiente" dos direitos.
    No Estado Democrtico de Direito, no qual o Estado deve intervir na vida social para
assegurar uma sociedade justa e solidria (art. 3 da CF/88), a proibio de insuficincia fixa
um mnimo de proteo adequada, necessria e proporcional em sentido estrito a um direito,
que sofre a omisso do Estado ou mesmo coliso com outros direitos.
    No campo penal, a proporcionalidade age com seus dois vieses: na proibio do excesso,
h o combate s leis que restringem, de modo excessivo, os direitos dos acusados; na
proibio da insuficincia, atua para coibir leis e decises judiciais que, de modo
desproporcional, no protejam o direito  justia das vtimas e o direito  segurana de todos
beneficiados pela preveno geral da tutela penal. H aqueles que denominam, essa
combinao das duas facetas do critrio da proporcionalidade no mbito penal, garantismo
integral ou positivo80.
    No Supremo Tribunal Federal, h vrios precedentes reconhecendo a proibio da
insuficincia como faceta positiva do princpio (ou critrio) da proporcionalidade. Entre eles
cite-se a deciso do Min. Gilmar Mendes, pelo qual foi sustentado que "os direitos
fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote),
expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar
uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio de excesso (bermassverbot), mas
tambm uma proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot)". Concluiu o Min. Gilmar
Mendes que "Parece lgico, portanto, que a efetividade desse direito social  segurana no
prescinde da ao estatal positiva no sentido da criao de certas condies fticas, sempre
dependentes dos recursos financeiros de que dispe o Estado, e de sistemas de rgos e
procedimentos voltados a essa finalidade. (...) De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio
de um espao amplo de discricionariedade estatal, situao ftica indiscutivelmente repugnada
pela sociedade, caracterizando-se tpica hiptese de proteo insuficiente por parte do
Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais especfico" (STA 419/RN 
Deciso Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-4-2010).
    Tambm o voto do Ministro Lewandowski (relator), do Supremo Tribunal Federal, no caso
da constitucionalidade da Lei n. 9.534/97 (gratuidade do registro civil de nascimento e da
certido de bito, indo alm do art. 5, LXXVI, que contempla apenas os "reconhecidamente
pobres"), fez meno s duas facetas do princpio da proporcionalidade: a proibio de
excesso e a proibio de proteo deficiente, sustentando que os dispositivos impugnados no
violavam nenhuma delas (ADI 1.800, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
11-6-2007, Plenrio, DJ de 28-9-2007).
    A proibio da proteo insuficiente (ou deficiente) tambm utiliza os mesmos trs
subcritrios ou elementos da proporcionalidade: em primeiro lugar, a adequao exige que se
verifique se o meio a ser utilizado alcana, em abstrato, o objetivo proposto (implementar o
direito em questo); a necessidade exige que se adote a medida que imponha sacrifcio menos
intenso a outros direitos; finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito exige uma
ponderao entre os benefcios alcanados pela proteo pretendida a um direito e os custos
impostos a outros direitos, que sero comprimidos pela proteo ofertada.

7.4.5. A regra de coliso previamente disposta na Constituio e a
ponderao de 2 grau
   Em geral, a proporcionalidade  utilizada na soluo de conflitos de direitos humanos
redigidos com termos indeterminados e genricos. Por isso, a necessidade de um critrio que
leve a prevalncia de um direito em relao a outro no caso concreto.
    Por outro lado, a Constituio e os tratados de direitos humanos possuem alguns direitos
que so redigidos de forma determinada, levando em considerao a interao com outros
direitos, fixando-se limites. Em relao a tais direitos que j se apresentam redigidos de
forma mais precisa, com limites estabelecidos, a dvida  a seguinte:  possvel aplicar o
critrio de proporcionalidade e ponderar de novo tambm esse direito, mesmo diante do fato
de que sua redao originria na Constituio Federal de 1988 j possui regras claras
solucionando colises?
    Dois exemplos clarificam o problema: 1) a existncia de vrias decises judiciais
proibindo a divulgao de notcias, circulao de livros ou vdeos, bem como a realizao de
peas artsticas diversas por ofensa  intimidade e vida privada, apesar de a Constituio ter
proibido expressamente a censura de qualquer tipo; e 2) a autorizao judicial de invaso
policial noturna de domiclio, em que pese a Constituio ter estabelecido, entre outras
condies, para a superao da inviolabilidade domiciliar, que essa seja feita "durante o dia".
    No primeiro exemplo, grosso modo, os direitos que incidem sobre a publicao de
notcias, vdeos, livros etc. consistem na liberdade de imprensa, expresso e comunicao e
ainda no direito  intimidade. A base de ambos os direitos est no art. 5: o inciso IX prev
que  livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena; o inciso X (imediatamente aps) disps que so
inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
    Alm disso, a Constituio previu expressamente uma "regra de coliso", tendo j
ponderado esses direitos ao dispor que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso
e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio,
observado o disposto na prpria Constituio (art. 220). Paralelamente, o art. 220,  1,
prev que nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao  plena liberdade de
informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no
art. 5, incisos V (" assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou  imagem") e X ("so inviolveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao").
    Assim, a "regra de coliso" geral da Constituio  a seguinte: a liberdade de expresso e
comunicao pode ser exercida, mas seu titular que violar direitos referentes  intimidade,
honra, imagem e vida privada de outros responder pelos danos causados.  a "liberdade com
responsabilizao posterior": no se admite restrio sob qualquer forma (art. 220, caput),
mas responsabiliza-se aquele que abusa.
    Porm, os precedentes judiciais ps-Constituio de 1988 caminham no sentido de
possibilitar ao Estado-Juiz que interfira previamente e evite o dano  intimidade, vida
privada, honra ou imagem. Vrios so os casos; um deles, de grande repercusso na mdia, foi
a proibio judicial de divulgao de vdeo envolvendo apresentadora de televiso e seu
namorado, na praia de Cdiz (Espanha)81. Outro foi a deciso judicial do TJDF que proibiu o
jornal O Estado de S.Paulo que publicasse reportagem contendo fatos extrados de autos
criminais cobertos pelo sigilo judicial.
    No STF, esse tema ainda no est pacificado. Em 2009, o jornal O Estado de S.Paulo
ingressou com Reclamao no STF sustentando que essa deciso judicial de proibio de
divulgao de fatos cobertos por segredo de justia ofendia a liberdade de imprensa. A
Reclamao no foi conhecida, por maioria, mas dois votos desnudaram o problema
envolvendo a coliso de direitos cuja ponderao teria sido realizada pela prpria
Constituio. Em primeiro lugar, o Min. Gilmar Mendes sustentou que o direito  proteo
judicial efetiva e inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV) permitiria que um
determinado juiz protegesse a intimidade e outros valores constitucionais antes de sua
violao pela publicao de determinada matria. Assim, a responsabilidade "a posteriori"
que a Constituio de 1988 estabeleceu no excluiria a possibilidade de se solicitar uma
providncia judicial inibitria, apta a impedir previamente a realizao do dano. Caberia,
assim, uma "ponderao de segundo grau", agora perante o Poder Judicirio, abrangendo o
direito  intimidade e os demais direitos envolvidos, uma vez que a soluo constitucional
(reparao a posteriori ou ulterior) pode ser insuficiente para todos os casos. J Celso de
Mello defendeu a aplicao, sem outra ponderao, da regra da responsabilizao a
posteriori e impossibilidade de qualquer censura, criticando duramente os magistrados que
adotam outra postura da seguinte maneira: "(...) A minha crtica dirige-se a esses magistrados
que parecem no ter conscincia dos novos tempos que estamos vivendo" (grifos do original
retirados  V oto do Min. Celso de Mello, Rcl 9.428, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em
10-12-2009, Plenrio, DJE de 25-6-2010).
    O segundo exemplo  referente  proteo domiciliar. A Constituio estabelece, em seu
art. 5, XI, que a casa  asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. A garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar  abrangente e alcana, de acordo com os precedentes do STF,
inclusive escritrios ou similares (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-
2008, Segunda Turma, DJE de 1-8-2008. Ver tambm HC 82.788/RJ, Rel. Min. Celso de
Mello).
    Porm, em inqurito perante o STF, foi autorizado pelo Min. Cezar Peluso o ingresso de
policiais durante a madrugada em escritrio de advocacia, para instalao de escuta
ambiental. O STF, por maioria, considerou lcita a conduta do Ministro Relator, apesar da
clara previso constitucional de que a entrada sem consentimento (e sem flagrante delito,
desastre ou prestar socorro) s poderia ocorrer por ordem judicial e durante o dia.
    Por sua vez, foram votos vencidos os Ministros Marco Aurlio, Celso de Mello e Eros
Grau, que consideraram a prova ilcita, uma vez que "a invaso do escritrio profissional, que
 equiparado  casa, no perodo noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5, XI, da
CF" (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenrio, DJE de 26-3-
2010  ver as citadas passagens dos votos no Informativo n. 529, Braslia, 17 a 21-11- 2008).
    O voto divergente do Min. Celso de Mello foi enftico: "A Polcia Federal no podia,
ainda que munida de autorizao judicial dada por esta Suprema Corte, ingressar, durante a
noite, em espao privado protegido pela clusula constitucional da inviolabilidade domiciliar
(um escritrio de Advocacia), pois a Constituio, tratando-se de determinao judicial,
somente permite o seu cumprimento "durante o dia", como resulta claro, inequvoco, do que se
acha previsto na parte final do inciso XI do art. 5 de nossa Lei Fundamental" (Informativo n.
584, Braslia, 26 a 30-4-2010).
    A fundamentao da minoria (em resumo: a autorizao judicial violou a Constituio,
pois esta exige que a violao do domiclio nesses casos seja "durante o dia")  de fcil
assimilao, pois consta de dispositivo expresso da Constituio.
    J a fundamentao dos votos da maioria e, em especial, do Min. Relator Cezar Pelulo nos
aproxima, de novo, da aplicao do princpio da proporcionalidade mesmo na existncia de
direito redigido de modo preciso e limitado pela prpria Constituio. A intangibilidade dos
domiclios durante a noite mesmo diante de ordem judicial foi ponderada com os demais
direitos constitucionais.
    De acordo com o que consta do Informativo n. 529 do STF, enfatizou-se que "os interesses
e valores jurdicos, que no tm carter absoluto, representados pela inviolabilidade do
domiclio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados  luz
da proporcionalidade quando em conflito prtico segundo os princpios da concordncia. No
obstante a equiparao legal da oficina de trabalho com o domiclio, julgou-se ser preciso
recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de coliso e aplicao do princpio da
concordncia prtica, qual o direito, interesse ou valor jurdico tutelado por essa previso.
Tendo em vista ser tal previso tendente  tutela da intimidade, da privacidade e da dignidade
da pessoa humana, considerou-se ser, no mnimo, duvidosa, a equiparao entre escritrio
vazio com domiclio stricto sensu, que pressupe a presena de pessoas que o habitem. De
toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lcitas por encontrarem
suporte normativo explcito e guardarem precisa justificao lgico-jurdico constitucional, j
que a restrio consequente no aniquilou o ncleo do direito fundamental e est, segundo os
enunciados em que desdobra o princpio da proporcionalidade, amparada na necessidade da
promoo de fins legtimos de ordem pblica".
    Assim, utilizou-se a proporcionalidade e a concordncia prtica para justificar uma
"ponderao de segundo grau", ou seja, apesar de a regra de coliso j ter sido estabelecida
pela Constituio (e o constituinte ter ponderado a limitao do direito  justia e  verdade
em face do direito  inviolabilidade domiciliar) o STF decidiu submeter essa regra ("durante
o dia") a uma nova ponderao e, tendo em vista o caso concreto, autorizou a invaso noturna
do domiclio, uma vez que o escritrio de advocacia estaria a servio dos criminosos 
justamente aproveitando do seu direito  inviolabilidade domiciliar  e a colocao da escuta
ambiental seria invivel durante o dia.
    Semelhante  ponderao de 2 grau est o chamado "duplo controle de
proporcionalidade". Trata-se de avaliar se a aplicao de normas que aparentemente no
violariam direitos fundamentais poderiam, no caso concreto, resultar em violao de
direitos82. A doutrina cita, como exemplo, o Caso Lebach, no qual foram discutidos, em
concreto, a liberdade de informao e os direitos da personalidade. Em abstrato, no havia
nenhuma ofensa  proporcionalidade pelo exerccio do direito  informao por parte de
rgo de imprensa, que noticia a prtica de crime por determinado indivduo. Em concreto, o
Tribunal Constitucional da Alemanha considerou que a divulgao dos fatos criminosos e da
identidade de envolvido em latrocnio rumoroso (ocorrido no vilarejo de Lebach, no qual
quatro soldados, que guardavam um depsito de munio, foram assassinados, com roubo de
armas), em programa de televiso, anos depois, ameaava, de forma desproporcional, o seu
direito ao pleno desenvolvimento da personalidade em um cenrio de ressocializao83.
    Do nosso ponto de vista,  plenamente possvel a ponderao de 2 grau, uma vez que o
Poder Constituinte no consegue esgotar a regncia expressa de todas as hipteses de coliso
entre os direitos fundamentais. Novas situaes sociais surgem, gerando inesperadas colises
de direitos e exigindo ponderao pelo intrprete. Foi o que ocorreu com a "invaso noturna"
de escritrio de advocacia, autorizada pelo STF, e ainda a interceptao telefnica ordenado
por magistrado em processo cvel (a CF/88 prev apenas em casos criminais  ver comentrio
a este caso na Parte IV, item 9.16) aceita pelo STJ (ver a Parte IV, sobre direitos em espcie),
o que sugere que novos casos de ponderao em situaes no previstas pelo Constituinte
ocorrero no futuro.

7.4.6. Proporcionalidade e razoabilidade
    O princpio da razoabilidade no campo dos direitos humanos consiste na exigncia de
verificao da legitimidade dos fins perseguidos por uma lei ou ato administrativo que
regulamente ou restrinja o exerccio desses direitos, alm da compatibilidade entre o meio
empregado pela norma e os fins visados.
    A origem desse instituto  norte-americana, sendo extrado da clusula do devido processo
legal. Conforme lio de Lus Roberto Barroso, o princpio do devido processo legal, nos
Estados Unidos, extrapolou o carter estritamente processual (procedural due process),
gerando uma segunda faceta, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou
fundamento do princpio da razoabilidade das leis e atos administrativos. O princpio da
razoabilidade estabelece o controle do arbtrio dos Poderes Legislativo e Executivo e  "por
seu intermdio que se procede ao exame de razoabilidade (reasonableness) e de
racionalidade (rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral". Em
resumo, para Barroso, o "princpio da razoabilidade  um parmetro de valorao dos atos do
Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo
ordenamento jurdico: a justia"84.
    H aqueles que defendem equivalncia entre os conceitos de proporcionalidade e
razoabilidade, uma vez que ambos tm como fundamento o chamado "devido processo legal
substancial", sendo institutos idnticos com terminologia diferente apenas. Essa  a posio
de vrios precedentes do Supremo Tribunal Federal, como se v no seguinte trecho de
acrdo do STF: " luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impe
evitar a afronta  dignidade pessoal que, nas circunstncias, a sua participao na percia
substantivaria" (HC 76.060, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 31-3-1998,
Primeira Turma, DJ de 15-5-1998)85.
    Porm, h aqueles que diferenciam razoabilidade e proporcionalidade, enfatizando que a
razoabilidade representa apenas um dos elementos do critrio da proporcionalidade (elemento
adequao), sendo este mais amplo. Para Virglio Afonso da Silva, a regra da
proporcionalidade  mais ampla do que a regra da razoabilidade, pois no se esgota no exame
da compatibilidade entre meios e fins (adequao)86.

7.4.7. Inconstitucionalidade e proporcionalidade
     Ao estudar o critrio da proporcionalidade, h o risco de se considerar que a ofensa 
proporcionalidade gera, em si, a invalidade de determinada norma. Por exemplo, no plano da
avaliao da constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, existiria o seguinte raciocnio:
uma lei  desproporcional e considerando que a proporcionalidade  clusula implcita no
devido processo legal substancial (art. 5, LIV), consequentemente a lei referida seria
inconstitucional porque violou o referido inciso LIV do art. 5.
     Ocorre que esse raciocnio impede que se perceba que a proporcionalidade  um critrio,
mera ferramenta na aplicao das normas. Nessa linha e voltando ao exemplo anterior,
veremos que o raciocnio correto  diferente: a lei tratou de modo desproporcional
determinado direito ou valor constitucional; por violar esse direito especfico (tratado de
modo desproporcional)  que a referida lei  inconstitucional.
     A diferena  sutil e no afeta a concluso ("a lei  inconstitucional"), mas h a grande
vantagem de se dar transparncia e exigir do julgador que explicite qual  o direito que foi
tratado de modo desproporcional e porque esse tratamento previsto pela lei foi considerado
desproporcional. Tratar a proporcionalidade como um critrio ou mtodo de avaliao tem a
imensa vantagem de exigir dos julgadores uma exposio clara e consistente da argumentao
jurdica que levou a prevalncia de um direito ou valor constitucional, no bastando afirmar
que  "desproporcional" e por isso inconstitucional por si s.
     Essa discusso tem tido repercusso no STF, tendo o Min. Eros Grau sustentado que: "Eu
pediria ao Tribunal que dissesse: h uma ofensa a tal ou qual preceito constitucional.
Singelamente, sem explicitar que h uma ofensa ao tal princpio da proporcionalidade, que
nem  princpio;  uma pauta,  um mtodo de avaliao da ofensa, ou no, da Constituio.
(...) Ns no estamos julgando segundo a proporcionalidade, mas eventualmente dizendo que,
por no ser proporcional em relao  liberdade,  afirmao da igualdade, por exemplo,
julgamos inconstitucional. Mas a inconstitucionalidade est referida no  proporcionalidade
ou  razoabilidade, porm a direito fundamental que tenha sido violado pelo texto"
(Passagem da interveno oral  sem direito a voto  do Min. Eros Grau na ADI 855, Rel. p/ o
ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-2008, Plenrio, DJE de 27-3-2009).

                                  QUADRO SINTICO
                 A resoluo dos conflitos entre direitos humanos
 Fora expansiva dos direitos humanos: consiste no fenmeno pelo qual os direitos
humanos contaminam as mais diversas facetas do ordenamento jurdico.
 Intensa abertura do ordenamento jurdico brasileiro aos direitos humanos  existncia
de amplo rol de direitos previsto na Constituio e nos tratados internacionais de
direitos humanos.
 Os direitos previstos na Constituio e nos tratados internacionais so redigidos de
forma imprecisa, com uso frequente de conceitos indeterminados, que podem ser
interpretados de modo ampliativo, atingindo facetas novas da vida social, a depender
da interpretao.
 Jusfundamentalizao do direito gera conflitos aparentes entre direitos de titulares
diversos, exigindo do intrprete slida argumentao jurdica sobre os motivos da
prevalncia de um direito em detrimento de outro, em determinada situao.
 Direitos humanos encontram seus limites tanto na sua redao original quanto na
interao com os demais direitos. No existem direitos absolutos, porque os direitos
convivem com os demais direitos humanos.
 Coliso de direitos:
   Coliso de direitos em sentido estrito:  constatada quando o exerccio de um
determinado direito prejudica o exerccio de outro direito do mesmo titular ou de titular
diverso.
  a) Do ponto de vista subjetivo:
   1. Direitos do mesmo titular (nascendo a discusso sobre se o titular pode dispor do
direito a ser sacrificado): concorrncia de direitos (cruzamento ou acumulao de
direitos);
   2. Direitos de titulares diferentes: coliso autntica.
  b) Do ponto de vista objetivo:
   1. Direitos idnticos;
   2. Direitos de diferentes espcies.
   Coliso de direitos em sentido amplo: consiste no exerccio de um direito que conflita
ou interfere no cumprimento de um dever de proteo de um direito qualquer por parte
do Estado.
         Os conflitos so superados pela determinao do verdadeiro contedo dos
        direitos envolvidos. Trata-se de frmula de superao dos conflitos aparentes
        entre direitos humanos, mediante o uso da interpretao sistemtica e
        finalstica, que determinaria o verdadeiro contedo dos direitos envolvidos e a
        adequao desse contedo  situao ftica analisada.
         Para a teoria interna, h limites internos a todo direito, quer estejam traados
        expressamente no texto da norma, quer sejam imanentes ou inerentes a
        determinado direito, que faz com que no seja possvel um direito colidir com
        outro.
           Limite expresso ou aparente: o direito fundamental traz, em seu texto, a
        prpria ressalva que o exclui da aplicao no caso concreto.
           Limite imanente: trata-se do poder do intrprete de reconhecer qual  a
        estrutura e finalidades do uso de determinado direito, delimitando-o.
         A teoria interna nega os conflitos entre direitos humanos: "o direito cessa
        onde o abuso comea".
Teoria  A teoria interna impe ao intrprete que conhea a natureza, estrutura,
Interna finalidades do direito em anlise, para que possa delinear seu mbito de
        atuao. Tudo o que estiver fora desse mbito  uma conduta desprovida de
        amparo da ordem jurdica.
         Teoria Estruturante do Direito de Friedrich Mller ("metdica normativa-
        estruturante"): defende a separao entre programa da norma (gerado da
        anlise da linguagem e finalidade do texto) e mbito da norma (composto dos
        dados da realidade abrangida pelo programa da norma).
         Para a teoria interna, as restries aos direitos humanos devem ser
        expressamente autorizadas pela Constituio e pelos tratados de direitos
        humanos, ou, ainda, devem ser extradas dos limites imanentes de cada
        direito. A delimitao de cada direito ser realizada por meio da apreciao
        tanto da redao do direito quanto tambm dos dados da realidade social
        sobre a qual o texto incide.
         Resultado do uso da teoria interna: ou a situao ftica  albergada no
        mbito de incidncia de um direito humano, ou no  albergada e
        consequentemente no h direito algum a ser invocado.
         Adota a separao entre o contedo do direito e limites que lhe so
        impostos do exterior, oriundos de outros direitos.
         Objetivo da teoria: superao dos conflitos de direitos dividindo o processo
        de interpretao dos direitos humanos em coliso em dois momentos:
         1) Delimitao do direito prima facie envolvido (identificao sobre se o
        direito incide aparentemente sobre a situao ftica);
         2) Investigao sobre a existncia de limites justificveis impostos por outros
        direitos, de modo a impedir que o direito aparente seja considerado um direito
        definitivo. A justificao se d pelo critrio da proporcionalidade.
         Casos difceis (hard cases): casos nos quais h conflitos de direitos
        redigidos de forma genrica e imprecisa, contendo valores morais
Teoria contrastantes e sem consenso na comunidade sobre sua resoluo 
Externa insuficincia da teoria interna para solucion-los  adoo da teoria externa
        nestes casos resulta em maior transparncia do raciocnio jurdico do
        intrprete.
         Critrio da proporcionalidade: chave-mestra da teoria externa, pois garante
        racionalidade e controle da argumentao jurdica que ser desenvolvida
        para estabelecer os limites externos de um direito e afast-lo da regncia de
        determinada situao ftica.
         Posio de Hesse: os conflitos entre direitos fundamentais podem ser
        resolvidos pela concordncia prtica: os direitos de estatura constitucional
        podem ser equilibrados entre si, gerando uma compatibilidade da aplicao
        dessas normas jurdicas de idntica hierarquia, mesmo que, no caso
        concreto, seja minimizada a aplicao de um dos direitos envolvidos.
                          O critrio da proporcionalidade
                    Consiste na aferio da idoneidade, necessidade e equilbrio da
                    interveno estatal (por meio de lei, ato administrativo ou deciso
                    judicial) em determinado direito fundamental. Trata-se de uma
Conceito
                    ferramenta de aplicao dos direitos humanos em geral, em
                    situao de limitao, concorrncia ou conflito de direitos
                    humanos, na busca de proteo.
                    1) existncia de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre
Situaes tpicas
                    determinado direito, o restrinja;
de invocao do
                    2) existncia de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre
critrio da
                    determinado direito, no o proteja adequadamente;
proporcionalidade
                    3) existncia de deciso judicial que tenha que, perante um
na temtica dos
                    conflito de direitos humanos, optar pela prevalncia de um direito,
direitos humanos
                    limitando outro.
                  a) fiscalizao e proibio do excesso dos atos limitadores do
                  Estado;
                  b) promoo de direitos, pela qual o critrio da proporcionalidade
Facetas do
                  fiscaliza os atos estatais excessivamente insuficientes para
critrio da
                  promover um direito, gerando uma "proibio da proteo
proporcionalidade
                  insuficiente";
                  c) ponderao em um conflito de direitos, pela qual o critrio da
                  proporcionalidade  utilizado pelo intrprete para fazer prevalecer
                  um direito, restringindo outro.
                     Implcitos na CF/88, na viso da doutrina e dos precedentes do
                    STF, embora no haja consenso:
                      Estado Democrtico de Direito;
                      Devido processo legal;
Fundamentos
                      Dignidade humana e direitos fundamentais;
                      Princpio da isonomia;
                      Direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios da
                    Constituio.
                  a) adequao das medidas estatais  realizao dos fins
                  propostos: examina-se se a deciso normativa restritiva de um
                  determinado direito fundamental resulta, em abstrato, na
                  realizao do objetivo perseguido;
                  b) necessidade das medidas: busca-se detectar se a deciso
Elementos da      normativa  indispensvel ou se existe outra deciso passvel de
proporcionalidade ser tomada que resulte na mesma finalidade almejada, mas que
                  seja menos malfica ao direito em anlise;
                  c) proporcionalidade em sentido estrito: ponderao (ou
                  equilbrio) entre a finalidade perseguida e os meios adotados para
                  sua consecuo (proporcionalidade em sentido estrito); avaliao
                  da relao custo-benefcio da deciso normativa avaliada.
                     Proibio da proteo insuficiente  o sentido positivo do critrio
                    da proporcionalidade: o critrio no  apenas controle das
Proibio da        restries a direitos, mas tambm controle da promoo a direitos.
proteo               Decorre do reconhecimento dos deveres de proteo, fruto da
insuficiente        dimenso objetiva dos direitos humanos.
                       A proibio da proteo insuficiente tambm utiliza os mesmos
                    trs elementos da proporcionalidade.
                            Apesar de a regra de coliso j ter sido previamente
   "Ponderao de          estabelecida na Constituio (e o constituinte ter ponderado a
   segundo grau"           limitao dos direitos em coliso), submete-se essa regra a
                           uma nova ponderao.
                            Trata-se de avaliar se a aplicao de normas que
   "Duplo controle de
                           aparentemente no violariam direitos fundamentais poderiam,
   constitucionalidade"
                           no caso concreto, resultar em violao de direitos.
                            Consiste na exigncia de verificao da legitimidade dos fins
                           perseguidos por uma lei ou ato administrativo que regulamente
                           ou restrinja o exerccio desses direitos, alm da
                           compatibilidade entre o meio empregado pela norma e os fins
                           visados.
                              Origem do instituto: norte-americana (extrado da clusula
   Princpio da            do devido processo legal).
   razoabilidade no           Doutrina brasileira: duas correntes:
   campo dos direitos         a) Ideia de que h equivalncia entre os conceitos de
   humanos                 proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que ambos tm
                           como fundamento o chamado "devido processo legal
                           substancial";
                              b) Ideia de que razoabilidade e proporcionalidade se
                           diferenciam; a razoabilidade representa apenas um dos
                           elementos do critrio da proporcionalidade (elemento
                           adequao), sendo este mais amplo.
                         A proporcionalidade  um critrio, uma ferramenta na
                         aplicao das normas. Assim, se a lei tratou de modo
   Proporcionalidade e
                         desproporcional determinado direito ou valor constitucional,
   inconstitucionalidade
                         por violar esse direito especfico (tratado de modo
                         desproporcional), a referida lei  inconstitucional.



8. A proteo do contedo essencial dos direitos humanos e a
"garantia dupla"
    A proteo do contedo essencial consiste no reconhecimento da existncia de ncleo
permanente, que no pode ser afetado de forma alguma, em todo direito fundamental. Esse
ncleo  intocvel, constituindo-se em um "limite do limite" para o legislador e aplicador dos
direitos humanos. A parte do direito que pode ser regulada ou limitada  somente aquela que
no faz parte desse ncleo inexpugnvel.
    A teoria da proteo do contedo essencial origina-se de dispositivos expressos de
determinadas Constituies, como, por exemplo, a Lei Fundamental de Bonn de 1949 (art.
19.287, ao que tudo indica, a primeira a expressamente estabelecer tal proteo), a
Constituio de Portugal (art. 18.3), da Espanha (art. 53.1) e, na Amrica do Sul, a
Constituio do Chile de 1980 (art. 19). Em comum a todas elas est o fato de terem sido
redigidas aps ditaduras. No plano internacional, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio
Europeia estabelece, em seu art. 52.1 que "qualquer restrio ao exerccio dos direitos e
liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o contedo
essencial desses direitos e liberdades". Esse dispositivo  fruto da influncia alem e 
evidente reao ao passado ditatorial recente de vrios novos ingressantes da Unio Europeia
(ex-pases comunistas, como Polnia e outros).
    No Brasil, no h adoo expressa na CF/88 da proteo do "contedo essencial", mas
determinados autores, como Sarlet, sustentam que as clusulas ptreas previstas no art. 60, 
4, da Constituio Federal implicitamente resultam na garantia do contedo essencial dos
direitos humanos88. J Gilmar Mendes defende que a existncia da garantia do contedo
essencial  implcita ao prprio "modelo garantstico usado pelo Constituinte"89.
    H duas teorias a respeito de como delimitar o contedo essencial dos direitos humanos: a
teoria do "contedo essencial absoluto" e a teoria do "contedo essencial relativo".
    Para a teoria do contedo essencial absoluto, o contedo essencial de um direito 
determinado por meio da anlise, em abstrato, de sua redao, o que seria suficiente para
identificar e separar seus elementos essenciais dos no essenciais. Assim, seria possvel
identificar j na redao do direito "um espao de maior intensidade valorativa (o corao do
direito) que no poderia ser afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir" (Vieira
de Andrade90).
    Na maioria dos casos, contudo, os direitos humanos apresentam uma redao concisa e
lacnica, o que dificulta a identificao desse "ncleo duro" e intangvel de determinado
direito, o que torna a teoria absoluta irrealizvel. Nesse sentido, decidiu o STF: "(...) 
verdade que a teoria absoluta, ao acolher uma noo material do ncleo essencial,
insuscetvel de reduo por parte do legislador, pode converter-se, em muitos casos, numa
frmula vazia, dada a dificuldade ou at mesmo a impossibilidade de se demonstrar ou
caracterizar in abstracto a existncia desse mnimo essencial" (STF, HC 85.687-0-RS, voto
do Min. Gilmar Mendes).
    Por sua vez, a teoria relativa do contedo essencial dos direitos humanos sustenta que o
ncleo essencial no  preestabelecido e fixo, mas determinvel em cada caso, de acordo
com as circunstncias de cada caso concreto, aps a realizao de um juzo de
proporcionalidade com outros direitos eventualmente em coliso. A teoria relativa utiliza o
princpio da proporcionalidade, para, de acordo com as exigncias do momento, ampliar ou
restringir o contedo essencial de um direito. O ncleo essencial de determinado direito seria
formado pelo mnimo insuscetvel de restrio ou reduo com base em um processo de
ponderao. Para a teoria relativa, ento, o contedo essencial decorre da proporcionalidade
e, assim, a simples aceitao da proporcionalidade implica respeitar o contedo essencial dos
direitos humanos91.
    No Brasil, h poucos casos de invocao da garantia de contedo essencial e neles no h
definio sobre a teoria (absoluta ou relativa) adotada. Quando se menciona a garantia do
contedo essencial dos direitos humanos em precedentes do STF, h o uso de uma "garantia
dupla" dos direitos humanos. Em primeiro lugar, verifica-se se a restrio a determinado
direito  aceitvel de acordo com o princpio da proporcionalidade; em seguida, avalia-se se
essa restrio no esvaziou totalmente o "contedo essencial" do direito em anlise.
    Nesse sentido, o voto do Min. Celso de Mello  claro ao adotar essa "garantia dupla" dos
direitos humanos, ao decidir que: "Entendo que a superao dos antagonismos existentes entre
princpios constitucionais h de resultar da utilizao, pelo Supremo Tribunal Federal, de
critrios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em funo de determinado contexto
e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso,
considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilizao do mtodo da
ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos
direitos fundamentais" (V   oto do Min. Celso de Mello no HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min.
Presidente Maurcio Corra, julgamento em 17-9-2003, Plenrio, DJ de 19-3-2004; repetido
em outros votos do Ministro).
    Em caso envolvendo a no obrigatoriedade de diploma especfico para o exerccio da
profisso de jornalista, o Min. Gilmar Mendes adotou essa "garantia dupla", ao dispor que "a
restrio legal desproporcional e que viola o contedo essencial da liberdade deve ser
declarada inconstitucional" (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-
2009, Plenrio, DJE de 13-11-2009).
    Em sentido contrrio a essa posio do STF, posiciona-se Virglio Afonso da Silva, para
quem a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais  "simples decorrncia do
respeito  regra da proporcionalidade" (posio da teoria relativa vista acima). Assim, se
eventual restrio a direito fundamental passar no "teste da proporcionalidade", essa restrio
 constitucional e apta a ser utilizada pelo intrprete92.
                                     QUADRO SINTICO
                A proteo do contedo essencial dos direitos humanos
    Proteo do contedo essencial dos direitos humanos: consiste no reconhecimento
   da existncia de ncleo permanente, que no pode ser afetado de forma alguma, em
   todo direito fundamental. Trata-se de um ncleo intocvel, constituindo-se em um
   "limite do limite" para o legislador e aplicador dos direitos humanos.
    A proteo do contedo essencial origina-se de dispositivos expressos de
   determinadas Constituies (Lei Fundamental de Bonn, Constituio de Portugal,
   Constituio da Espanha, Constituio do Chile), que foram redigidas aps ditaduras.
    No plano internacional, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia
   estabelece a proteo do contedo essencial dos direitos humanos.
    No Brasil, no h previso expressa da proteo do "contedo essencial", mas
   determinados autores sustentam que as clusulas ptreas previstas no art. 60,  4, da
   CF/88 implicitamente resultam na garantia do contedo essencial dos direitos
   humanos.
    Teorias a respeito de como delimitar o contedo essencial dos direitos humanos:
      Teoria do "contedo essencial absoluto": sustenta que o contedo essencial de um
   direito  determinado por meio da anlise, em abstrato, de sua redao, o que seria
   suficiente para identificar e separar seus elementos essenciais dos no essenciais.
      Teoria do "contedo essencial relativo": sustenta que o ncleo essencial no 
   preestabelecido e fixo, mas determinvel em cada caso, de acordo com as
   circunstncias de cada caso concreto, aps a realizao de um juzo de
   proporcionalidade com outros direitos eventualmente em coliso. A teoria relativa utiliza
   o critrio da proporcionalidade, para, de acordo com as exigncias do momento,
   ampliar ou restringir o contedo essencial de um direito.



9. Espcies de restries dos direitos humanos
9.1. AS RESTRIES LEGAIS: A RESERVA LEGAL SIMPLES E A
RESERVA LEGAL QUALIFICADA
    A restrio a direitos humanos  realizada por meio de lei ou por meio de interpretao
judicial que decide o conflito entre direitos em coliso.
    A restrio em sentido amplo de um direito fundamental consiste em ao ou omisso do
Estado, que elimina, reduz, comprime ou dificulta de alguma maneira o exerccio de direito
fundamental pelo seu titular, ou ainda enfraquece os deveres de proteo que dele resultam ao
Estado, afetando negativamente o exerccio desse direito por seu titular93.
    Em sentido estrito, a restrio a um direito consiste em intervenes legislativas que
foram autorizadas pela Constituio para limitar determinado direito, desde que respeitadas a
proporcionalidade e o contedo essencial dos direitos humanos. So as chamadas restries
legais aos direitos humanos.
    Em relao s restries legais, a Constituio de 1988 traz dois tipos claros de restries
permitidas: a restrio ou reserva legal simples e a restrio ou reserva legal qualificada.
    A reserva legal simples consiste na autorizao dada pela Constituio a edio
posterior de lei que adote determinada restrio a direito fundamental. Basta a leitura da
Constituio para encontrarmos vrios casos de reserva de lei simples na seara dos direitos
humanos, como, por exemplo, nos seguintes incisos do art. 5: VI   inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida,
na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII   assegurada, nos
termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de
internao coletiva; XV   livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens; XLV  nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar
o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores
e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; LVIII  o civilmente
identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em
lei94. A terminologia varia: "na forma da lei"; "nos termos da lei"; "previstas em lei", entre
outras, mas com uma caracterstica comum: a Constituio no fixa previamente os requisitos,
condies ou parmetros da lei a ser editada pelo legislador.
    J a restrio ou reserva legal qualificada  aquela em que a Constituio, alm de
estabelecer a reserva de lei, ainda estipula os requisitos e condies que a lei
necessariamente deve observar. O art. 5, XIII, que trata da liberdade do exerccio
profissional estabelece ser livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
    Todavia, toda reserva legal de um direito fundamental , na verdade, uma "reserva legal
proporcional", ou seja, deve a lei que imps a restrio ser aprovada pelo crivo da
proporcionalidade (V  oto do Min. Gilmar Mendes no ADI 855, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 6-3-2008, Plenrio, DJE de 27-3-2009, grifo nosso).

9.2. OS DIREITOS SEM RESERVA EXPRESSA: A RESERVA LEGAL
SUBSIDIRIA E A "RESERVA GERAL DE PONDERAO"
    H ainda direitos previstos na Constituio sem qualquer meno  lei restritiva. Mesmo
assim, tais direitos esto sujeitos a uma reserva legal subsidiria, podendo o legislador
regular esse direito em face dos demais valores constitucionais. Claro que a norma legal
regulamentadora dever sobreviver ao teste da proporcionalidade, demonstrando que a
eventual limitao a direito previsto sem restrio expressa da Constituio, atendeu, de modo
proporcional, a realizao de outros direitos constitucionais.
    O exemplo sempre lembrado  o da regulamentao do sigilo de correspondncia pela Lei
n. 7.210/84, que permite a violao da correspondncia do preso (art. 41, pargrafo nico),
apesar de o art. 5, XII, da CF/88 tratar da "inviolabilidade da correspondncia" sem
qualquer ressalva ou permisso de violao "nos termos da lei". A lei foi considerada vlida,
uma vez que a interceptao da correspondncia dos presos foi justificada em nome da
preservao do direito  segurana de todos, inclusive dos agentes penitencirios. Nesse
sentido, decidiu o STF que "a administrao penitenciria, com fundamento em razes de
segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre
excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei
7.210/1984, proceder  interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis
que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de
salvaguarda de prticas ilcitas" (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-3-
1994, Primeira Turma, DJ de 24-6-1994).
    Alm da "reserva legal subsidiria", todos direitos fundamentais  mesmo sem restrio
expressa  esto sujeitos a uma "reserva geral de ponderao" 95, uma vez que esses
dispositivos esto sujeitos  ponderao com outros valores previstos na Constituio,
relacionados a outros direitos fundamentais em coliso.

9.3. AS LIMITAES DOS DIREITOS HUMANOS PELAS RELAES
ESPECIAIS DE SUJEIO
    H limitaes de direitos humanos que resultam da insero do titular desses direitos em
uma situao de sujeio especial do indivduo perante o Poder Pblico. Essa sujeio
ocorreria devido  necessidade de atendimento a determinadas necessidades sociais, que, sem
tal sujeio, no teriam como ser atendidas.
    O exemplo maior seria o regime jurdico especial dos membros das Foras Armadas,
submetidos  hierarquia e disciplina prprias, afetando os direitos dos militares e que seriam
indispensveis para a boa organizao castrense. A prpria Constituio de 1988 impe
limites expressos aos direitos humanos dos militares, em especial no art. 5, LXI ("ningum
ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei") e ainda no art. 142, caput e  2 ("Art. 142. As Foras Armadas,
constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina (...)  2 No
caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares").
    Esse atendimento a necessidades sociais diferenciadas seria o fundamento para
determinadas restries ou mesmo supresses de determinados direitos existentes em
situaes anlogas no seio da sociedade civil. Consequentemente, o regime jurdico dos
direitos humanos de militares, funcionrios pblicos, sentenciados, estudantes e internos da
rede escolar pblica, entre outros, seria distinto e poderiam ser seus direitos menos
abrangentes do que os direitos dos demais indivduos que no estivessem em tal situao.
    O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado  a justificativa
da legitimidade de tais restries a direitos humanos dos submetidos a uma relao especial
de sujeio. Porm, no se justifica, na atualidade, a invocao sem maior discusso dessa
supremacia do interesse pblico. Ao contrrio, h hoje o critrio da proporcionalidade que
pode orientar a interpretao dos direitos desses indivduos, no choque com os direitos de
terceiros e bens constitucionalmente protegidos. No cabe apenas invocar o regime de
"relao especial de sujeio" para restringir determinado direito:  necessrio que tal
restrio seja proporcional e, com isso, resolva de maneira adequada o conflito entre o
direito do indivduo submetido a tal relao especial de sujeio e os direitos da comunidade.
Por exemplo, ser que o regime disciplinar das Foras Armadas  com o amesquinhamento do
princpio da legalidade e tipicidade, permitindo amplssima dose de discricionariedade na
caracterizao e na dosimetria de sanes disciplinares pelo superior hierrquico  
proporcional e atende as finalidades em uma sociedade democrtica? Do nosso ponto de
vista, no basta justificar esse regime (imposto pelo "Estatuto dos Militares", Lei n. 6.880/80)
apenas alegando a "relao especial de sujeio", mas deve ser analisado o conflito entre os
direitos dos indivduos (submetidos a tal poder) e os direitos dos terceiros, que so
beneficiados pela existncia de uma Fora Armada preparada e eficiente.

                                   QUADRO SINTICO

                      Espcies de restries dos direitos humanos
    A restrio a direitos humanos  realizada por meio de lei ou por meio de
   interpretao judicial que decide o conflito entre direitos em coliso.
    Restrio em sentido amplo de um direito fundamental: consiste em ao ou omisso
   do Estado, que elimina, reduz, comprime ou dificulta de alguma maneira o exerccio de
   direito fundamental pelo seu titular, ou ainda enfraquece os deveres de proteo que
   dele resultam ao Estado, afetando negativamente o exerccio desse direito por seu
   titular.
    Restrio em sentido estrito: consiste em intervenes legislativas que foram
   autorizadas pela Constituio para limitar determinado direito, desde que respeitadas a
   proporcionalidade e o contedo essencial dos direitos humanos. So as chamadas
   restries legais aos direitos humanos.
              A Constituio de 1988 traz dois tipos claros de restries legais
              permitidas:
                 Restrio ou reserva legal simples: consiste na autorizao dada pela
              Constituio a edio posterior de lei que adote determinada restrio a
   As         direito fundamental.
   restries  Restrio ou reserva legal qualificada:  aquela em que a Constituio,
   legais     alm de estabelecer a reserva de lei, ainda estipula os requisitos e
              condies que a lei necessariamente deve observar.
              Toda reserva legal de um direito fundamental , na verdade, uma "reserva
              legal proporcional", ou seja, deve a lei que imps a restrio ser aprovada
              pelo crivo da proporcionalidade.
                                Reserva legal subsidiria: situao em que direitos so previstos
                               na Constituio sem qualquer meno  lei restritiva, mas podem
                               ser regulados pelo legislador em face dos demais valores
    Os direitos sem
                               constitucionais.
    reserva
                                "Reserva geral de ponderao": todos os direitos fundamentais
    expressa
                               esto a ela submetidos, uma vez que esto sujeitos  ponderao
                               com outros valores previstos na Constituio, relacionados a outros
                               direitos fundamentais em coliso.
                                So oriundas da insero do titular dos direitos humanos em uma
                               situao de sujeio especial do indivduo perante o Poder Pblico,
                               decorrente da necessidade de atendimento a determinadas
    Limitaes dos             necessidades sociais, que, sem tal sujeio, no teriam como ser
    direitos                   atendidas.
    humanos pelas               Exemplos: regime jurdico dos direitos humanos de militares,
    relaes                   funcionrios pblicos, sentenciados, estudantes e internos da rede
    especiais de               escolar pblica.
    sujeio                    Justificativa da legitimidade de tais restries a direitos humanos
                               submetidos a uma relao especial de sujeio: princpio da
                               supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado 
                               entretanto,  necessrio que a restrio seja proporcional.




1 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio  contribuio para a
  interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
  Editor, 1997.
2 VASAK, Karel. "For the Third Generation of Human Rights: The Rights of Solidarity", Inaugural lecture, Tenth Study
  Session, International Institute of Human Rights, July 1979. In: VASAK, K. (ed). The international dimension of human
  rights. Paris: Unesco, 1982. v. I e II.
3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. FERREIRA FILHO, Manoel G.
  Os direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado
  de direito internacional de direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. v. II. WEIS, Carlos. Os
  direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 38.
4 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.
5 Por todos, ver FALCN Y TELLA, Fernando. Challenges for human rights. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers,
  2007, em especial p. 66.
6 Hberle, Peter. Pluralismo y Constitucin : estudios de la Teora Constitucional de la sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002.
  MENDES, Gilmar. "Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional". Braslia, v. 2, n. 13, jun.
  1999. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm>. Acesso em: 21 set. 2011.
  JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Trad. da 2 ed. alem por Fernando de los Rios. Buenos Aires: Albatros,
  1970.
7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio . 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008.
8 SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado. Revista Eletrnica PRPE. Disponvel em:
  <http://www.prpe.mpf.gov.br/internet/content/download/1631/14570/file/RE_%20Daniel Sarmento2.pdf>.
9 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1989, p. 174-175.
10 "Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a
  todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (...)."
11 Corte Europeia de Direitos Humanos, Pretty vs. Royaume-Uni, julgamento de 29 de abril de 2002, Recueil 2002, pargrafo
  65.
12 KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Abril, v. XXV, 1974 (Col. Os Pensadores).
13 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
  2001, p. 60. PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin . Madrid: Tecnos,
  2001.
14 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
  humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, em especial p. 305.
15 MORAES, Maria Celina Bodin de. Conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET,
  Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
16 MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2.
  ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
17 SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de Direito
  Administrativo . Rio de Janeiro, v. 212, p. 89-94, abr./jun. 1998, p. 92.
18 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
  Almedina, 1983, p.14.
19 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Trad. Mrio Pugliesi e Norberto de Paula Lima. So Paulo: Hemus, 1996.
20 MARITAIN, Jacques. Les droits de l'homme et la loi naturel. Paris: Paul Hartmann diteur, 1947. FINNIS, John. Natural
  law and natural rights. Oxford: Clarendon Press, 1989.
21 Nem todos os Ministros compartilham a existncia de um "direito natural  fuga". Para o Min. Lewandowski, "a fuga do ru
  do distrito da culpa justifica o decreto ou a manuteno da priso preventiva" (HC 90.967/PR, Rel. Min. Ricardo
  Lewandowski, julgamento em 18-9-2007).
22 Nas palavras de Perelman, "...essa concepo do positivismo jurdico soobra ante os abusos do hitlerismo, como toda teoria
  cientfica inconcilivel com os fatos" (PERELMAN, Cham.  possvel fundamentar os direitos do homem. In: tica e o
  Direito. Trad. Maria Ermentina G. Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 395).
23 COMPARATO, Fbio Konder. Fundamentos dos direitos humanos. Revista Consulex, v. 48, p. 43, dez. 2000.
24 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao C. Gulbenkian, 1994, p. 104
  e 142.
25 PONTARA, Giuliano. Utilitarismo. In: BOBBIO, Norberto; MANTEUCCI, Nicola: PASQUINO, Gianfranco (Coords.).
  Dicionrio de poltica. 4. ed. Trad. Joo Ferreira. Braslia: Unb, 1992, v. 2, p. 1274-1284.
26 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004.
27 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004, p. 30.
28 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio brasileira . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 59-
  60.
29 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt. In: Estudos Avanados 11 (30),
  1997, p. 55-65, em especial p. 55.
30 Utilizando aqui a feliz expresso de Celso Lafer (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o
  pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia das Letras, 1988.
31 WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 2. ed., 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 162.
32 WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. 2. ed., 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 174-176.
33 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
34 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
35 Adotada pela Resoluo n. 41/128 da Assembleia Geral das Naes Unidas, de 4 de dezembro de 1986.
36 PIOVESAN, Flvia. A universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos: desafios e perspectivas. In: BALDI, Csar
  Augusto (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita . Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 55.
37 Deciso do Conseil d'tat, de 27 de outubro de 1995, n. 136727, Commune de Morsang-sur-Orge.
38 Deliberao em petio individual contra a Frana, n. 854/1999, de 26 de julho de 2002.
39 Mais detalhes do caso, ver CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
  internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
40 AGRA, Walber de Moura. O entrenchment como condio para a efetivao dos direitos fundamentais. In: TAVARES,
  Andr Ramos (Coord.). Justia constitucional: pressupostos tericos e anlises concretas. Belo Horizonte: Frum, 2007.
41 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais e proibio de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da
  sobrevivncia dos direitos sociais num contexto de crise. Revista Brasileira de Direito Constitucional  RBDC, So Paulo,
  n. 4, p. 241-271, jul./dez. 2004.
42 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
43 Voto do Min. Celso de Mello, STA 175-AgR/CE, Informativo do STF n. 582, abril de 2010. Ver tambm seu voto vencido na
  ADI 3.105, Rel. p/ Acrdo Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-8-2004, DJ de 18-2-2005.
44 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
  37.
45 GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito . 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 74-75.
46 Esse posicionamento foi exposto em GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito . 5. ed.
  So Paulo: Malheiros, 2009, p. 74-75.
47 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
  interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
  Fabris Editor, 1997.
48 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
  interpretao pluralista e "procedimental" da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
  Fabris Editor, 1997, p. 15-31.
49 SARLET, Ingo W. Direitos fundamentais, reforma do Judicirio e tratados internacionais de direitos humanos. In: CLEVE,
  Clmerson Merlin; SARLET, Ingo W.; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (orgs). Direitos Humanos e Democracia. Rio de
  Janeiro: Forense, 2007, p. 331-360.
50 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio . 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.
  1251-1253.
51 ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito.
  Revista de Direito Administrativo , Rio de Janeiro, n. 217: I-VI, p. 67-79, jul./set. 1999.
52 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
53 Exemplo retirado do voto do Juiz Oliver Wendell Holmes Jr., em 1919, no julgamento Schenck vs. United States (249 U.S.
  47, 52).
54 SILVA, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. Revista
  de Direito do Estado , n. 4, p. 23-51, 2006, em especial p. 37.
55 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. SOUZA
  NETO, Cludio Pereira. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica . Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
56 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio .
  Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 320.
57 Tambm denominada "pensamento de interveno e limites". NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos
  fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio . Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 292.
58 SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, em especial p.
  259.
59 Por exemplo, utilizam a expresso "princpio da proporcionalidade" entre outros: LENZA, Pedro. Direito constitucional
  esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 150. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
  BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 311. BARROSO, Lus
  Roberto. Princpios da razoabilidade e proporcionalidade. In: SOARES, Jos Ronald Cavalcante (Coord.). Direito
  constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: LTr, 2001, p. 319-342, em especial p. 328. SARLET,
  Ingo W. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 394. GUERRA
  FILHO, Willis Santiago. Princpio da proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis
  Santiago (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003. Apoiado
  pelos precedentes de rgos internacionais de direitos humanos, CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos
  direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
60 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 117-118.
61 SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 798, p. 23-50, 2002.
62 VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio  aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. rev. So
  Paulo: Malheiros, 2005.
63 Utilizado por TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 678;
  DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
  2007, p. 177; ROTHENBURG, Walter Claudius. O tempero da proporcionalidade no caldo dos direitos fundamentais. In:
  Princpios processuais civis na Constituio . Coord. Olavo de Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes. Rio de
  Janeiro: Elsevier, 2008, p. 283-319.
64 Ver mais detalhes sobre essas questes terminolgicas em VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e
  regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo , n. 215, p. 151-179, 1999.
65 Por exemplo, em julgamento de 2009: "Por fim, no h que se falar em ofensa ao princpio da proporcionalidade, pois o
  ato impugnado revelou-se adequado e necessrio, atingindo sua finalidade de proteo e defesa do consumidor, tal qual
  estabelece o art. 5, XXXII, da CF de 1988" (RMS 23.732, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-11-2009,
  Segunda Turma, DJE de 19-2-2010  grifo no consta do original). Ou ainda, em julgamento de 2007: "exigncia de depsito
  ou arrolamento prvio de bens e direitos pode converter-se, na prtica, em determinadas situaes, em supresso do direito
  de recorrer, constituindo-se, assim, em ntida violao ao princpio da proporcionalidade. Ao direta julgada procedente
  para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41  posteriormente convertida na Lei 10.522/2002 , que deu
  nova redao ao art. 33,  2, do Decreto 70.235/1972" (ADI 1.976, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-3-2007,
  Plenrio, DJ de 18-5-2007, grifo no consta do original).
66 Ver mais em CARVALHO RAMOS, Andr de. Direitos humanos na integrao econmica. Rio de Janeiro: Renovar,
  2008.
67 Steinmetz, Wilson. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do
  Advogado, 2001.
68 HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais. Porto
  Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 176.
69 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
  constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 319.
70 Na doutrina, seguem esse fundamento, entre outros, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
  Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, e ainda BARROSO, Lus Roberto.
  Interpretao e aplicao da Constituio : fundamentos de uma dogmtica transformadora. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
  2003. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 150.
71 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
  2007, p. 193.
72 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 395.
73 Constituio de 1967, art. 150,  35 - A especificao dos direitos e garantias expressas nesta Constituio no exclui outros
  direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. HC 45.232, Rel. Themstocles Cavalcanti,
  julgamento em 21-2-1968, DJ de 17-6-1968, p. 2228, citado por MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
  BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 316.
74 Para o STF: "No mbito da polcia, ao contrrio do que ocorre com o agente em si, no se tem como constitucional a
  exigncia de altura mnima, considerados homens e mulheres, de um metro e sessenta para a habilitao ao cargo de
  escrivo, cuja natureza  estritamente escriturria, muito embora de nvel elevado" (RE 150.455, Rel. Min. Marco Aurlio,
  julgamento em 15-12-1998, Segunda Turma, DJ de 7-5-1999.) ROTHENBURG, Walter Claudius. O tempero da
  proporcionalidade no caldo dos direitos fundamentais. In: Princpios processuais civis na Constituio . Coord. Olavo de
  Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 283-319.
75 Para o STF: "Razoabilidade da exigncia de altura mnima para ingresso na carreira de delegado de polcia, dada a natureza
  do cargo a ser exercido. Violao ao princpio da isonomia. Inexistncia" (RE 140.889, Rel. p/ o ac. Min. Maurcio Corra,
  julgamento em 30-5-2000, Segunda Turma, DJ de 15-12-2000).
76 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
77 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
  2007, p. 204-232.
78 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
79 Para Virglio Afonso da Silva, foi Canaris o primeiro a utilizar o termo "Untermassverbot" (SILVA, Virglio Afonso da. O
  proporcional e o razovel. RT, So Paulo, n. 798, p. 23-50, 2002, em especial p. 27.
80 FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e no o garantismo hiperblico monocular) e o princpio da
  proporcionalidade: breves anotaes de compreenso e aproximao dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4  Regio ,
  Porto     Alegre,     n.    28,     mar.     2009.    Disponvel     em:     <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?
  http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>. ltimo acesso em: 7 dez. 2011.
81 Esse caso redundou no bloqueio (por ordem judicial) do acesso brasileiro a site mundialmente popular de exibio de vdeos,
  uma vez que o citado vdeo l era inserido. Ver mais sobre o caso em ROTHENBURG, Walter Claudius. O tempero da
  proporcionalidade no caldo dos direitos fundamentais. In: Princpios processuais civis na Constituio. Coord. Olavo de
  Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 283-319.
82 COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
  2007, p. 326.
83 Descrio do caso e deciso obtida em MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal
  Constitucional Federal alemo. Montevidu: Konrad Adenauer Stiftung, 2005, p. 487 e s.
84 BARROSO, Lus Roberto. Princpios da razoabilidade e proporcionalidade. In: SOARES, Jos Ronald Cavalcante (Coord.).
  Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: LTr, 2001, p. 319-342, em especial p. 320 e
  324-325.
85 Na doutrina, alm de Lus Roberto Barroso (j citado), ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
  BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. BARROS, Suzana de Toledo.
  O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2.
  ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
86 SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. RT, So Paulo, n. 798, p. 23-50, 2002.
87 In verbis: "em nenhum caso poder ser afetado o contedo essencial de um direito fundamental".
88 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 354.
89 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
  constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 305.
90 Um dos defensores da teoria do contedo essencial absoluto  VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos
  fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Reimp. Coimbra: Almedina, 1987, p. 233 e 235-236.
91 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2010,
  em especial p. 203.
92 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2010,
  em especial p. 202.
93 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio .
  Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 247.
94 Conforme consta do voto do Min. Gilmar Mendes no HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento
  em 17-9-2003, Plenrio, DJ de 19-3-2004. Tambm ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
  BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 297.
95 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio .
  Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 359.
                 PARTE II
ASPECTOS PRINCIPAIS DOS TRATADOS DE DIREITOS
     HUMANOS, DE DIREITO INTERNACIONAL
 HUMANITRIO E DO DIREITO INTERNACIONAL DOS
                REFUGIADOS
                                                                                           I.
OS TRS EIXOS DA PROTEO INTERNACIONAL DE
DIREITOS HUMANOS
    A proteo dos direitos essenciais do ser humano no plano internacional recai em trs sub-
ramos especficos do Direito Internacional Pblico: o Direito Internacional dos Direitos
Humanos (DIDH), o Direito Internacional Humanitrio (DIH) e o Direito Internacional dos
Refugiados (DIR).
    Inicialmente, deve-se evitar segregao entre esses trs sub-ramos, pois o objetivo 
comum: a proteo do ser humano. Com base nesse vetor de interao e no segregao, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) , sem dvida, o mais abrangente,
atuando o Direito Internacional Humanitrio (DIH) e o Direito Internacional dos Refugiados
(DIR) em reas especficas.
    A inter-relao entre esses ramos  a seguinte: ao DIDH incumbe a proteo do ser
humano em todos os aspectos, englobando direitos civis e polticos e tambm direitos sociais,
econmicos e culturais; j o DIH foca na proteo do ser humano na situao especfica dos
conflitos armados (internacionais e no internacionais); finalmente, o DIR age na proteo do
refugiado, desde a sada do seu local de residncia, trnsito de um pas a outro, concesso do
refgio no pas de acolhimento e seu eventual trmino.
    Os dois ltimos ramos so lex specialis em relao ao DIDH, que  lex generalis, e
aplicvel subsidiariamente a todas as situaes, na ausncia de previso especfica.
    Alm da relao de especialidade, h tambm uma relao de identidade e convergncia.
O art. 3 comum s quatro Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio
(ver abaixo) converge com a proteo de direitos humanos bsicos, como o direito  vida e
integridade fsica em tempo de paz. No mesmo sentido, h garantias fundamentais que foram
adotadas nos dois Protocolos Adicionais de 1977 s Convenes de Genebra (Protocolo I, art.
75, e Protocolo II, arts. 4 a 6, ver abaixo). Por sua vez, o Direito dos Refugiados possui
diversos pontos convergentes aos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, como  o
caso do princpio da proibio da devoluo (ou proibio do rechao  non-refoulement),
que consta da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 (art. 33) e simultaneamente
da Conveno das Naes Unidas contra a Tortura (art. 3) e da Conveno Americana de
Direitos Humanos (art. 22.8 e 9), sem contar o dever dos Estados de tratar com dignidade o
solicitante do refgio, o que  espelho do dever internacional de proteger os direitos humanos
(previsto na Carta da ONU).
    Tambm  constatada uma relao de complementaridade. Tanto o DIH quanto o DIR no
excluem a aplicao geral das normas protetivas do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Por exemplo, a Declarao e Programa de Ao da Conferncia Mundial de
Direitos Humanos de Viena (1993) defendeu a adoo de medidas internacionais efetivas para
garantir e fiscalizar o cumprimento das normas de direitos humanos relativamente a povos
sujeitos a ocupao estrangeira, devendo ser garantida uma proteo jurdica efetiva contra a
violao dos Direitos Humanos destes povos, em conformidade com as normas de Direitos
Humanos e com a Conveno de Genebra relativa  proteo de Civis em Tempo de Guerra
(Conveno IV), de 12 de agosto de 1949, e outras normas aplicveis de direito humanitrio.
    Tambm a relao de complementaridade se d no uso do DIDH para suprir eventuais
insuficincias dos demais, uma vez que somente no DIDH  que existem sistemas de acesso
das vtimas a rgos judiciais e quase judiciais internacionais (o que no ocorre no DIR ou no
DIH)
    H ainda uma relao de influncia recproca. De incio, o Direito dos Refugiados est
ancorado no direito de todos, previsto na Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948,
de procurar e obter, noutros pases, asilo contra as perseguies de que sejam alvo, bem como
o direito de regressar ao seu prprio pas. Alm disso, as violaes graves dos direitos
humanos, nomeadamente em casos de conflito armado, so um dos fatores que conduzem 
criao de refugiados.
    Finalmente, as origens histricas tambm possuem razes comuns. O mais antigo desses
ramos  o DIH, voltado inicialmente  disciplina dos meios e mtodos utilizados na guerra,
mas que logo foi influenciado pela emergncia do DIDH, aps a edio da Carta da
Organizao das Naes Unidas e da Declarao Universal de Direitos Humanos. O Direito
Internacional dos Refugiados tambm possui diplomas e rgos anteriores  Carta da ONU,
mas seu crescimento foi sistematizado aps a Declarao Universal consagrar o direito ao
asilo em seu artigo XIV .
                                    QUADRO SINTICO

              Os trs eixos da proteo de direitos no plano internacional
                      Direito Internacional dos Direitos Humanos: proteo do ser
                     humano em todos os aspectos, englobando direitos civis e
                     polticos e tambm direitos sociais, econmicos e culturais.
   Eixos da proteo
                      Direito Internacional dos Refugiados: age na proteo do
   de direitos no
                     refugiado, desde a sada do seu local de residncia, concesso
   plano
                     do refgio e seu eventual trmino.
   internacional
                      Direito Internacional Humanitrio: foca na proteo do ser
                     humano na situao especfica dos conflitos armados
                     (internacionais e no internacionais).
   Objetivo comum       Proteo do ser humano.
                        Relao de especialidade do Direito Internacional dos
                       Refugiados e do Direito Internacional Humanitrio com relao ao
   Inter-relao entre Direito Internacional dos Direitos Humanos;
   os eixos             Relao de identidade e convergncia;
                        Relao de complementaridade;
                        Relao de influncia recproca.
                                                                                        II.
O SISTEMA UNIVERSAL (ONU)

1. A Carta Internacional dos Direitos Humanos
    A Declarao Universal de Direitos Humanos (DUDH) de 1948 foi elaborada pela extinta
Comisso de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas para ser uma etapa
anterior  elaborao de um "tratado internacional de direitos humanos". O objetivo da
Comisso era criar um marco normativo vinculante logo aps a edio da DUDH. Porm, a
guerra fria impediu a concretizao desse objetivo e somente em 1966 (quase vinte anos
depois da DUDH) foram aprovados dois Pactos Internacionais: o dos Direitos Civis e
Polticos e o dos Direitos Sociais Econmicos e Culturais.
    Na poca, a doutrina consagrou o termo "Carta Internacional de Direitos Humanos"
(International Bill of Rights), fazendo homenagem s chamadas "Bill of Rights" do Direito
Constitucional e que compreende o seguinte conjunto de diplomas internacionais: (i) a
Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948; (ii) o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos de 1966; (iii) Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos
e Culturais de 1966.
    O uso do termo "Carta Internacional de Direitos Humanos" tambm implicava o
reconhecimento de que os dois Pactos no poderiam ser interpretados desconectados da
DUDH, o que deu sistematicidade  proteo dos direitos humanos internacionais. Outra
consequncia da "Carta Internacional dos Direitos Humanos" foi a reafirmao do objetivo
da ONU de proteger os direitos humanos, j previsto na Carta de So Francisco, mas frustrado
pela Guerra Fria e pelo antagonismo entre Estados Unidos e Unio Sovitica, dois membros
extremamente influentes daquela organizao. Desde a adoo dos dois Pactos, a ONU tem
estimulado a adoo de vrios tratados de direitos humanos em temas diversos, formando o
chamado sistema global de direitos humanos (tambm chamado sistema universal ou
onusiano).
    Atualmente o sistema global  complexo e no se limita  Carta Internacional de Direitos
Humanos, sendo composto por diversos tratados multilaterais de direitos humanos, como a
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, a
Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, a
Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, a Conveno sobre os Direitos da Criana e a Conveno Internacional sobre a
Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias,
como veremos a seguir.
2. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
    O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (PIDCP) foi adotado pela XXI
Sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de 1966, junto do Pacto
Internacional sobre Direitos Sociais, Econmicos e Culturais. Contudo, entrou em vigor
somente em 1976, pois exigiu ratificao de 35 Estados para entrar em vigor (art. 49,  1).
    O Pacto teve por finalidade tornar juridicamente vinculantes aos Estados vrios direitos j
contidos na Declarao Universal de 1948, detalhando-os e criando mecanismos de
monitoramento internacional de sua implementao pelos Estados Partes.
    No Brasil, o Congresso Nacional aprovou o PIDCP por meio do Decreto Legislativo n.
226, de 12 de dezembro de 1991. A nota de adeso ao Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos foi depositada em 24 de janeiro de 1992 e o Pacto entrou em vigor
internacional, para o Brasil, em 24 de abril de 1992. Finalmente, o Pacto foi promulgado
(incorporao interna) pelo Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.
    Seu texto possui 53 artigos, divididos em seis partes. Na Parte I, fica enunciado o direito
de todos os povos de dispor livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais e 
autodeterminao, bem como o dever de todos os demais Estados de respeitarem esse
direito.
    Na Parte II, integrada por quatro artigos, o Pacto estabelece o dever do Estado de
respeito e a garantia de todos os direitos nele previstos a todos os indivduos que se achem
em seu territrio, sem qualquer tipo de discriminao, inclusive quanto a origem nacional e,
especialmente, entre homens e mulheres. Mesmo o imigrante em situao irregular pode
invocar os direitos do PIDCP contra o Brasil. Alm disso, os Estados comprometem-se a
adotar medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos
previstos no Pacto. O PIDCP exige de que toda pessoa que tenha direitos garantidos no Pacto
violados possa dispor de um recurso efetivo, ainda que a violncia tenha sido perpetrada por
agente no exerccio de funes oficiais, bem como de que qualquer deciso que julgar
procedente tal recurso seja cumprida pelas autoridades competentes (art. 2).
    O Pacto tambm permite a suspenso das obrigaes dele decorrentes em situaes
excepcionais que ameacem a existncia da nao e sejam proclamadas oficialmente, desde
que as medidas no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhes sejam impostas
pelo Direito Internacional e no acarretem discriminao alguma apenas por motivo de raa,
cor, sexo, lngua, religio ou origem social (art. 4), situao que deve ser comunicada
imediatamente aos outros Estados Partes do presente Pacto, por intermdio do Secretrio-
Geral da ONU.
    Entretanto, os direitos previstos nos arts. 6 (direito  vida), 7 (direito de no ser
submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, ou a
experincias mdicas ou cientficas), 8 ( 1 e 2  direito de no ser submetido 
escravido e  servido), 11 (direito de no ser preso apenas por no cumprir obrigao
contratual), 15 (direito de no ser condenado por atos ou omisses no definidos como crime
no direito nacional ou internacional, de no ser submetido a pena mais grave que a aplicvel
no momento da ocorrncia do delito e de ver aplicada a lei penal mais benfica), 16 (direito
ao reconhecimento da personalidade jurdica) e 18 (liberdade de pensamento, conscincia e
religio) no podem ser suspensos nestas hipteses, tampouco se admitir restrio ou
suspenso dos direitos reconhecidos em virtude de leis, convenes, regulamentos ou
costumes, sob pretexto de que o Pacto no os reconhece ou os reconhece menor grau.
    Na Parte III, composta por 22 artigos (6 a 27), o PIDCP enuncia e especifica o rol dos
direitos nele protegidos. Ante a importncia do Pacto para a efetivao de tais direitos, o rol
ser aqui apresentado de forma mais minuciosa.
    O primeiro dos direitos garantidos  a vida (art. 6), porm h hipteses em que a pena de
morte poder ser imposta: nos pases em que ainda no tenha sido abolida, poder ser
aplicada apenas em decorrncia de uma sentena transitada em julgado e proferida por
tribunal competente, nos casos de crimes mais graves, em conformidade com legislao
vigente na poca em que o crime foi cometido e que no esteja em conflito com as disposies
do presente Pacto, nem com a Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime de
Genocdio. Ou seja, pases que j a tenham abolido no podero aplic-la mais.
    Previu tambm o direito de no ser submetido  tortura, a penas ou tratamentos cruis,
nem a experincias mdicas ou cientficas sem seu livre consentimento (art. 7). O PIDCP
traz importante vnculo entre o direito  integridade fsica e psquica e a experimentao
mdica (ver a Parte IV sobre os direitos em espcie).
    Alm disso, ningum poder ser submetido  escravido e  servido, ficando proibidos,
em todas as suas formas, a escravido e o trfico de escravos (art. 8). Garantiu que toda
pessoa tem direito  liberdade e  segurana pessoais e ningum poder ser preso ou
encarcerado arbitrariamente, nem poder ser privado de liberdade, salvo pelos motivos
previstos em lei, conforme os procedimentos nela determinados, alm de outras garantias
relacionadas  priso (art. 9).
    Fica garantido o direito de que toda pessoa privada de liberdade seja tratada com
humanidade e respeito  dignidade da pessoa humana, devendo as pessoas processadas ser
separadas das condenadas, recebendo tratamento distinto, bem como as pessoas jovens
processadas devero ser separadas das adultas. O Pacto prev ainda que o objetivo principal
do regime prisional dever ser a reabilitao dos prisioneiros, devendo os jovens ser
separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condio jurdica (art.
10). Ademais, consagra o Pacto o direito de que ningum poder ser preso apenas por no
poder cumprir com uma obrigao contratual (art. 11). No Brasil, esse dispositivo fundou,
em conjunto com o art. 7.7 da Conveno Americana de Direitos Humanos, novo entendimento
do STF, vedando a priso civil do depositrio infiel (Smula Vinculante n. 25, do STF: "
Ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade de depsito").
    O Pacto garante tambm o direito  livre circulao para pessoas que se encontrem no
territrio do Estado Parte legalmente, bem como o direito de sair livremente de qualquer pas
e de no ser privado arbitrariamente de entrar em seu prprio pas (art. 12). Assim, para o
estrangeiro que se encontre legalmente no territrio de um Estado Parte s poder ser expulso
mediante deciso proferida em conformidade com a lei (art. 13).
    No art. 14,  prevista uma srie de garantias processuais, como o direito de toda pessoa
de ser ouvida publicamente por tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
por lei; a presuno de inocncia enquanto no for formalmente comprovada a culpa; e a
publicidade das decises, salvo se o interesse de menores exigir o oposto ou se a controvrsia
disser respeito a questes matrimoniais ou a tutela de menores. Em certas hipteses  por
motivo de (i) moral pblica, de (ii) ordem pblica ou de (iii) segurana nacional, ou quando o
(iv) interesse da vida privada das Partes o exija , quando a publicidade prejudique os
interesses da justia, a imprensa ou o pblico podero ser excludos de parte ou da totalidade
de um julgamento.
    Ademais, so enunciadas as garantias mnimas a serem conferidas a todas as pessoas
acusadas de um delito: direito de ser informado, sem demora, da natureza e dos motivos da
acusao; de dispor de tempo e de meios necessrios para a preparao de sua defesa e de se
comunicar com o defensor de sua escolha; direito de ser julgado sem demora indevida;
direito de estar presente no julgamento e defender-se pessoalmente ou por intermdio de
defensor; caso no possua defensor, direito de ser informado do direito de ser assistido, bem
como direito de ter defensor designado de ofcio gratuitamente, caso no tenha condies de
remuner-lo; direito de interrogar ou fazer interrogadas as testemunhas de acusao e de
defesa; direito de ser assistido gratuitamente por intrprete, caso no compreenda a lngua
empregada no julgamento e, finalmente, de no ser obrigado a depor contra si mesmo nem a
confessar-se culpado. Ainda so previstos o direito a recorrer da sentena condenatria e da
pena a uma instncia superior; o direito a indenizao da pessoa que sofreu pena decorrente
de condenao por sentena posteriormente anulada ou que realizou ato para o qual foi
posteriormente concedido indulto pela ocorrncia ou descoberta de fatos novos que provem
cabalmente a existncia de erro judicial; e o direito de no ser processado ou punido por um
delito pelo qual j foi absolvido ou condenado por sentena com trnsito em julgado
(proibio do bis in idem).
    No art. 15, o Pacto estabelece garantias de ordem penal, como o direito de no ser
condenado por atos ou omisses que no constituam delito de acordo com o direito
nacional ou internacional, no momento em que foram cometidos (princpio da legalidade), a
irretroatividade da lei penal mais gravosa e a retroatividade da lei penal mais benfica ao
ru.
    Tambm o direito ao reconhecimento da personalidade jurdica  garantido a toda
pessoa, em qualquer oportunidade (art. 16). Ademais, ningum poder ser alvo de ingerncias
arbitrrias ou ilegais em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua
correspondncia, nem de ofensas ilegais s suas honra e reputao, devendo a lei proteger
as pessoas de tais ingerncias e ofensas (art. 17).
    O Pacto garante, em seu art. 18, direitos de fundamental importncia para a manuteno de
sociedades democrticas: a liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Nesse
sentido, toda pessoa tem a liberdade de ter ou adotar uma religio ou crena de sua escolha e
de profess-la individual ou coletivamente, de forma pblica ou privada, por meio do culto,
da celebrao de ritos, de prticas e do ensino, assegurado aos pais e tutores legais o respeito
quanto  educao religiosa e moral dos filhos. Tal liberdade s poder sofrer limitaes
estabelecidas em lei e desde que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a
sade ou a moral pblicas ou ante a coliso dela com direitos e liberdades das demais
pessoas.
    Alm disso, ningum poder ser perseguido ou molestado por suas opinies, incluindo-se
no direito  liberdade de expresso a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e
ideias de qualquer natureza por qualquer meio de sua escolha. Tal direito, como todos os
outros, no  absoluto, podendo estar sujeito a restries, que devem estar expressamente
previstas em lei, se forem necessrias para assegurar o respeito dos direitos e da reputao
das demais pessoas e para proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral
pblicas (art. 19). Tambm deve ser proibida por lei qualquer propaganda em favor da guerra
e qualquer apologia do dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento 
discriminao,  hostilidade ou a violncia (art. 20).
    Por seu turno, os direitos de reunio pacfica e de associao so reconhecidos, inclusive
o direito de constituir sindicatos e de a eles filiar-se, para a proteo de seus interesses (arts.
21 e 22), podendo seu exerccio estar sujeito apenas a restries (i) previstas em lei e que
sejam (ii) necessrias ao interesse da segurana nacional, (iii) da segurana ou da ordem
pblica, ou para (iv) proteger a sade ou a moral pblica ou (v) os direitos e as liberdades
das demais pessoas.
    Confere-se ainda especial proteo  famlia, como elemento natural e fundamental da
sociedade, reconhecendo-se o direito do homem e da mulher de contrair casamento, que no
ser celebrado sem o consentimento livre e pleno dos futuros esposos, e de constituir famlia.
Nesse sentido, o Pacto prev a obrigao dos Estados Partes de adotarem medidas
apropriadas para assegurar a igualdade de direitos e responsabilidades dos esposos durante o
casamento e por ocasio de sua dissoluo (art. 23).
    Contudo, em 2000, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia no mencionou o
direito de contrair casamento como um direito apenas do "homem e da mulher", indicando
apenas que esse direito ao casamento dever ser garantido pelas legislaes nacionais,
permitindo, ento, a extenso de tal direito a casais do mesmo sexo.
    Para as crianas, explicita-se o seu direito de no sofrer discriminao alguma por
motivo de cor, sexo, lngua, religio, origem nacional ou social, situao econmica ou
nascimento, bem como o direito s medidas de proteo por parte de sua famlia, da
sociedade e do Estado que sua condio de menor requerer. Toda criana tem o direito de
adquirir uma nacionalidade e dever ser registrada imediatamente aps seu nascimento e
dever receber um nome (art. 24).
    No art. 25, o Pacto enuncia os direitos de participao poltica, garantindo a todo cidado
o direito e a possibilidade, sem qualquer discriminao ou restries infundadas, de
participar da conduo dos assuntos pblicos, diretamente ou por meio de representantes
livremente escolhidos; de votar e de ser eleito em eleies peridicas, autnticas, realizadas
por sufrgio universal e igualitrio e por voto secreto, que garantam a manifestao da
vontade dos eleitores e de ter acesso, em condies gerais de igualdade, s funes pblicas
de seu pas.
    Finalmente, garante-se o direito  igualdade de todos perante a lei e o direito de, sem
discriminao alguma, receber igual proteo da lei (art. 26). Sendo assim, o Pacto explicita
que a lei dever proibir qualquer forma de discriminao e garantir a todas as pessoas
proteo igual e eficaz contra qualquer discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer outra situao. De outro lado, nos Estados em que existam minorias
tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas a elas pertencentes no podero ser privadas,
juntamente com os outros membros do grupo, de ter sua prpria vida cultural, de professar e
praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua (art. 27).
    Na Parte IV, composta por dezenove artigos (28 a 45), o Pacto determina a constituio do
Comit de Direitos Humanos, que receber relatrios sobre as medidas adotadas para tornar
efetivos os direitos civis e polticos e comunicaes interestatais1.
    Na Parte V, composta por dois artigos, o Pacto enuncia que nenhuma de suas disposies
pode ser interpretada em detrimento das disposies da Carta das Naes Unidas e dos
tratados constitutivos das agncias especializadas (art. 46), tampouco em detrimento do
direito inerente a todos os povos de desfrutar e utilizar plena e livremente suas riquezas e seus
recursos naturais (art. 47). Esse dispositivo visa impedir que os direitos humanos sejam
invocados para prejudicar outros valores caros s sociedades humanas, bem como o direito 
autodeterminao e desenvolvimento dos povos.
    Finalmente, na Parte VI, constituda por seis artigos, o Pacto apresenta as formas para
assinatura, ratificao e adeso (art. 48), a data de entrada em vigor (art. 49), a aplicao das
disposies do Pacto a todas as unidades constitutivas dos Estados federativos (art. 50), a
forma de proposio, aprovao e entrada em vigor de emendas (art. 51) e as notificaes
relativas a todas essas situaes (art. 52).

2.1. PROTOCOLO FACULTATIVO AO PACTO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS CIVIS E POLTICOS
   O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos foi adotado
pela Resoluo da Assembleia Geral da ONU  na mesma ocasio em que o Pacto foi adotado
 em 16 de dezembro de 1966, com a finalidade de instituir mecanismo de anlise de peties
de vtimas ao Comit de Direitos Humanos por violaes a direitos civis e polticos previstos
no Pacto2.
   Est em vigor desde 23 de maro de 1976. No Brasil, foi aprovado apenas em 16 de junho
de 2009, pelo Decreto Legislativo n. 311/2009. Logo, as vtimas de violaes de direitos
protegidos no PIDCP contam com mais um mecanismo internacional de superviso e controle
das obrigaes assumidas pelo Brasil.

2.2.  SEGUNDO    PROTOCOLO       ADICIONAL                                   AO       PACTO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS
   O Segundo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
com vistas  Abolio da Pena de Morte foi adotado e proclamado pela Resoluo n. 44/128
da Assembleia Geral da ONU, de 15 de dezembro de 1989. No Brasil foi aprovado junto do
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, em 16 de junho de
2009, pelo Decreto Legislativo n. 311/2009, com a reserva expressa no art. 2.
    Esse dispositivo (art. 2) prev no ser admitida qualquer reserva ao Segundo Protocolo,
exceto se for formulada no momento da ratificao ou adeso, que preveja a aplicao da pena
de morte em virtude de condenao por infrao penal de natureza militar de gravidade
extrema cometida em tempo de guerra.
    Com a reserva expressa feita pelo Brasil, o Segundo Protocolo ficou compatvel com o
dispositivo da Constituio de 1988 que veda a pena de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5, XLVII, a).
    Embora a pena de morte no tenha sido aplicada no Brasil desde 1855, nem mesmo nas
excees constitucionalmente autorizadas pela Constituio3, a incorporao do Protocolo
vem na esteira da adeso ao Protocolo  Conveno Americana sobre Direitos Humanos
relativos  abolio da Pena de Morte, adotado em 8 de junho de 1990.
    O Segundo Protocolo  composto por onze artigos. Por meio dele, reconhece-se que
nenhum indivduo sujeito  jurisdio de um Estado Parte poder ser executado, devendo os
Estados adotar todas as medidas adequadas para abolir a pena de morte no mbito da sua
jurisdio (art. 1).
    As medidas adotadas para implementar o Protocolo devero ser informadas pelos Estados
Partes nos relatrios que submeterem ao Comit de Direitos Humanos (art. 40 do Pacto).
Tambm para aqueles que tenham feito a declarao prevista no art. 41 no Pacto, o
reconhecimento de competncia do Comit para receber e apreciar comunicaes nas quais
um Estado Parte alega que outro no cumpre suas obrigaes  extensivo s disposies do
Segundo Protocolo (art. 4), salvo se declarao em contrrio tenha sido feita no momento da
ratificao ou adeso.
    Alm disso, para os Estados que tenham aderido ao primeiro Protocolo Adicional ao
Pacto de Direitos Civis e Polticos, o mecanismo de petio de vtimas  extensivo s
disposies do Segundo Protocolo, salvo declarao em sentido contrrio no momento da
ratificao ou adeso (art. 5).

                                  QUADRO SINTICO
                  Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
            Direito  vida.
            Direito de no ser submetido  tortura, a penas ou tratamentos cruis,
           nem a experincias mdicas ou cientficas sem seu livre consentimento.
            Direito  liberdade e  segurana pessoais e de no ser preso ou
           encarcerado arbitrariamente, nem privado de liberdade, salvo pelos
           motivos previstos em lei.
            Direito de que toda pessoa privada de liberdade seja tratada com
           humanidade e respeito  dignidade da pessoa humana.
            Direito de no ser preso apenas por no poder cumprir com uma
Principais obrigao contratual.
direitos    Direito  livre circulao, direito de sair livremente de qualquer pas e de
garantidos no ser privado arbitrariamente de entrar em seu prprio pas.
            Garantias processuais.
            Direito de no ser condenado por atos ou omisses que no constituam
           delito de acordo com o direito nacional ou internacional, irretroatividade da
           lei penal mais gravosa e a retroatividade da lei penal mais benfica ao
           ru.
            Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica.
            Direito a no ser alvo de ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua vida
           privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia,
           nem de ofensas ilegais s suas honra e reputao.


                   Liberdade de pensamento, de conscincia e de religio.
                   Direito de reunio.
                   Direito de associao pacfica.
                   Direito de contrair casamento e constituir famlia.
Principais
                   Direitos especficos das crianas (direito de no sofrer
direitos
                  discriminao alguma; direito s medidas de proteo por parte de
garantidos
                  sua famlia, da sociedade e do Estado que sua condio de menor
                  requerer; direito de adquirir uma nacionalidade).
                   Direito de participao poltica.
                   Direito  igualdade.
               Relatrios sobre as medidas adotadas para tornar efetivos os
Mecanismo de
              direitos civis e polticos ao Comit de Direitos Humanos.
monitoramento
               Comunicaes interestatais, que so submetidas ao exame do
do Pacto
              Comit.
Protocolo
                   Mecanismo de petio individual ao Comit.
Facultativo
Segundo            Objetivo de abolir a pena de morte.
Protocolo          Brasil fez reserva para assegurar a possibilidade de aplicao da
Adicional         pena de morte em caso de guerra declarada.
3. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(PIDESC)
     O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi adotado e aberto
para assinatura, ratificao e adeso pela XXI Sesso da Assembleia Geral das Naes
Unidas, em 19 de dezembro de 1966, em conjunto com o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos. Entrou em vigor somente em 1976, trs meses aps a data do depsito do
35 instrumento de ratificao ou de adeso.
     O PIDESC  considerado um marco por ter assegurado destaque aos direitos econmicos,
sociais e culturais, vencendo a resistncia de vrios Estados e mesmo da doutrina, que viam
os direitos sociais em sentido amplo como sendo meras recomendaes ou exortaes.
     O Brasil, no obstante tenha participado de forma ativa na sua elaborao, s aprovou o
texto do tratado por meio do Decreto Legislativo n. 226, de 12 de dezembro de 1991. A Carta
de Adeso ao PIDESC foi depositada em 24 de janeiro de 1992 e o Pacto entrou em vigor,
para o Brasil, em 24 de abril de 1992, trs meses aps a data do depsito, conforme determina
seu art. 27, pargrafo 2. Em 6 de julho de 1992, o PIDESC foi promulgado pelo Decreto n.
591, que entrou em vigor interno na data de sua publicao, em 7 de julho de 1992.
     O PIDESC possui trinta e um artigos, divididos em cinco partes. A primeira parte,
idntica  do Pacto de Direitos Civis e Polticos, consagra o direito de autodeterminao dos
povos, garantindo aos Estados a liberdade para determinar seu estatuto poltico, bem como a
obrigao de que tal direito seja promovido e respeitado pelos demais Estados.
     A segunda parte, formada de quatro artigos, enuncia os compromissos assumidos pelo
Estado, especialmente com a finalidade de dar efetividade aos direitos econmicos, sociais e
culturais. Nesse sentido, estabelece a obrigao de o Estado adotar medidas, inclusive pela
assistncia e cooperao internacionais, para assegurar, progressivamente, o pleno exerccio
daqueles direitos.
     Fruto do seu tempo, o PIDESC reconheceu que os direitos sociais em sentido amplo so de
realizao progressiva, devendo os Estados dispor do mximo dos recursos disponveis para
a sua efetivao, o que no exclui a obrigatoriedade de sua promoo e, aps, a proibio de
retrocesso social. Assim, os direitos previstos no PIDESC so (i) obrigatrios, bem como (ii)
aps sua implementao esto protegidos pela proibio do retrocesso (ver Parte I, Captulo
III, item 5.6).
     A todos os Estados Partes do Pacto, permitiu-se a submisso dos direitos econmicos,
sociais e culturais unicamente a (i) limitaes estabelecidas em lei, em medida compatvel
com sua (ii) natureza, e apenas tendo por finalidade (iii) favorecer o bem-estar geral da
sociedade. Aos pases em desenvolvimento, permitiu-se que determinem em que medida os
direitos econmicos sero reconhecidos queles que no so seus nacionais.
     Na Parte III, composta por dez artigos (arts. 6 a 15), o PIDESC elenca, de forma
detalhada, os direitos econmicos, sociais e culturais e enuncia, de forma geral, as medidas
adequadas para garanti-los e torn-los efetivos. Nesse sentido, reconhece-se o direito ao
trabalho (art. 6); bem como o direito ao gozo de condies de trabalho equitativas e
satisfatrias, com remunerao mnima, igualdade de valor sem distines  especialmente
entre homens e mulheres , segurana e higiene no trabalho, igualdade de oportunidade de
promoo no trabalho com base em fatores de tempo de servio e capacidade, alm de
descanso, limitao de jornada e frias peridicas pagas e remunerao dos feriados (art. 7).
Alm disso,  reconhecido o direito de toda pessoa  previdncia social, inclusive ao seguro
social (art. 9).
    O Pacto garantiu tambm, no art. 8, o direito de toda pessoa fundar sindicatos e filiar-se
queles de sua escolha, o qual no pode sofrer restries seno (i) por lei e (ii) que sejam
necessrias  sociedade democrtica (iii) no interesse da segurana nacional ou da ordem
pblica, ou (iv) para proteger os direitos e as liberdades alheias. Previu tambm o direito dos
sindicatos de formar federaes, confederaes nacionais ou organizaes sindicais
internacionais, bem como o direito de funcionarem sem obstculos. Finalmente, previu o
direito de greve.
    Tais disposies no impedem a aplicao de restries legais ao exerccio de tais
direitos pelos membros das foras armadas, da polcia ou da administrao do Estado e no
permitem que os Estados Partes da Conveno n. 87 de 1948 da OIT (Conveno Relativa 
Liberdade Sindical e  Proteo do Direito de Sindicalizao  no ratificada pelo Brasil)
adotem medidas legislativas que restrinjam as garantias nela previstas.
    Ainda so garantidas as mais amplas proteo e assistncia possveis  famlia,
apresentada como elemento fundamental da sociedade, especialmente no momento de sua
constituio e enquanto ela for responsvel pela educao dos filhos, ressaltando-se que o
matrimnio deve ser contrado com o livre consentimento dos cnjuges (de acordo com
determinadas tradies culturais, o casamento  um arranjo entre famlias, sem consentimento
prvio dos envolvidos). Garante-se tambm especial proteo s mes, por perodo razovel
antes e depois do parto, quando a elas deve ser concedida licena remunerada ou licena
acompanhada de benefcios previdencirios adequados.
    As crianas e adolescentes tambm so especiais sujeitos de proteo, devendo o Estado
adotar medidas especiais para sua proteo e assistncia, especialmente contra explorao
econmica e social e sem qualquer distino por motivo de filiao ou qualquer outra
condio. O Pacto atentou tambm para o gravssimo problema do trabalho infantil,
determinando ao Estado a obrigao de estabelecer limites de idade para que fique proibido
e punido por lei o emprego assalariado da mo de obra infantil, bem como de punir por lei o
emprego de crianas e adolescentes em trabalhos que lhes sejam nocivos  moral e  sade ou
que lhes faam correr perigo de vida, ou ainda que lhes venham a prejudicar o
desenvolvimento normal (art. 10). No Brasil, o art. 7, XXXII, probe o trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos (conforme redao
dada pela EC n. 20, de 1998).
    No art. 11, o Pacto reconhece o direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado a si
prprio e sua famlia, mencionando expressamente a alimentao, a vestimenta, a moradia
adequadas e a melhoria contnua de suas condies de vida, bem como o direito fundamental
de toda pessoa estar protegida contra a fome. Para que os Estados Partes assegurem a
efetivao do direito, o Pacto ressalta a importncia da cooperao internacional, bem como a
adoo de programas concretos para melhorar os mtodos de produo, conservao e
distribuio de gneros alimentcios e para assegurar a repartio equitativa dos recursos
alimentcios.
    O direito de toda pessoa desfrutar do mais elevado nvel possvel de sade fsica e
mental tambm  assegurado no Pacto (art. 12), devendo o Estado adotar as medidas
necessrias para promover a reduo da mortalidade infantil e do ndice de natimortos, bem
como o desenvolvimento sadio das crianas; a melhoria da higiene do trabalho e do meio
ambiente; a preveno e o tratamento de doenas epidmicas, endmicas, profissionais e
outras, bem como a luta contra essas doenas e a criao de condies que assegurem a todos
assistncia mdica e servios mdicos em caso de doena.
     assegurado tambm o direito  educao (art. 13). Nesse sentido, o Pacto determinou o
reconhecimento dos Estados de que a educao primria ser obrigatria e acessvel
gratuitamente a todos; que a educao secundria em suas diferentes formas, inclusive a
educao secundria tcnica e profissional, deve ser generalizada e tornada acessvel a todos,
principalmente pela implementao progressiva do ensino gratuito; que tambm a educao de
nvel superior deve ser tornada acessvel a todos, com base na capacidade de cada um, por
todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementao progressiva do ensino
gratuito; que dever ser fomentada e intensificada a educao de base para as pessoas que no
receberam ou no concluram a educao primria. Os Estados Partes que no tenham
garantido a obrigatoriedade e gratuidade da educao primria no momento em que se
tornarem Parte assumem o compromisso de elaborar e adotar, no prazo de dois anos, um plano
de ao detalhado destinado  implementao progressiva, dentro de um nmero razovel de
anos estabelecidos no prprio plano, do princpio da educao primria obrigatria e gratuita
para todos (art. 14). Alm disso, o Estado Parte deve promover ativamente o desenvolvimento
de uma rede escolar em todos os nveis de ensino, implementar um sistema adequado de
bolsas de estudo e melhorar continuamente as condies materiais do corpo docente. No
Brasil, a Constituio de 1988 determina que a educao bsica  obrigatria e gratuita dos 4
aos 17 anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no
tiveram acesso na idade prpria (art. 208).
    No obstante isso, reconhece-se a liberdade dos pais e de tutores legais de escolher para
seus filhos escolas distintas das criadas pelo Poder Pblico, quando atenderem aos padres
mnimos de ensino determinados pelo Estado, bem como de fazer com que seus filhos recebam
educao religiosa e moral que esteja de acordo com suas prprias convices; alm da
liberdade de indivduos e de entidades de criar e dirigir instituies de ensino que obedeam
aos padres mnimos determinados pelo Estado.
    Os Estados Partes, pelo Pacto, reconhecem ainda a cada indivduo o direito de participar
da vida cultural, desfrutar o processo cientfico e suas aplicaes, bem como beneficiar-se
da proteo de interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo cientfica,
literria ou artstica de que seja autor. Comprometem-se a respeitar a liberdade
indispensvel  investigao cientfica e  atividade criadora.
    Na Parte IV, composta pelos arts. 16 a 25, o Pacto estabelece a obrigatoriedade de os
Estados Partes apresentarem relatrios sobre as medidas adotadas e sobre os progressos
realizados com o objetivo de assegurar a observncia dos direitos econmicos, sociais e
culturais. Os relatrios devem ser encaminhados ao Secretrio-Geral da ONU, que enviar
cpias ao Conselho Econmico e Social4 para exame, bem como s agncias especializadas,
se os relatrios ou as partes a ele pertinentes tenham relao com matrias da competncia
desses organismos (art. 16). No foi criado um Comit especfico, tal como ocorreu com o
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, mas que foi implantado, assim mesmo, por
resoluo do Conselho Econmico e Social. Para suprir essa lacuna, foi adotado, em 2008, o
Protocolo Facultativo ao PIDESC, que, finalmente, cria o Comit de Direitos Sociais,
Econmicos e Culturais (ver abaixo).
    Finalmente, a Parte V, integrada por seis artigos (arts. 26 a 31), estabelece a forma de
assinatura, ratificao e adeso ao Pacto (art. 26), a entrada em vigor (art. 27), o
procedimento para emenda do Pacto (art. 29), bem como a aplicao do Pacto a todas as
unidades constitutivas dos Estados Federativos (art. 28).

3.1. PROTOCOLO FACULTATIVO AO PIDESC
    O Protocolo Facultativo ao Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi
aprovado em 10 de dezembro de 2008 pela Assembleia Geral da ONU, por ocasio do 60
aniversrio da assinatura da Declarao Universal de Direitos Humanos. O Brasil ainda no o
ratificou, at o fechamento desta edio (novembro de 2013).
    Tendo em vista que o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
previa apenas o mecanismo de informes gerais, o Protocolo Facultativo veio contribuir para a
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, ao combinar o sistema de peties, o
procedimento de investigao e as medidas provisionais (cautelares), reafirmando, assim, a
exigibilidade e a justiciabilidade de tais direitos e os equiparando, finalmente, ao regime
jurdico internacional dos direitos civis e polticos.
    O Protocolo  composto por 22 artigos. O art. 1 prev a competncia do Comit de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais5 para receber peties individuais ou no interesse
de indivduos e grupos de indivduos, que noticiem violao de direitos econmicos, sociais
e culturais realizadas pelo Estado Parte. Este deve tomar todas as medidas necessrias para
garantir que os indivduos sob sua jurisdio no sejam submetidos a maus-tratos ou
intimidao em decorrncia de terem recorrido ao Comit (art. 13). Cabe lembrar que este
Comit no estava previsto no Pacto, tendo sido criado por resoluo do Conselho Econmico
e Social. Com o Protocolo, o Comit ganha insero formal em um tratado.
    Para que a comunicao possa ser admitida, deve haver o prvio esgotamento dos recursos
internos, exceto quando a aplicao dos recursos seja injustificadamente prolongada. A
comunicao deve ser declarada inadmissvel nas seguintes hipteses: (i) quando no for
submetida ao Comit no prazo de um ano aps exauridos os recursos internos, salvo se o autor
demonstrar que no havia possibilidade de submet-la dentro da data limite; (ii) quando a
matria j tiver sido examinada pelo Comit ou tenha sido submetida a exame ou esteja sendo
examinada por outro procedimento de investigao ou acordo internacional; (iii) quando for
incompatvel com as disposies do Pacto; (iv) bem como quando os fatos de que trata tenham
ocorrido anteriormente  entrada em vigor do Protocolo para o Estado Parte interessado,
exceto se tenham continuado a ocorrer. Tambm no sero admitidas as comunicaes
manifestamente mal fundamentadas, no suficientemente comprovadas ou exclusivamente
baseadas em relatos difundidos pela mdia; quando representarem um abuso do direito de
submeter uma comunicao; quando forem annimas ou no apresentadas por escrito.
Ademais, o Comit pode declinar comunicaes que no revelem clara desvantagem, a menos
que considere que a comunicao levanta sria questo de importncia geral.
    O Comit deve levar as comunicaes submetidas a ele para conhecimento do Estado
Parte interessado, de maneira confidencial. No prazo de seis meses, o Estado deve submeter
ao Comit explicaes ou declaraes por escrito. Observe-se que este considerar se as
medidas tomadas pelo Estado foram razoveis, ocasio em que dever observar que o Estado
pode adotar uma srie de possveis medidas polticas para a implementao dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Com efeito, tais direitos demandam prestaes do Estado que
podem ser concretizadas por uma infinidade de formas.
    O Protocolo possibilita ainda que o Comit transmita ao Estado Parte interessado pedido
de medidas provisrias, para sua urgente considerao, com a finalidade de evitar possveis
danos irreparveis, em circunstncias excepcionais, a qualquer tempo depois do
reconhecimento da comunicao e antes da deciso de mrito (art. 5). Ademais, o Comit
pode disponibilizar os seus bons prstimos para a finalidade de se alcanar um acordo
amigvel entre as partes interessadas, o qual encerrar a considerao da comunicao (art.
6).
    Alm do sistema de petio individual ou no interesse de indivduos, pode haver tambm o
procedimento entre os Estados, tambm chamado de mecanismo interestatal (art. 10), por meio
do qual se reconhece a competncia do Comit para receber comunicaes em que o Estado
Parte alega que outro no est cumprindo as obrigaes previstas no Pacto. Observe-se que o
Estado que reconheceu a competncia  que vai acionar o Estado que supostamente esteja
violando os direitos econmicos, sociais e culturais, por meio de comunicao escrita.
    Outro mecanismo estabelecido no Protocolo com a finalidade de fornecer meios para fazer
cessar violaes a direitos econmicos, sociais e culturais  o procedimento de investigao
(arts. 11 e 12), por meio do qual o Comit convida o Estado Parte a cooperar no exame de
informaes caso receba informao confivel que indique graves ou sistemticas violaes
pelo Estado de qualquer um dos direitos arrolados no Pacto. Quando for apropriado, com o
consentimento do Estado Parte, a investigao poder incluir visita ao seu territrio. Observe-
se que o Estado Parte pode declarar a qualquer tempo que reconhece tal competncia, bem
como pode retirar sua declarao mediante notificao ao Secretrio-Geral.
    Dentre as medidas de assistncia e cooperao internacional, o Protocolo prev a criao
de um fundo fiducirio com a finalidade de assegurar a expertise e a assistncia tcnica aos
Estados Partes para a implementao efetiva dos direitos econmicos, sociais e culturais (art.
14).
                                   QUADRO SINTICO
            Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
   Direitos econmicos, sociais e culturais so de realizao progressiva, o que no exclui
   a obrigatoriedade de sua realizao pelo Estado e a sua exigibilidade pela via judicial.
                          Direito ao trabalho
                          Direito ao gozo de condies de trabalho equitativas e
                         satisfatrias
                          Direito de toda pessoa  previdncia social
                          Direito de toda pessoa fundar sindicatos e filiar-se queles de
                         sua escolha
                          Direito de greve
                          Direito  proteo e assistncia familiar, especialmente a mes
   Principais direitos
                         e crianas
   garantidos
                          Direito a um nvel adequado de vida (incluindo alimentao,
                         vestimenta, moradia)
                          Direito  sade fsica e mental
                          Direito  educao
                          Direito de participar da vida cultural, desfrutar o processo
                         cientfico e suas aplicaes, bem como beneficiar-se da proteo
                         de interesses morais e materiais decorrentes de toda a produo
                         cientfica, literria ou artstica de que seja autor
   Mecanismo de
   monitoramento do       Relatrios peridicos ao Conselho Econmico e Social
   Pacto
   Mecanismo de           Comunicao individual ou no interesse de indivduos ou
   efetivao dos        grupos de indivduos
   direitos previstos     Procedimento interestatal
   no Protocolo           Procedimento de investigao
   Facultativo            Medidas provisrias (cautelares)



4. Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do
Trfico de Escravos e das Instituies e Prticas Anlogas 
Escravatura
    A Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de Escravos e das
Instituies e Prticas Anlogas  Escravatura foi adotada em Genebra em 7 de setembro de
1956. Sucedeu a Conveno sobre Escravatura de 1926, emendada pelo Protocolo de 1953,
com o intuito de intensificar os esforos para abolir a escravido, o trfico de escravos e as
instituies e prticas anlogas  escravido.
    O tratado veio em resposta a um problema persistente em todo o mundo, que vem a ser as
prticas anlogas  escravido, tambm denominadas "escravido contempornea". O ltimo
pas a abolir oficialmente a escravido foi a Mauritnia, pelo Decreto n. 81.234, somente em
novembro de 1981, mas episdios de reduo a condio anloga de escravo ainda ocorrem
no mundo, inclusive no Brasil.
    No Brasil, a Conveno foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 66, de 1965, junto da
Conveno sobre a escravatura assinada em Genebra em 25 de setembro de 1926 e emendada
pelo Protocolo aberto  assinatura em 7 de dezembro de 1953. Em 6 de janeiro de 1966, foi
efetuado o depsito do instrumento brasileiro de adeso junto ao Secretrio-Geral das Naes
Unidas e, por meio do Decreto n. 58.563, de 1 de junho de 1966, deu-se a promulgao.
    A Conveno possui 15 artigos, divididos em seis Sees. A Seo IV  responsvel por
apresentar as definies utilizadas para os fins da Conveno. Define-se a escravido,
repetindo o texto de 1926, como "o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se
exercem todos ou parte dos poderes atribudos ao direito de propriedade", sendo "escravo"
aquele indivduo que se encontra nessa condio. Trfico de escravos, para a Conveno,
"significa e compreende todo ato de captura, aquisio ou cesso de uma pessoa com a
inteno de escraviz-lo; todo ato de um escravo para vend-lo ou troc-lo; todo ato de cesso
por venda ou troca, de uma pessoa adquirida para ser vendida ou trocada, assim como, em
geral todo ato de comrcio ou transporte de escravos, seja qual for o meio de transporte
empregado".
    Finalmente, "pessoa de condio servil"  definida como a pessoa que se encontra em
estado ou condio que resulte de alguma das instituies ou prticas consideradas
anlogas  escravido. So elas: (i) a servido por dvidas, que  o "o estado ou a condio
resultante do fato de que um devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma
dvida, seus servios pessoais ou os de algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor
desses servios no for equitativamente avaliado no ato da liquidao de dvida ou se a
durao desses servios no for limitada nem sua natureza definida"; (ii) a servido,
entendida como "a condio de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por
um acordo, a viver e trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra
pessoa, contra remunerao ou gratuitamente, determinados servios, sem poder mudar sua
condio"; (iii) a instituio ou prtica por meio da qual a mulher, sem que possa recusar, 
prometida ou dada em casamento, mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a
seus pais, tutor, famlia ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; (iv) a instituio ou
prtica por meio da qual o marido, a famlia ou o cl tenha o direito de ceder a mulher a um
terceiro, a ttulo oneroso ou no; (v) a instituio ou prtica por meio da qual a mulher possa
ser transmitida, com a morte do marido, por sucesso a outra pessoa, e (vi) a instituio ou
prtica em virtude da qual a criana ou o adolescente com menos de 18 anos seja entregue a
um terceiro, mediante remunerao ou no, com a finalidade de sua explorao ou de seu
trabalho.
    A Seo I, composta pelos arts. 1 e 2, cuida de tais instituies e prticas anlogas 
escravido. O Estado Parte se compromete, por meio dela, a tomar medidas legislativas ou de
outra natureza que sejam necessrias e viveis para obter progressivamente a abolio das
instituies e prticas anlogas  escravido, e especialmente fixar idades mnimas adequadas
para o casamento, estimular a adoo de processos que permitam aos futuros cnjuges
exprimir seu livre consentimento ao casamento, bem como fomentar registros de casamento.
    A Seo II, composta pelos arts. 3 e 4, diz respeito ao trfico de escravos, que consiste
no ato de transportar ou tentar transportar escravos de um pas a outro, por qualquer meio de
transportes, e apresenta uma srie de mandados de criminalizao quanto a esse ato.
Novamente, o Direito Internacional dos Direitos Humanos conta com o instrumento penal
para fazer valer os direitos fundamentais.
    A Conveno determina que a prtica de trfico de escravos ou a cumplicidade nele
dever constituir infrao penal, devendo ser as penas cominadas rigorosas, nos termos do art.
3. Alm disso, os Estados Partes ficam obrigados a tomar todas as medidas necessrias para
impedir que navios e aeronaves autorizados a arvorar suas bandeiras transportem escravos,
bem como para punir os responsveis por esse ato ou por utilizar o pavilho nacional para
essa finalidade. Ademais, os Estados Partes devero tomar as medidas necessrias para que
seus portos, seus aeroportos e suas costas no possam servir para o transporte de escravos.
Como uma importante medida para garantir o objetivo da Conveno, estabelece-se que todo
escravo que se refugiar a bordo de um navio de Estado Parte ser livre ipso facto.
    Na Seo III, composta pelos arts. 5 e 6, a Conveno versa sobre a escravido e
instituies e prticas anlogas  escravido. Por meio dela, o ato de escravizar uma pessoa
ou de incit-la a alienar sua liberdade ou a de algum na sua dependncia, para escraviz-la,
dever constituir infrao penal, bem como a participao nesse ato, a tentativa ou a
cumplicidade neles, a submisso ou o incitamento a submisso de uma pessoa na sua
dependncia a uma condio resultante de alguma das instituies ou prticas anlogas 
escravido. Nos Estados em que a escravido ou as instituies e prticas anlogas 
escravido no estejam ainda completamente abolidas, a Conveno prev que o ato de
mutilar, de marcar com ferro em brasa ou por qualquer outro processo um escravo ou uma
pessoa de condio servil, para indicar sua condio, infligir um castigo ou por qualquer outra
razo, bem como a cumplicidade em tais atos dever constituir infrao penal.
    A Seo V versa sobre a cooperao entre os Estados Partes e com a ONU para a
aplicao das disposies da Conveno e a comunicao de informaes. Finalmente, a
Seo VI, composta pelos arts. 9 a 15, traz as clusulas finais da Conveno. No art. 9,
estabelece-se que no se admitir nenhuma reserva  Conveno. Deve-se ressaltar, ademais,
que qualquer litgio que surgir entre os Estados Partes em relao  Conveno quanto a sua
interpretao ou aplicao, quando no resolvido por meio de negociao, ser submetido 
Corte Internacional de Justia a pedido de uma das Partes, se no decidirem resolver a
situao de outra maneira.
                                    QUADRO SINTICO
       Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura, do Trfico de
           Escravos e das Instituies e Prticas Anlogas  Escravatura
               Escravido: "o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se
              exercem todos ou parte dos poderes atribudos ao direito de propriedade",
              sendo "escravo" aquele indivduo que se encontra nessa condio.
               Trfico de escravos: "significa e compreende todo ato de captura,
              aquisio ou cesso de uma pessoa com a inteno de escraviz-lo; todo
              ato de um escravo para vend-lo ou troc-lo; todo ato de cesso por
              venda ou troca, de uma pessoa adquirida para ser vendida ou trocada,
              assim como, em geral todo ato de comrcio ou transporte de escravos,
              seja qual for o meio de transporte empregado".
               Pessoa de condio servil : pessoa que se encontra em estado ou
              condio que resulte de alguma das instituies ou prticas consideradas
              anlogas  escravido. So elas: (i) a servido por dvidas, que  o "o
              estado ou a condio resultante do fato de que um devedor se haja
              comprometido a fornecer, em garantia de uma dvida, seus servios
              pessoais ou os de algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor
   Definies desses servios no for equitativamente avaliado no ato da liquidao de
              dvida ou se a durao desses servios no for limitada nem sua natureza
              definida"; (ii) a servido, entendida como "a condio de qualquer um que
              seja obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e trabalhar
              numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pessoa,
              contra remunerao ou gratuitamente, determinados servios, sem poder
              mudar sua condio"; (iii) a instituio ou prtica por meio da qual a
              mulher, sem que possa recusar,  prometida ou dada em casamento,
              mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a seus pais,
              tutor, famlia ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; (iv) a
              instituio ou prtica por meio da qual o marido, a famlia ou o cl tenha o
              direito de ceder a mulher a um terceiro, a ttulo oneroso ou no; (v) a
              instituio ou prtica por meio da qual a mulher possa ser transmitida, com
              a morte do marido, por sucesso a outra pessoa, e (vi) a instituio ou
              prtica em virtude da qual a criana ou o adolescente com menos de 18
              anos seja entregue a um terceiro, mediante remunerao ou no, com a
              finalidade de sua explorao ou de seu trabalho.


                 No foi previsto um mecanismo internacional. Por outro lado, a
   Mecanismo de
                 Conveno contm uma srie de mandados de criminalizao para
   monitoramento
                 os Estados Partes.



5. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de
Genocdio
   Tendo vista o reconhecimento do genocdio como crime de jus cogens, bem como da
necessidade de cooperao internacional para extirp-lo, a Conveno para a Preveno e a
Represso do Crime de Genocdio foi aprovada e proposta para assinatura e ratificao ou
adeso pela Resoluo n. 260 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 9 de
dezembro de 1948. Foi pensada como resposta s barbries cometidas durante a Segunda
Guerra Mundial. Entrou em vigor internacional em 12 de janeiro de 1951, conforme determina
seu artigo XIII.  o primeiro tratado que estabelece, expressamente, o conceito de genocdio,
cunhado em obra doutrinria de LEMKIN, em 1944, ao se referir s tcnicas nazistas de
ocupao de territrio na Europa, tendo se inspirado nas partculas genos (raa, tribo) e cdio
(assassinato)6.
    No Brasil, a Conveno foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 2, de 11 de abril de
1951, e o instrumento de ratificao foi depositado no secretariado geral da ONU em 15 de
abril de 1952. Finalmente, foi promulgada pelo Decreto n. 30.882 de Getlio Vargas, em 6 de
maio de 1952.
    A Conveno  composta por dezenove artigos. O art. 1 enuncia que o genocdio, quer
seja cometido em tempo de paz, quer em tempo de guerra,  um crime do direito dos povos, e
os Estados Contratantes se comprometem, por meio dela, a preveni-lo e a puni-lo.
    Em seu art. 2, a Conveno  pioneira em definir o genocdio, que consiste na prtica de
quaisquer atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo
nacional, tnico, racial ou religioso, tais como:
     assassinato de membros do grupo;
     atentado grave  integridade fsica e mental de membros do grupo;
     submisso deliberada do grupo a condies de existncia que acarretaro a sua
destruio fsica, total ou parcial;
     medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
     e a transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo.
    Exige-se, ento, o dolo especfico de destruir, em todo ou em parte, o grupo nacional,
tnico, racial ou religioso.
    De acordo com a Conveno, so punidos no s o genocdio, mas tambm o acordo com
vista a comet-lo, o seu incitamento direto e pblico, a tentativa e a cumplicidade nele (art.
3). As punies podero ser aplicadas tanto a governantes e funcionrios, quanto a
particulares, ressaltando-se, novamente, a eficcia horizontal dos direitos humanos (art. 4). A
Conveno impede a considerao de tais atos como crimes polticos para fins de extradio,
obrigando-se as partes a conceder a extradio de acordo com a legislao e os tratados em
vigor (art. 7).
    Por meio da Conveno, as Partes ficam obrigadas a adotar as medidas legislativas
necessrias para assegurar sua aplicao, especialmente para prever sanes penais
(mandado de criminalizao) eficazes que recaiam sobre as pessoas que tenham praticado
qualquer um dos atos supramencionados (art. 5).
    As pessoas acusadas da prtica de genocdio ou aos atos a ele relacionados previstos no
art. 3 devem ser julgadas por tribunais competentes do Estado em cujo territrio o ato tenha
sido cometido ou por tribunal criminal internacional que tiver competncia quanto s Partes
Contratantes que tenham reconhecido a sua jurisdio (art. 6).
    Este tratado  o primeiro a entrar em vigor que traz uma meno a um "tribunal criminal
internacional" que seria constitudo para julgar o genocdio. Contudo, somente em 1998, com
o Estatuto de Roma (entrou em vigor em 2002  ver Parte II, Captulo V sobre o TPI), foi
constitudo o primeiro Tribunal Penal Internacional permanente apto a julgar crime de
genocdio. Cabe lembrar que o Tribunal Internacional Militar de Nuremberg no julgou o
crime de genocdio, pois entendeu-se que este crime ainda no tinha sido tipificado no Direito
Internacional.
     possvel que as Partes Contratantes recorram aos rgos competentes da ONU para que
estes tomem as medidas que julgarem apropriadas para a preveno e a represso dos atos de
genocdio, de acordo com a Carta das Naes Unidas (art. 8). Ademais, discrepncias quanto
 interpretao, aplicao ou execuo da Conveno podero ser submetidas  Corte
Internacional de Justia (CIJ), a pedido de uma das partes envolvidas na questo (art. 9).
Aproveitando desse dispositivo, a Bsnia processou a Srvia perante a CIJ, acusando-a de
envolvimento com a prtica de genocdio contra os bsnios muulmanos durante a guerra de
secesso na ex-Iugoslvia (CIJ, Caso da Aplicao da Conveno de Genocdio, julgamento
de 26-2-2007).
    Observe-se que se previu que a Conveno duraria dez anos, contados da data de entrada
em vigor. Aps esse perodo, passaria a ficar em vigor por cinco anos, e assim
sucessivamente, para as Partes Contratantes que no a tivessem denunciado seis meses pelo
menos antes de expirar o termo (art. 14). Por ocasio das denncias, se o nmero das partes se
reduzisse a menos de dezesseis, a Conveno deixaria de estar em vigor a partir da data em
que a ltima dessas denncias produzisse efeitos (art. 15). No obstante, a punio aos atos de
genocdio integra o Direito Internacional Consuetudinrio, de forma que, ainda que a
quantidade de denncias feitas leve a que a Conveno para a Preveno e a Represso do
Crime de Genocdio deixe de estar em vigor, os atos de genocdio continuaro sendo punveis
pelo Direito Internacional.
                                   QUADRO SINTICO

         Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio
                  todos os atos de assassinato de membros do grupo;
                  atentado grave  integridade fsica e mental de membros do grupo;
                  submisso deliberada do grupo a condies de existncia que
   Definio
                 acarretaro a sua destruio fsica, total ou parcial;
   de
                  medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
   genocdio
                  a transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo,
                 desde que tais atos sejam cometidos com a inteno de destruir, no
                 todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso.



6. Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo
sobre o Estatuto dos Refugiados
    A Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados foi concluda em Genebra, em 28 de
julho de 1951, e adotada pela Conferncia das Naes Unidas de Plenipotencirios sobre o
Estatuto dos Refugiados e Aptridas, convocada pela Resoluo n. 429 (V) da Assemblia
Geral das Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1950.
    Inicialmente, a Conveno possua uma limitao temporal (para acontecimentos
ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951) e geogrfica da definio de refugiado (somente
para os eventos ocorridos na Europa).
    Em 1967, foi adotado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que eliminou tais
limitaes. Esse Protocolo foi firmado com a finalidade de se aplicar a proteo da
Conveno a outras pessoas que no apenas aquelas que se tornaram refugiadas em resultado
de acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951. O texto do Protocolo possui onze
artigos, dentre os quais aquele que prev a cooperao das autoridades nacionais com o Alto
Comissrio das Naes Unidas para os Refugiados e seu dever de fornecer informaes e
dados estatsticos sobre a condio de refugiados, a aplicao do Protocolo e sobre as leis,
regulamentos e decretos que possam vir a ser aplicveis em relao aos refugiados (artigo II).
    No Brasil, a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados foi aprovada pelo Congresso
Nacional pelo Decreto Legislativo n. 11, de 7 de julho de 1960, com excluso dos seus arts.
15 (direito de associao) e 17 (exerccio de atividade profissional assalariada). Em 15 de
novembro de 1960, foi depositado junto ao Secretrio-Geral da ONU o instrumento de
ratificao, e a Conveno foi promulgada pelo Decreto n. 50.215, de 28 de janeiro de 1961.
    O Protocolo de 1967 foi promulgado internamente com o Decreto n. 70.946, de 7 de agosto
de 1972, tendo sido superada a limitao temporal. Quanto  barreira geogrfica, esta foi
derrubada somente em 19 de dezembro de 1989, por meio do Decreto n. 98.602. Pelo Decreto
n. 99.757, de 1990, o Governo brasileiro retirou as reservas aos arts. 15 e 17 da Conveno
de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados, ficaram derrubadas tambm as restries quanto
ao direito de associao e exerccio de atividade profissional assalariada aos refugiados.
    A Conveno  formada por 46 artigos, divididos em sete captulos (disposies gerais,
situao jurdica, empregos remunerados, bem-estar, medidas administrativas, disposies
executrias e transitrias, clusulas finais).
    Combinando-se o que determina o art. 1 do Protocolo com o art. 1 da Conveno, pode-
se definir "refugiado" como:
     pessoa que  perseguida ou tem fundado temor de perseguio;
     por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas e
encontra-se fora do pas de sua nacionalidade ou residncia;
     e que no pode ou no quer voltar a tal pas em virtude da perseguio ou fundado
temor de perseguio.
    A proteo da Conveno poder cessar em hipteses nela expressamente discriminadas,
relacionadas ao fato de que a pessoa recuperou a nacionalidade voluntariamente ou voltou a
se valer da proteo do pas de que  nacional; adquiriu nova nacionalidade e,
consequentemente, a proteo do pas cuja nacionalidade adquiriu; voltou a estabelecer-se,
voluntariamente, no pas que abandonou; se deixaram de existir as circunstncias em
consequncia das quais a pessoa foi reconhecida como refugiada.
    A Conveno no  aplicvel a pessoas que cometeram um crime contra a paz, um crime
de guerra ou um crime contra a humanidade (conforme determinem instrumentos
internacionais), que cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes
de serem nele admitidas como refugiados e que se tornaram culpadas de atos contrrios aos
fins e princpios das Naes Unidas.
    O art. 2 da Conveno prev as obrigaes gerais de todo refugiado, dentre as quais est
a obrigao de respeitar as leis e regulamentos do pas de acolhida, assim como as medidas
que visam a manuteno da ordem pblica do pas em que se encontra. De outro lado, os
Estados se comprometem a aplicar as disposies da Conveno aos refugiados sem
discriminao quanto  raa,  religio ou ao pas de origem (art. 3). Ademais, devem
proporcionar aos refugiados tratamento proporcionado aos nacionais no que concerne 
liberdade de praticar sua religio e no que concerne  liberdade de instruo religiosa dos
seus filhos (art. 4).
    No Captulo II, a Conveno versa sobre a situao jurdica dos refugiados. O art. 12
estabelece que o estatuto pessoal do refugiado ser regido pela lei do pas de seu domiclio
ou, na falta de domiclio, pela lei do pas de sua residncia. Ademais, os direitos que tenha
adquirido anteriormente que decorram do estatuto pessoal, especialmente os que resultam do
casamento, devem ser respeitados pelo Estado Contratante, ressalvado, se for o caso, o
cumprimento das formalidades previstas pela legislao do Estado.
    Quanto  aquisio de propriedade mvel ou imvel e a outros direitos a ela referentes, ao
aluguel e aos outros contratos relativos a propriedade mvel ou imvel, os Estados
Contratantes devem conceder ao refugiado um tratamento to favorvel quanto possvel e no
menos favorvel do que  concedido "nas mesmas circunstncias" aos estrangeiros em geral
(art. 13). Quanto  propriedade industrial e  propriedade literria, artstica e cientfica, o
refugiado deve se beneficiar, no pas em que tem sua residncia habitual, da proteo que 
conferida aos nacionais do referido pas e, no territrio de outros Estados Contratantes, deve
se beneficiar da proteo dada aos nacionais do pas no qual tem sua residncia habitual (art.
14).
    Ainda quanto  situao jurdica do refugiado, a Conveno garante direitos de associao
aos refugiados, quanto a associaes sem fins polticos e lucrativos e a sindicatos
profissionais, com o tratamento mais favorvel concedido aos nacionais de um pas
estrangeiro (art. 15). Ademais, garante-se aos refugiados o direito de propor aes em juzo,
assegurando-se o livre e fcil acesso aos tribunais, com o mesmo tratamento recebido por um
nacional, incluindo-se a a assistncia judiciria e a iseno de cautio judicatum solvi7 (art.
16).
    O Captulo III cuida do exerccio de empregos remunerados pelos refugiados,
determinando a aplicao do mesmo tratamento dispensado ao estrangeiro. Para as profisses
assalariadas (art. 17), garante-se que os refugiados gozaro, nas mesmas circunstncias, do
tratamento conferido aos estrangeiros, salvo quando medidas restritivas a estrangeiros forem
impostas quando o refugiado delas estiver dispensado na data da entrada em vigor da
Conveno para o Estado ou nas seguintes hipteses: residir h trs anos no pas, ser cnjuge
de pessoa nacional do pas de residncia ou ter filho ou filhos de nacionalidade do pas de
residncia. Tambm quanto s profisses no assalariadas na agricultura, na indstria, no
artesanato, no comrcio e para instalao de firmas comerciais e industriais, tambm deve ser
concedido tratamento favorvel ou no menos favorvel que o concedido ao estrangeiro.
Finalmente, tambm para o exerccio das profisses liberais os refugiados tero tratamento to
favorvel quanto possvel e no menos favorvel ao que  dado a estrangeiros, desde que
possuam diplomas reconhecidos pelas autoridades competentes do Estado.
    O Captulo IV (arts. 20 a 24), por sua vez, contm disposies sobre o bem-estar dos
refugiados. Inicialmente, determina o tratamento do refugiado como o nacional em caso de
racionamento de produtos de que h escassez (art. 20), assim como para o tratamento em
matria de assistncia e de socorros pblicos (art. 23) e oferecimento de ensino primrio.
Quanto aos graus de ensino superiores ao primrio, os Estados devem dar aos refugiados um
tratamento to favorvel quanto possvel, e em todo caso no menos favorvel do que aquele
que  dado aos estrangeiros em geral, nas mesmas circunstncias (art. 22). Quanto a
alojamentos, deve-se dar aos refugiados o tratamento to favorvel quanto possvel e, em todo
caso, tratamento no menos favorvel do que aquele que  dado, nas mesmas circunstncias,
aos estrangeiros em geral (art. 21).
    Quanto  legislao do trabalho, os Estados Contratantes podem dar aos refugiados que
residam regularmente no seu territrio o mesmo tratamento dado aos nacionais relativamente a
remunerao, durao do trabalho, horas suplementares, frias pagas, restries ao trabalho
domstico, idade mnima para o emprego, aprendizado e formao profissional, trabalho das
mulheres e dos adolescentes e gozo das vantagens proporcionadas pelas convenes coletivas.
Tambm recebem o mesmo tratamento dado aos nacionais quanto a previdncia social
(acidentes do trabalho, molstias profissionais, maternidade, doena, invalidez, velhice,
morte, desemprego, encargos de famlia, alm de qualquer outro risco que esteja previsto no
sistema de previdncia social), conforme determina o art. 24.
    O Captulo V (arts. 25 a 34) versa ainda sobre medidas administrativas relativas aos
refugiados. Primeiramente, o refugiado deve receber do Estado assistncia administrativa para
o exerccio de direitos que normalmente exigem assistncia estrangeira, porque,
evidentemente, no podem com ela contar (art. 25). Qualquer refugiado que no possua
documento de viagem vlido dever receber do Estado Contratante documento de identidade
(art. 27) e documentos de viagem para que possam viajar para fora do territrio, salvo por
razes imperiosas de segurana nacional ou ordem pblica (art. 28). Com efeito, aos
refugiados  garantida a liberdade de movimento para escolherem sua residncia e circularem
no territrio livremente, com as reservas aplicveis aos estrangeiros (art. 26).
    Os refugiados tambm no podero ser submetidos a emolumentos alfandegrios, taxas e
impostos alm do que cobrados dos seus nacionais em situaes anlogas (art. 29) e o Estado
deve permitir que transfiram os bens necessrios  sua reinstalao para outro pas (art. 30).
    Os refugiados em situao irregular no pas de refgio no sero submetidos a sanes
caso se apresentem sem demora s autoridades e expuserem razes aceitveis para sua entrada
ou presena irregulares e apenas restries necessrias podem ser impostas ao seu
deslocamento (art. 31). Ademais, o refugiado que estiver regularmente em um territrio no
poder ser expulso, salvo por motivos de segurana nacional ou ordem pblica, mediante
deciso judicial proferida em atendimento ao devido processo legal.
    O refugiado no poder ser expulso ou rechaado para fronteiras de territrios em que sua
vida ou liberdade estejam ameaadas em decorrncia de sua raa, religio, nacionalidade,
grupo social a que pertena ou opinies polticas, o que consagra o princpio do non-
refoulement (proibio do rechao).
    O princpio da proibio do rechao, entretanto, no poder ser invocado se o refugiado
for considerado, por motivos srios, um perigo  segurana do pas, ou se for condenado
definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a
comunidade do pas no qual ele se encontre (art. 33).
    Por fim, a Conveno prev que os Estados Contratantes devem facilitar, na medida do
possvel, a naturalizao dos refugiados, esforando-se para acelerar o processo e reduzir
suas taxas e despesas (art. 34).
    O Captulo VI traz as disposies executrias e transitrias (arts. 35 a 37), dentre as quais
a necessidade de cooperao dos Estados Contratantes com o Alto Comissariado das Naes
Unidas para os Refugiados (art. 35) e, finalmente, o Captulo VII apresenta as clusulas finais
da Conveno (arts. 38 a 46).
                                   QUADRO SINTICO
 Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados e Protocolo sobre o Estatuto
                  dos Refugiados e Protocolo Facultativo
           A pessoa que, temendo ser perseguida por motivos de raa, religio,
          nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, encontra-se fora do pas
          de sua nacionalidade e que no pode ou, em virtude desse temor, no quer
          valer-se da proteo desse pas, ou que, se no tem nacionalidade.
           Direito de receber dos Estados Partes tratamento pelo menos to
          favorvel como o que  proporcionado aos nacionais no que concerne 
          liberdade de praticar sua religio e no que concerne  liberdade de
          instruo religiosa dos seus filhos.
           Direitos de associao, quanto a associaes sem fins polticos e
          lucrativos e a sindicatos profissionais.
           Direito de propugnar em juzo, assegurando-se o livre e fcil acesso aos
          tribunais, com o mesmo tratamento recebido por um nacional, incluindo-se
Definio a a assistncia judiciria e a iseno de cautio judicatum solvi.
de         Direito a receber o mesmo tratamento dispensado ao estrangeiro no
refugiado exerccio de empregos remunerados.
           Direito a receber tratamento concedido ao nacional em caso de
          racionamento de produtos de que h escassez.
           Direito a receber tratamento concedido ao nacional em matria de
          assistncia e de socorros pblicos.
           Direito a receber tratamento concedido ao nacional em matria de
          oferecimento de ensino primrio. Quanto aos graus de ensino superiores
          ao primrio, os Estados devem dar aos refugiados um tratamento to
          favorvel quanto possvel, e em todo caso no menos favorvel do que
          aquele que  dado aos estrangeiros em geral, nas mesmas circunstncias.
           Direito de receber tratamento para a concesso de alojamentos to
          favorvel quanto possvel e, em todo caso, no menos favorvel do que
          aquele que  dado, nas mesmas circunstncias, aos estrangeiros em geral.
           Direito a receber o mesmo tratamento dado aos nacionais quanto 
          legislao do trabalho (relativamente a remunerao, durao do trabalho,
          horas suplementares, frias pagas, restries ao trabalho domstico, idade
          mnima para o emprego, aprendizado e formao profissional, trabalho das
          mulheres e dos adolescentes e gozo das vantagens proporcionadas pelas
          convenes coletivas).
           Direito de receber o mesmo tratamento dado aos nacionais quanto a
          previdncia social (acidentes do trabalho, molstias profissionais,
          maternidade, doena, invalidez, velhice, morte, desemprego, encargos de
          famlia, alm de qualquer outro risco que esteja previsto no sistema de
          previdncia social).
           Direito de receber do Estado assistncia administrativa para o exerccio
          de direitos que normalmente exigem assistncia estrangeira.
Definio  Direito de receber do Estado Contratante documento de identidade,
de        quando no possua documento de viagem vlido, e documentos de viagem
refugiado para viajar para fora do territrio.
           Direito  liberdade de movimento para escolha da residncia e para
          circulao no territrio de livremente, com as reservas aplicveis aos
          estrangeiros.
           Direito de no ser submetido a emolumentos alfandegrios, taxas e
          impostos alm do que cobrados dos seus nacionais em situaes
          anlogas.
           Direito de no ser submetido a sanes, caso o refugiado se apresente
          sem demora s autoridades e exponha razes aceitveis para sua entrada
          ou presena irregulares; direito de que apenas restries necessrias
          podem ser impostas ao seu deslocamento.
           Direito de no ser expulso, salvo por motivos de segurana nacional ou
          ordem pblica, mediante deciso judicial proferida em atendimento ao
          devido processo legal.


           Estatuto pessoal do refugiado  regido pela lei do pas de seu domiclio
          ou, na falta de domiclio, pela lei do pas de sua residncia.
           Os direitos que tenha adquirido anteriormente que decorram do estatuto
          pessoal, especialmente os que resultam do casamento, devem ser
          respeitados pelo Estado Contratante, ressalvado, se for o caso, o
          cumprimento das formalidades previstas pela legislao do Estado.
Situao  Quanto  aquisio de propriedade mvel ou imvel e a outros direitos a
jurdica  ela referentes, ao aluguel e aos outros contratos relativos a propriedade
do        mvel ou imvel: os Estados Contratantes devem conceder ao refugiado
refugiado um tratamento to favorvel quanto possvel e no menos favorvel do que
           concedido "nas mesmas circunstncias" aos estrangeiros em geral.
           Quanto  propriedade industrial e  propriedade literria, artstica e
          cientfica: o refugiado deve se beneficiar, no pas em que tem sua
          residncia habitual, da proteo que  conferida aos nacionais do referido
          pas e, no territrio de outros Estados Contratantes, deve se beneficiar da
          proteo dada aos nacionais do pas no qual tem sua residncia habitual.
7. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial
    A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial foi adotada pela Resoluo n. 2.106 (XX) da Assembleia Geral da ONU e aberta 
assinatura em 7 de maro de 1966, com a finalidade de promover e encorajar o respeito
universal e efetivo pelos direitos humanos, sem qualquer tipo de discriminao, em especial a
liberdade e a igualdade em direitos, tendo em vista que a discriminao entre seres humanos
constitui ameaa  paz e  segurana entre os povos.
    Em seu prembulo, a Conveno condena todas as prticas de segregao e discriminao,
fazendo aluso  Declarao sobre a Outorga de Independncia aos Pases e Povos Coloniais
(14 de dezembro de 1960) que proclamou a necessidade de extirp-las, de forma rpida e
incondicional, e  Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (20 de novembro de 1963). O Prembulo ressalta ainda que "qualquer
doutrina de superioridade baseada em diferenas raciais  cientificamente falsa, moralmente
condenvel, socialmente injusta e perigosa, em que, no existe justificao para a
discriminao racial, em teoria ou na prtica, em lugar algum" e que ainda subsistiam prticas
de discriminao racial no mundo, inclusive lastreadas em polticas governamentais baseadas
em superioridade e dio raciais, como o apartheid.
     um dos mais antigos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que assinou a
Conveno em 7 de maro de 1966, quando foi aberta  assinatura, e a ratificou em 27 de
maro de 1968. Em 4 de janeiro de 1969, entrou em vigor, de acordo com o disposto em seu
artigo XIX, 1, a. Foi promulgada pelo Decreto n. 65.810, de 8 de dezembro de 1969. Na
mesma poca (anos 60 do sculo XX), o Brasil ratificou e incorporou internamente a ratificar
a Conveno n. 111 da Organizao Internacional do Trabalho, de 1958, por intermdio do
Decreto n. 62.150, de 19 de janeiro de 1968, vedando a discriminao fundada na raa, cor,
sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por efeito
destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matria de emprego ou
profisso.
    A Constituio de 1988 reafirmou o comprometimento brasileiro de combate 
discriminao racial ao dispor, no seu art. 4, VIII, o repdio ao racismo como um dos
princpios que regem as relaes internacionais brasileiras.
    A Conveno, composta de 25 artigos,  dividida em trs partes. Na primeira delas,
enunciam-se as obrigaes assumidas pelo Estado que a adotem (artigos I a VII); na segunda,
estabelece a constituio e o funcionamento do Comit para a Eliminao da Discriminao
Racial (artigos VIII a XVI) e, na terceira parte, prev as disposies finais (artigos XVII a
XXV).
    No artigo I, apresenta-se a definio de discriminao racial, que  entendida como:
     qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor,
descendncia ou origem nacional ou tnica;
     que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio
num mesmo plano (em igualdade de condio), de direitos humanos e liberdades
fundamentais;
     no domnio poltico econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio de sua
vida.
    Ficam excludas dessa proibio as chamadas aes afirmativas, que consistem em
distines, excluses, restries e preferncias feitas por um Estado com o objetivo de
assegurar o progresso de grupos sociais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da
proteo para proporcionar a eles igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades
fundamentais.
    Os Estados Partes que aderem  Conveno se comprometem a adotar uma poltica de
eliminao da discriminao racial, devendo cada Estado abster-se de praticar ato de
discriminao racial contra pessoas, grupos de pessoas ou instituies e de abster-se de
encorajar, defender ou apoiar a discriminao racial praticada por uma pessoa ou organizao
qualquer.
    De outro lado, o Estado compromete-se tambm a tomar medidas eficazes, a fim de rever
as polticas governamentais nacionais e locais que tenham por objetivo criar a discriminao
ou perpetr-la; a proibir e colocar fim  discriminao racial praticada por pessoa, por grupo
ou organizaes; e a favorecer organizaes e movimentos multirraciais e outros meios
vocacionados a eliminar as barreiras entre as raas e a desencorajar o que tende a reforar a
diviso racial. Fica aqui fixada a obrigao do Estado de impedir que particulares
discriminem nas relaes privadas.
    Nesse sentido, os Estados Partes se comprometem a adotar medidas especiais e concretas,
nos campos social, econmico, cultural e outros, para assegurar o desenvolvimento ou a
proteo de certos grupos raciais de indivduos pertencentes a estes grupos, tendo por
objetivo garantir-lhes o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais.
V-se, pois, o fundamento expresso a permitir a adoo de cotas raciais para a consecuo
do objetivo de promover a igualdade material. Tais medidas devem perdurar apenas
enquanto subsistir a situao de desigualdade.
    Especialmente tendo em vista as barbries cometidas por fora do nazismo, a Conveno
prev, em seu artigo IV , que os Estados Partes se comprometem a condenar toda propaganda e
organizaes que inspirarem quaisquer ideias ou teorias fundadas na superioridade de uma
raa ou grupo de pessoas de certa cor ou origem tnica, bem como aquelas ideias ou teorias
que buscam justificar ou encorajar qualquer forma de dio e discriminao raciais. Ademais,
comprometem-se a adotar medidas positivas destinadas a combat-las, dentre elas declarar
delitos punveis por lei a difuso de tais ideias, em mais um mandado internacional de
criminalizao.
    Ainda, os Estados se comprometem, nos termos do artigo V         , a proibir e eliminar a
discriminao racial em todas as suas formas, garantindo a igualdade perante a lei sem
qualquer distino, principalmente no gozo do (i) direito a tratamento igual perante os
tribunais ou qualquer outro rgo que administre justia; (ii) do direito  segurana pessoal e
 proteo do Estado contra violncia ou leso corporal cometida, inclusive por funcionrios
do governo; dos direitos polticos e de tomar parte no Governo; (iii) de outros direitos civis 
tais como o de circular livremente e escolher residncia dentro das fronteiras do Estado, de
deixar qualquer pas, de ter uma nacionalidade, de casar-se e escolher o cnjuge, 
propriedade, de herdar,  liberdade de pensamento, de conscincia e de religio,  liberdade
de opinio e de expresso, dentre outros  e de direitos econmicos, sociais e culturais 
como o direito  habitao,  educao e ao acesso a todos os lugares e servios destinados
ao uso do pblico.
    Pela Conveno, os Estados devem assegurar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a
proteo e os recursos perante os tribunais nacionais e outros rgos competentes contra atos
de discriminao racial que violarem direitos e liberdades fundamentais, bem como o direito
de requerer aos tribunais uma satisfao ou reparao justa e adequada por danos que a vtima
tenha sofrido (artigo VI). Ademais, os Estados comprometem-se a tomar medidas imediatas e
eficazes para lutar contra os preconceitos que levem  discriminao racial, promovendo a
tolerncia e a amizade entre naes, grupos raciais e tnicos (artigo VII).
    Na Parte II, a Conveno determina a Criao de um Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial8, bem como estabelece o mecanismo de relatrios peridicos, o
procedimento de comunicao interestatal e a possibilidade de petio individual ao Comit.

                                  QUADRO SINTICO

     Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial
                     "Qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em
                     raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tem por
   Definio de
                     objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
   discriminao
                     exerccio num mesmo plano (em igualdade de condio), de direitos
   racial
                     humanos e liberdades fundamentais no domnio poltico econmico,
                     social, cultural ou em qualquer outro domnio de sua vida".
   Conveno permite a introduo de medidas especiais destinadas a assegurar o
   progresso adequado de grupos raciais ou tnicos.
   Mecanismos     Relatrios peridicos
   de             Comunicao interestatal
   monitoramento  Peticionamento individual



8. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher (CEDAW) e respectivo Protocolo
Facultativo
    A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(conhecida tambm pela sigla de sua denominao em ingls, CEDAW) foi adotada pela
Resoluo n. 34/180 da Assembleia Geral da ONU, em 18 de dezembro de 1979, tendo em
vista a persistente manuteno das discriminaes contra a mulher.
    No Brasil, foi assinada em 31 de maro de 1981 com reservas (arts. 15, pargrafo 4, e 16,
pargrafo 1, alneas a, c, g e h), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 93, de 14 de novembro
de 1983, e ratificada em 1 de fevereiro de 1984. A Conveno entrou em vigor para o Brasil
em 2 de maro de 1984, com a reserva do art. 29, pargrafo 2, que permite que o Estado no
se considere obrigado ao dispositivo que determina a submisso da questo no resolvida por
negociao a arbitragem. O Decreto Legislativo n. 26, de 22 de junho de 1994, revogando o
anterior, aprovou a Conveno sem as reservas dos arts. 15 e 16, e o Brasil as retirou em 20
de dezembro de 1994. A Conveno foi promulgada pelo Decreto n. 4.377, de 13 de setembro
de 2002, entrando em vigor em 16 de setembro de 2002.
    A Conveno  composta por 30 artigos, que so divididos em seis partes. Em seu
prembulo, ressalta-se a importncia de se modificar o papel tradicional do homem e da
mulher na sociedade e na famlia para que se possa alcanar a igualdade plena entre homem e
mulher.
    Na Parte I, define-se a discriminao contra a mulher como:
     toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo;
     e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou
exerccio pela mulher;
     dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
cultural e civil ou em qualquer outro campo;
     independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher
(art. 1).
    Por meio da Conveno, os Estados Partes se comprometem a adotar, por todos os meios
apropriados e sem dilaes, poltica destinada a eliminar a discriminao contra a mulher.
    Para tanto, comprometem-se, dentre outras medidas, a: consagrar em suas Constituies
nacionais ou em outra legislao apropriada, o princpio da igualdade do homem e da mulher,
assegurando outros meios apropriados  realizao prtica desse princpio; adotar medidas
adequadas com as sanes cabveis e que probam toda discriminao contra a mulher;
garantir, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituies pblicas, a
proteo efetiva da mulher contra todo ato de discriminao; abster-se praticar qualquer ato
de discriminao contra a mulher e, finalmente, tomar medidas adequadas para eliminar a
discriminao contra a mulher praticada por qualquer pessoa, organizao ou empresa
(art. 2, novamente, h meno  aplicao dos direitos humanos nas relaes entre
particulares).
    Ademais, os Estados devem tomar todas as medidas apropriadas para assegurar o pleno
desenvolvimento e o progresso da mulher, para garantir-lhe o exerccio e o gozo dos direitos
humanos e liberdades fundamentais em igualdade de condies com o homem (art. 3).
Medidas especiais, de carter temporrio, podem tambm ser adotadas para acelerar a
igualdade de fato entre homens e mulheres. Tais medidas no sero consideradas
discriminao, mas devero cessar quando os objetivos de igualdade de oportunidade e
tratamento forem alcanados (art. 4). Tem-se a fundamento expresso a admitir aes
afirmativas para promover a igualdade de direitos entre homens e mulheres, como se adotou
no Brasil, por exemplo, com a cota eleitoral de sexo, prevista no art. 10,  3, da Lei n.
9.504/97 (conhecida como "Lei das Eleies"). Como  notrio, h evidente subrepresentao
da mulher nas Cmaras Municipais, Assembleias Legislativas e Congresso Nacional no
Brasil. Assim, a Lei das Eleies exige que as candidaturas dos partidos obedeam, nas
eleies proporcionais, ao seguinte parmetro: no mnimo 30% e no mximo 70% para cada
sexo. Apesar de no se referir expressamente ao sexo feminino, a cota incide, na prtica,
sobre ele, pois era o sexo tradicionalmente sub-representado. Somente em 2012, o sexo
feminino obteve mais de 30% das candidaturas nas eleies municipais do ano.
    Com a finalidade de modificar prticas enraizadas na sociedade, a Conveno determina
que os Estados Partes tomem todas as medidas apropriadas para alterar os padres
socioculturais de conduta, para o fim de alcanar a eliminao de preconceitos e prticas
consuetudinrias ou de outra ndole que estejam baseadas na ideia de superioridade ou
inferioridade de qualquer dos sexos, bem como para garantir que a educao familiar inclua a
compreenso adequada da maternidade como funo social e o reconhecimento da
responsabilidade comum entre homens e mulheres quanto ao desenvolvimento dos filhos (art.
5). Ademais, os Estados se comprometem a tomar todas as medidas para suprimir todas as
formas de trfico de mulheres e explorao da prostituio da mulher (art. 6).
    Na Parte II, a Conveno explicita direitos civis e polticos que devem ser concedidos s
mulheres em igualdade de condies quanto aos homens, especificando as medidas a serem
adotadas pelo Estado Parte no mbito da vida poltica e pblica nacional e internacional (arts.
7 e 8) e para a aquisio, mudana e conservao da nacionalidade (art. 9).
    Assim, os Estados Partes se obrigam a adotar as medidas apropriadas para eliminar a
discriminao contra a mulher na vida poltica e pblica, com especial nfase no direito de
votar e de ser elegvel, na participao na formulao de polticas pblicas governamentais,
no exerccio de cargos pblicos, na participao em organizaes e associaes no
governamentais que se ocupam da vida pblica e poltica do pas (art. 7). Ademais, medidas
devem ser tomadas para garantir  mulher a oportunidade de representar seu governo no plano
internacional e de participar no trabalho das organizaes internacionais (art. 8).
    Finalmente, estabelece-se que s mulheres se outorgaro direitos iguais aos dos homens
para adquirir, mudar ou conservar sua nacionalidade, no podendo o casamento com
estrangeiro ou a mudana de nacionalidade do marido durante o casamento modificar
automaticamente a nacionalidade da esposa, torn-la aptrida ou obrig-la a adotar a
nacionalidade do cnjuge. Ademais, quanto  nacionalidade dos filhos, os Estados devem
outorgar s mulheres os mesmos direitos conferidos aos homens (art. 9).
    Na Parte III, a Conveno estabelece que as partes devem adotar todas as medidas
apropriadas para assegurar a igualdade entre homens e mulheres na esfera da educao (art.
10), do emprego (art. 11), no acesso a servios mdicos (art. 12) e outras esferas da vida
econmica e social (art. 13).
    Quanto  igualdade de condies na esfera da educao, a Conveno especifica que
devem ser concedidas s mulheres, em condies de igualdade:
     as mesmas condies de orientao em matria de carreiras e capacitao profissional;
     acesso aos estudos e obteno de diplomas nas instituies de ensino, em todos os nveis
de educao e em todos os tipos de capacitao profissional;
     o acesso aos mesmos currculos e exames, a docentes do mesmo nvel profissional e a
instalaes e material escolar da mesma qualidade;
     a eliminao da estereotipao dos papis masculino e feminino;
     as mesmas oportunidades para a obteno de bolsas de estudo e outras subvenes para
estudos; as mesmas oportunidades de acesso aos programas de educao supletiva;
     as mesmas oportunidades de participao nos esportes e na educao fsica; o acesso a
material informativo especfico que contribua para assegurar a sade e o bem-estar da famlia;
     O Estado deve tambm promover a reduo da taxa de abandono feminino dos estudos e
organizar programas para as mulheres que tenham abandonado os estudos prematuramente.
    Quanto s medidas voltadas  eliminao da discriminao da mulher na esfera do
emprego, a Conveno determina que o Estado deve assegurar entre homens e mulheres,
dentre outras medidas, o direito s mesmas oportunidades de emprego, com os mesmos
critrios de seleo, bem como o direito  promoo e estabilidade no emprego, o direito a
igual remunerao, o direito  igualdade de tratamento com respeito  avaliao da qualidade
do trabalho, direito  seguridade social, o direito a frias pagas, o direito  proteo da sade
e  segurana nas condies de trabalho. Como importantes medidas para impedir a
discriminao da mulher por razes de casamento ou maternidade, os Estados devem proibir a
demisso por motivo de gravidez ou de licena-maternidade e a discriminao nas demisses
motivadas pelo estado civil, sob pena de sano, conferindo proteo especial s mulheres
durante a gravidez nos tipos de trabalho comprovadamente prejudiciais a elas. Nessa linha, o
Brasil editou a Lei n. 9.029/95, que probe a exigncia de atestados de gravidez e
esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia
da relao jurdica de trabalho.
    Devem ainda implantar a licena-maternidade com salrio pago ou benefcios sociais
comparveis, sem perda do emprego anterior, antiguidade ou benefcios sociais.
    s mulheres deve ser concedido, em condies de igualdade com os homens, o acesso a
servios mdicos. De outro lado, os Estados devem garantir  mulher a assistncia apropriada
em relao  gravidez, ao parto e ao perodo ps-parto, proporcionando assistncia gratuita
quando for necessrio, e devem assegurar-lhe uma nutrio adequada durante a gravidez e a
lactncia.
    A Conveno prev ainda que os Estados devem adotar medidas para eliminar a
discriminao contra a mulher em outras esferas da vida econmica e social, assegurando-se,
em condies de igualdade com relao aos homens o direito a benefcios familiares; o direito
a obter emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas de crdito financeiro e o direito de
participar em atividades de recreao, esportes e em todos os aspectos da vida cultural.
    Considerando os problemas enfrentados pelas mulheres no ambiente rural, bem como a
importncia de seu papel na subsistncia econmica da famlia, determinou-se que os Estados
devem tomar medidas apropriadas para assegurar a aplicao dos dispositivos da Conveno
a essas mulheres e para eliminar a discriminao contra a mulher nas zonas rurais, a fim de
garantir, em condies de igualdade entre homens e mulheres: a participao da elaborao e
execuo dos planos de desenvolvimento em todos os nveis; o acesso a servios mdicos
adequados; o benefcio direto dos programas de seguridade social; a obteno de todos os
tipos de educao e de formao e dos benefcios de todos os servios comunitrios e de
extenso; a organizao de grupos de autoajuda e cooperativas, a fim de obter igualdade de
acesso s oportunidades econmicas mediante emprego ou trabalho por conta prpria; a
participao de atividades comunitrias; o acesso a crditos e emprstimos agrcolas, a
servios de comercializao e tecnologias apropriadas; a receber um tratamento igual nos
projetos de reforma agrria e de restabelecimentos; e, finalmente, a gozar de condies de
vida adequadas, especialmente quanto a habitao, servios sanitrios, eletricidade e
abastecimento de gua, transporte e comunicaes.
     Na Parte IV, a Conveno versa sobre a capacidade jurdica da mulher e sobre assuntos
relativos ao casamento e s relaes familiares. Na art. 15, a Conveno determina que os
Estados Partes devem reconhecer  mulher a igualdade com o homem perante a lei, incluindo-
se nesse ponto o reconhecimento de igual capacidade jurdica em matrias civis e das mesmas
oportunidades para seu exerccio. Assim, devem reconhecer o direito da mulher de firmar
contratos e administrar bens e de receber igual tratamento em todas as etapas do processo
judicial, e, por meio da Conveno, convencionam que todo contrato ou outro instrumento
privado de efeito jurdico que tenda a restringir a capacidade jurdica da mulher ser
considerado nulo. Aos homens e mulheres tambm devem ser concedidos os mesmos direitos
quanto  legislao relativa ao direito das pessoas,  liberdade de movimento e  liberdade de
escolha de residncia e domiclio.
     O art. 16 versa sobre as medidas que devem ser adotadas pelos Estados para eliminar a
discriminao contra a mulher em todos os assuntos relativos a casamento e relaes
familiares. Para tanto, devem assegurar a elas o mesmo direito de contrair matrimnio; de
escolher livremente o cnjuge e de contrair matrimnio somente com o livre e pleno
consentimento; os mesmos direitos e responsabilidades durante o casamento e por ocasio de
sua dissoluo; os mesmos direitos e responsabilidades como pais; os mesmos direitos de
decidir livre e responsavelmente sobre o nmero de filhos e sobre o intervalo entre os
nascimentos; os mesmos direitos e responsabilidades com respeito  tutela, curatela, guarda e
adoo dos filhos, ou institutos anlogos; os mesmos direitos pessoais como marido e mulher,
inclusive o direito de escolher sobrenome, profisso e ocupao; e os mesmos direitos em
matria de propriedade, aquisio, gesto, administrao, gozo e disposio dos bens, tanto a
ttulo gratuito quanto a ttulo oneroso. O mesmo dispositivo determina ainda que os esponsais
e o casamento de uma criana no tero efeito legal (combate, ento, os "casamentos
arranjados" de crianas feitos pelos pais, ainda existentes em algumas culturas) e todas as
medidas necessrias, inclusive as de carter legislativo, devem ser adotadas para estabelecer
uma idade mnima para o casamento e para tornar obrigatria a inscrio de casamentos em
registro oficial.
     Na Parte V, a Conveno determina a criao do Comit sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher9, que tem a finalidade de examinar os progressos alcanados
na sua aplicao, bem como o mecanismo de relatoria peridica.
     A Parte VI, finalmente, contm disposies finais: assinatura, reviso, entrada em vigor,
reservas, controvrsia sobre a interpretao ou aplicao da Conveno, dentre outras
disposies.
     J o Protocolo Facultativo  Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, adotado por Resoluo da Assembleia Geral da ONU de 6 de
outubro de 1999, teve por objetivo aperfeioar o sistema de monitoramento da Conveno,
assegurando o direito de petio quanto s violaes dos direitos nela garantidos.
    Por meio do Protocolo, que contm 21 artigos, o Estado reconhece a competncia do
Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher para receber e considerar
comunicaes apresentadas por indivduos ou grupo de indivduos  ou em nome deles, se
contarem com seu consentimento ou se se justificar a ao independente do consentimento 
que se encontrem sob sua jurisdio e que sejam vtimas de violaes de quaisquer dos
direitos estabelecidos na Conveno (arts. 1 e 2).

                                 QUADRO SINTICO

    Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
                    Mulher e respectivo Protocolo Facultativo
                 "Toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha
   Definio de por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo
   discriminao ou exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com
   contra a      base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e
   mulher        liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social,
                 cultural e civil ou em qualquer outro campo."
                   Adoo de poltica destinada a eliminar a discriminao contra a
                  mulher.
                   Medidas apropriadas para assegurar o pleno desenvolvimento e o
                  progresso da mulher, para garantir-lhe o exerccio e o gozo dos
                  direitos humanos e liberdades fundamentais em igualdade de
                  condies com o homem.
                   Medidas especiais, de carter temporrio, para acelerar a igualdade
   Principais
                  de fato entre homens e mulheres, que devero cessar quando os
   medidas a
                  objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento forem
   serem
                  alcanados (aes afirmativas).
   adotadas
                   Medidas apropriadas para alterar os padres socioculturais de
   pelos
                  conduta (para eliminar preconceitos e prticas consuetudinrias ou de
   Estados
                  outra ndole baseadas na ideia de superioridade ou inferioridade de
                  qualquer dos sexos e para garantir que a educao familiar inclua a
                  compreenso adequada da maternidade como funo social e o
                  reconhecimento da responsabilidade comum entre homens e mulheres
                  quanto ao desenvolvimento dos filhos).
                   Medidas para suprimir todas as formas de trfico de mulheres e
                  explorao da prostituio da mulher.
                  Direitos civis e polticos (especial nfase no direito de votar e de
                 ser elegvel, na participao na formulao de polticas pblicas
                 governamentais, no exerccio de cargos pblicos, na participao em
                 organizaes e associaes no governamentais que se ocupam da
                 vida pblica e poltica do pas e na oportunidade de representar seu
                 governo no plano internacional e de participar no trabalho das
                 organizaes internacionais; aquisio, mudana ou conservao da
                 nacionalidade).
                  Educao (mesmas condies de orientao em matria de
                 carreiras e capacitao profissional, acesso aos estudos e obteno
                 de diplomas nas instituies de ensino, em todos os nveis de
   Direitos      educao e em todos os tipos de capacitao profissional; a
   expressamente eliminao da estereotipao dos papis masculino e feminino,
   previstos que dentre outros).
   devem ser      Emprego (direito s mesmas oportunidades de emprego, aos
   realizados e  mesmos critrios de seleo, direito  promoo e estabilidade no
   promovidos    emprego, o direito a igual remunerao, o direito  igualdade de
   em condies tratamento com respeito  avaliao da qualidade do trabalho, direito
   de igualdade   seguridade social, o direito a frias pagas, o direito  proteo da
   com relao   sade e  segurana nas condies de trabalho, proibio de
   aos homens    demisso por motivo de gravidez ou de licena-maternidade ou de
                 estado civil, direito a licena-maternidade com salrio pago ou
                 benefcios sociais comparveis, sem perda do emprego anterior,
                 antiguidade ou benefcios sociais).
                  Acesso a servios mdicos, com assistncia apropriada em
                 relao  gravidez, ao parto e ao perodo ps-parto.
                  Outras esferas da vida econmica e social (direito a obter
                 emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas de crdito
                 financeiro, direito de participar em atividades de recreao, esportes
                 e em todos os aspectos da vida cultural).
                  Reconhecimento de igual capacidade jurdica em matrias
                 civis e das mesmas oportunidades para seu exerccio.


                                                       Procedimento          de   relatrios
   Mecanismos de monitoramento da Conveno
                                                      peridicos.
   Mecanismos de monitoramento do Protocolo
                                                       Petio individual.
   Facultativo



9. Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes e Protocolo Opcional
   A Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes foi adotada em Nova Iorque, em 10 de dezembro de 1984. Foi assinada pelo
Brasil em 23 de setembro de 1985; aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto n.
4, de 23 de maio de 1989; ratificada em 28 de setembro de 1989 e, finalmente, promulgada
pelo Decreto n. 40, de 15 de fevereiro de 1991.
    Na mesma linha do que j estava disposto na Declarao Universal de Direitos Humanos
(artigo V), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 7) e na Declarao sobre
a Proteo de Todas as Pessoas contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes (aprovada pela Assembleia Geral em 9 de dezembro de 1975), a
Conveno veio tambm determinar que ningum ser sujeito  tortura ou a pena ou
tratamento cruel, desumano ou degradante.
    A Conveno  composta por 33 artigos, divididos em trs partes. Na Parte I, determina
as definies aplicveis ao seu texto e explicita as obrigaes dos Estados; na Parte II,
estabelece a criao do Comit contra a Tortura e, finalmente, na Parte III, apresenta suas
disposies finais.
    Na Parte I, no art. 1, a Conveno define o que se entende por "tortura" para seus fins:
     qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos
intencionalmente a uma pessoa;
     a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses;
     ou para castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita
de ter cometido;
     ou para intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas;
     ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza;
     quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra
pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento
ou aquiescncia.
    A Conveno no considera como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequncia
unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.
    No art. 2, a Conveno prev que o Estado deve tomar medidas eficazes de carter
legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prtica de atos de
tortura em qualquer territrio sob sua jurisdio. Circunstncias excepcionais, tais como
ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia
pblica, no podero ser invocadas como justificao da tortura em nenhum caso, nem a
ordem de um funcionrio superior ou de uma autoridade pblica poder ser invocada para
justific-la.
    O art. 3 veda a expulso, devoluo ou extradio de uma pessoa para outro Estado
quando houver razes substanciais para crer que ela corre perigo de ali ser submetida a
tortura (princpio do non-refoulement, ou proibio do rechao). Para a determinao da
existncia dessas razes, as autoridades competentes devem levar em conta todas as
consideraes pertinentes, inclusive, quando for o caso, a existncia, no Estado em questo,
de um quadro de violaes sistemticas e graves de direitos humanos.
    A criminalizao de todos os atos de tortura deve ser concretizada por todo Estado Parte,
nos termos do art. 4 da Conveno, bem como da tentativa de tortura e todo ato de qualquer
pessoa que constitua cumplicidade ou participao na tortura. O Estado deve punir estes
crimes com penas adequadas que levem em conta a sua gravidade. Novamente, o Direito
Internacional dos Direitos Humanos pede auxlio ao Direito Penal, para promover o respeito
aos seus comandos.
    Medidas devem ser tomadas pelo Estado para estabelecer sua jurisdio sobre tais crimes
quando tenham sido cometidos em qualquer territrio sob sua jurisdio ou a bordo de navio
ou aeronave registrada no Estado em questo, quando o suposto autor for nacional do Estado
em questo ou quando a vtima for nacional do Estado em questo e este o considerar
apropriado (art. 5). Esse  mais um mandado internacional de criminalizao. Tambm o
Estado Parte tomar as medidas necessrias para estabelecer sua jurisdio sobre tais crimes
nos casos em que o suposto autor se encontre em qualquer territrio sob sua jurisdio e o
Estado no extradite (aut dedere, aut judicare  ou extradita, ou julga).
    Se uma pessoa suspeita de ter cometido os crimes relacionados a tortura estiver no
territrio de Estado Parte, este, se considerar, aps o exame das informaes de que dispe,
que as circunstncias o justificam, proceder  deteno de tal pessoa ou tomar outras
medidas legais para assegurar sua presena. Observe-se que a deteno e outras medidas
legais devem ser tomadas de acordo com a lei do Estado, mas vigoraro apenas pelo tempo
necessrio ao incio do processo penal ou de extradio. O Estado proceder a uma
investigao preliminar dos fatos imediatamente. Assegura-se  pessoa detida facilidades para
comunicar-se imediatamente com o representante mais prximo do Estado de que  nacional
ou, se for aptrida, com o representante do Estado de residncia habitual. Promovida a
deteno, o Estado notificar imediatamente os Estados mencionados no art. 5 sobre a
deteno e sobre as circunstncias que a justificam. O Estado que proceder  investigao
preliminar comunicar sem demora seus resultados aos Estados mencionados e indicar se
pretende exercer sua jurisdio.
    Atente-se para o fato de que qualquer pessoa processada por qualquer dos crimes
previstos na Conveno receber garantias de tratamento justo em todas as fases do processo
(art. 7).
    Os crimes previstos na Conveno devem ser considerados como extraditveis em
qualquer tratado de extradio existente entre os Estados Partes e estes se obrigaro a incluir
tais crimes como extraditveis em todo tratado de extradio que vierem a concluir entre si.
Se o Estado que condicionar a extradio  existncia de um tratado de receber um pedido de
extradio por parte do outro Estado Parte com o qual no mantm tratado de extradio, a
Conveno poder ser considerada como base legal para a extradio com respeito a tais
crimes, sujeitando-se a extradio s outras condies estabelecidas pela lei do Estado que
receber a solicitao. Os Estados Partes que no condicionam a extradio  existncia de um
tratado reconhecero, entre si, que tais crimes devem ser entendidos como extraditveis,
dentro das condies estabelecidas pela lei do Estado que receber a solicitao (art. 8).
    O art. 9 determina que os Estados Partes devem prestar entre si assistncia jurdica penal
qualquer dos delitos mencionados na Conveno, inclusive no que diz respeito ao
fornecimento de todos os elementos de prova necessrios para o processo que estejam em seu
poder. Tais obrigaes sero cumpridas conforme quaisquer tratados de assistncia jurdica
existentes entre os Estados.
    Nos arts. 10 a 16, a Conveno explicita outras obrigaes assumidas pelos Estados
Partes.
    Estes devem assegurar, conforme determina o art. 10, que o ensino e a informao sobre a
proibio de tortura sejam plenamente incorporados no treinamento do pessoal civil ou militar
encarregado da aplicao da lei, do pessoal mdico, dos funcionrios pblicos e de quaisquer
outras pessoas que possam participar da custdia, interrogatrio ou tratamento de qualquer
pessoa submetida a qualquer forma de priso, deteno ou recluso. Tal proibio deve ser
includa nas normas ou instrues relativas aos deveres e funes de tais pessoas.
    As normas, instrues, mtodos e prticas de interrogatrio, bem como as disposies
sobre a custdia e o tratamento das pessoas submetidas a qualquer forma de priso, deteno
ou recluso devem ser mantidas pelo Estado Parte sistematicamente sob exame, em qualquer
territrio sob sua jurisdio, com o objetivo de se evitar qualquer caso de tortura (art. 11).
    O Estado Parte deve tambm assegurar que suas autoridades competentes procedero
imediatamente a uma investigao imparcial sempre que houver motivos razoveis para crer
que um ato de tortura tenha sido cometido em qualquer territrio sob sua jurisdio (art. 12), e
deve assegurar, a qualquer pessoa que alegue ter sido submetida a tortura em qualquer
territrio sob sua jurisdio, o direito de apresentar queixa perante as autoridades
competentes do referido Estado, que procedero imediatamente e com imparcialidade ao
exame do seu caso. Medidas para assegurar a proteo do queixoso e das testemunhas contra
qualquer mau tratamento ou intimao em consequncia da queixa apresentada ou de
depoimento prestado devem ser tomadas pelo Estado (art. 13).
     vtima de ato de tortura, cada Estado Parte deve assegurar, em seu sistema jurdico, o
direito  reparao e a uma indenizao justa e adequada, includos os meios necessrios para
a mais completa reabilitao possvel. Em caso de morte da vtima como resultado de um ato
de tortura, seus dependentes tero direito  indenizao. Essa disposio no afeta qualquer
direito a indenizao que a vtima ou outra pessoa possam ter em decorrncia das leis
nacionais (art. 14).
    No art. 15, a Conveno determina que o Estado Parte deve assegurar que nenhuma
declarao que se demonstre ter sido prestada como resultado de tortura possa ser invocada
como prova em qualquer processo, salvo contra uma pessoa acusada de tortura como prova de
que a declarao foi prestada.
    Finalmente, o art. 16 determina que o Estado se comprometer a proibir em qualquer
territrio sob sua jurisdio outros atos que constituam tratamento ou penas cruis, desumanos
ou degradantes que no constituam tortura tal como definida na Conveno, quando tais atos
forem cometidos por funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou
por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia. Observe-se que se aplicam,
em particular, as obrigaes mencionadas nos arts. 10, 11, 12 e 13, com a substituio das
referncias a tortura por referncias a outras formas de tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes.
    Na Parte II, a Conveno determina a constituio do Comit contra a Tortura10, bem
como o procedimento de apresentao de relatrios sobre as medidas adotadas para o
cumprimento das obrigaes assumidas na Conveno pelos Estados, a competncia do
Comit para receber comunicaes interestatais e para receber peties individuais
(comunicaes enviadas por pessoas sob sua jurisdio, ou em nome delas, que aleguem ser
vtimas de violao, por um Estado Parte, das disposies da Conveno).
    O Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, por sua vez, teve por objetivo estabelecer um sistema
de visitas regulares de rgos nacionais e internacionais independentes a lugares onde as
pessoas so privadas de liberdade, com o intuito de prevenir a tortura e outros tratamentos ou
penas cruis, desumanos ou degradantes, conforme prev seu art. 1.
    Foi adotado em Nova Iorque por Resoluo da Assembleia Geral da ONU em 18 de
dezembro de 2002. O Brasil o assinou em 13 de outubro de 2003 e o Congresso Nacional o
aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 483, de 20 de dezembro de 2006. O instrumento
de ratificao foi depositado em 11 de janeiro de 2007 e o Protocolo foi promulgado pelo
Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007.
    O Protocolo  composto por 37 artigos, divididos em sete partes: princpios gerais (arts.
1 a 4), Subcomit de Preveno (arts. 5 a 10), Mandato do Subcomit de Preveno (arts.
11 a 16), Mecanismos preventivos nacionais (arts. 17 a 23), Declarao (art. 24), Disposies
Financeiras (arts. 25 e 26) e Disposies Finais (arts. 27 a 37).
    Na Parte I, sobre princpios gerais, o Protocolo prev que um Subcomit de Preveno da
Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes dever ser criado.
Trata-se de Subcomit do Comit contra a Tortura, que deve desempenhar suas funes no
marco da Carta das Naes Unidas e deve ser guiado por seus princpios e propsitos, bem
como pelas normas das Naes Unidas relativas ao tratamento das pessoas privadas de sua
liberdade. Deve ainda ser guiado pelos princpios da confidencialidade, imparcialidade, no
seletividade, universalidade e objetividade (art. 2). Em nvel nacional, os Estados se
comprometem a designar ou manter um ou mais mecanismos preventivos nacionais: rgos de
visita encarregados de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes (art. 3). Os Estados Partes devem permitir as visitas tanto do rgo internacional
quanto do nacional a qualquer lugar sob sua jurisdio onde pessoas so ou podem ser presas,
por fora de ordem dada por autoridade pblica.
    Na Parte II, o Protocolo estabelece a composio do Subcomit de Preveno, a forma de
eleio dos membros e da mesa e o tempo de mandato e, na Parte III, determina como dever
ser cumprido o mandato do Subcomit. Na Parte IV (arts. 17 a 23), o Protocolo versa sobre
os mecanismos preventivos nacionais.
    Na Parte V, o Protocolo estabelece que, por ocasio da ratificao, os Estados Partes
podero fazer uma declarao que adie a implementao de suas obrigaes, o que ser
vlido pelo mximo de trs anos, que podero ser estendidos pelo Comit contra Tortura por
mais dois anos aps representaes formuladas pelo Estado Parte e aps consultas ao
Subcomit de Preveno.
    Finalmente, na Parte VI o Protocolo dispe sobre o financiamento do Subcomit de
Preveno. As despesas realizadas por ele na implementao do Protocolo sero custeadas
pela ONU e, paralelamente, dever ser estabelecido um Fundo Especial, administrado de
acordo com o regulamento financeiro e as regras de gesto financeira das Naes Unidas, para
auxiliar no financiamento da implementao das recomendaes feitas pelo Subcomit de
Preveno aps a visita a um Estado Parte, bem como programas educacionais dos
mecanismos preventivos nacionais. O Fundo poder ser financiado por contribuies
voluntrias feitas por Governos, organizaes intergovernamentais e no governamentais e
outras entidades pblicas ou privadas.
    Em 2 de agosto de 2013, foi aprovada a Lei n. 12.847, que instituiu o Sistema Nacional de
Preveno e Combate  Tortura  SNPCT, com o objetivo de fortalecer a preveno e o
combate  tortura.
    Esse sistema  composto pelo (i) Comit Nacional de Preveno e Combate  Tortura 
CNPCT, pelo (ii) Mecanismo Nacional de Preveno e Combate  Tortura  MNPCT, pelo
(iii) Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria  CNPCP e pelo rgo do
Ministrio da Justia responsvel pelo sistema penitencirio nacional, atualmente o (iv)
Departamento Penitencirio Nacional  DEPEN.
    O CNPCT ser composto por vinte e trs membros, escolhidos e designados pelo
Presidente da Repblica, sendo onze representantes de rgos do Poder Executivo federal e
doze de conselhos de classes profissionais e de organizaes da sociedade civil, sendo
presidido pelo Secretrio de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (que possui
status de Ministro de Estado). Sua misso  acompanhar, avaliar e propor aperfeioamentos
s aes, aos programas, aos projetos e aos planos de preveno e combate  tortura e a
outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes desenvolvidos em mbito
nacional.
    J o Mecanismo Nacional de Preveno e Combate  Tortura  MNPCT, rgo integrante
da estrutura da Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica,  composto por
onze peritos escolhidos pelo CNPCT e tem como principal misso planejar, realizar e
monitorar visitas peridicas e regulares a pessoas privadas de liberdade em todas as
unidades da Federao, para verificar as condies a que se encontram submetidas.
    Assim, o Brasil cumpriu o disposto no Protocolo Facultativo  Conveno das Naes
Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
(promulgado pelo Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007).

                                  QUADRO SINTICO
Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos
ou Degradantes
          Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais,
          so infligidos intencionalmente a uma pessoa, por um funcionrio pblico
          ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao,
Definio ou com o seu consentimento ou aquiescncia, a fim de:
de          obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses;
"tortura"  castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja
          suspeita de ter cometido;
            intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou
            por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza.
 Estado deve tomar medidas eficazes de carter legislativo, administrativo, judicial ou
de outra natureza, a fim de impedir a prtica de atos de tortura em qualquer territrio
sob sua jurisdio. Circunstncias excepcionais, tais como ameaa ou estado de
guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica, no
podero ser invocadas como justificao da tortura em nenhum caso, nem a ordem de
um funcionrio superior ou de uma autoridade pblica poder ser invocada para
justific-la.
 A criminalizao de todos os atos de tortura deve ser concretizada por todo Estado
Parte.
 Qualquer pessoa processada por qualquer dos crimes previstos na Conveno
receber garantias de tratamento justo em todas as fases do processo.
 Os crimes discriminados na Conveno devem ser considerados como extraditveis
em qualquer tratado de extradio existente entre os Estados Partes e estes se
obrigaro a incluir tais crimes como extraditveis em todo tratado de extradio que
vierem a concluir entre si.


Mecanismos
               procedimento de relatorias peridicas
de
               comunicaes interestatais
monitoramento
               peties individuais
da Conveno
 Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou
                 Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
                  Estabelecer um sistema de visitas regulares de rgos nacionais e
                  internacionais independentes a lugares onde as pessoas so presas,
Objetivo
                  com o intuito de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas
                  cruis, desumanos ou degradantes.
               Subcomit de Preveno no plano internacional
Mecanismos
               rgo nacional para prevenir a prtica de tortura
de
               as visitas tanto do rgo internacional quanto do nacional a
monitoramento
              qualquer lugar sob sua jurisdio onde pessoas so ou podem ser
do Protocolo
              presas, por fora de ordem dada por autoridade pblica
10. Conveno sobre os Direitos da Criana
    A Conveno sobre os Direitos da Criana foi adotada pela Assembleia Geral da ONU em
20 de novembro de 1989 e entrou em vigor internacional em 2 de setembro de 1990, no
trigsimo dia aps a data de depsito do vigsimo instrumento de ratificao ou adeso junto
ao Secretrio-Geral das Naes Unidas.  a Conveno que possui o mais elevado nmero de
ratificaes, j que contava, em 2012, com 193 partes.
    A Conveno leva em conta o direito de que as pessoas na infncia recebam cuidados e
assistncia especiais, em virtude da falta de maturidade fsica e mental, conforme reconheceu
a Declarao Universal dos Direitos Humanos, bem como a Declarao de Genebra de 1924
sobre os Direitos da Criana, a Declarao dos Direitos da Criana adotada pela Assembleia
Geral em 20 de novembro de 1959 e os Pactos de Direitos Civis e Polticos e de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais. Embora outros diplomas internacionais tambm confiram
proteo s crianas, a Conveno sistematizou no s direitos civis e polticos, mas tambm
econmicos, sociais e culturais em um s texto, voltado especificamente para a sua proteo.
    A Conveno foi assinada pelo Brasil em 26 de janeiro de 1990; aprovada pelo Congresso
Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 28, de 14 de setembro de 1990; ratificada em 24
de setembro de 1990. Entrou em vigor para o Brasil em 23 de outubro de 1990 e foi
promulgada por meio do Decreto n. 99.710, em 21 de novembro de 1990. Nota-se a grande
celeridade de sua incorporao ao Direito brasileiro.
    A Conveno possui 54 artigos, divididos em trs partes. Na Parte I, a Conveno
estabelece definies e obrigaes dos Estados Partes; na Parte II, determina a constituio
de um Comit para os Direitos das Crianas e, na Parte III, fixa as disposies finais
(assinatura, ratificao, adeso, entrada em vigor, emendas e reservas, denncias, dentre
outras).
    O art. 1 da Conveno define que  considerado como criana, para seus fins, como "todo
ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com a lei
aplicvel  criana, a maioridade seja alcanada antes". Observe-se que a definio da
criana para a Conveno distingue-se da previso do Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n. 8.069/1990), que considera como criana a pessoa at 12 anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade (art. 2).
    O art. 2 da Conveno enuncia a obrigao geral dos Estados Partes de respeitarem os
direitos nela previstos, bem como de assegurar sua aplicao a cada criana sujeita  sua
jurisdio, sem distino alguma, independentemente de raa, cor, sexo, idioma, crena,
opinio poltica ou de outra ndole, origem nacional, tnica ou social, posio econmica,
deficincias fsicas, nascimento ou qualquer outra condio da criana, de seus pais ou de
seus representantes legais. Ademais, estabelece que os Estados devem tomar todas as medidas
apropriadas para assegurar a proteo da criana contra toda forma de discriminao ou
castigo por causa da condio, das atividades, das opinies manifestadas ou das crenas de
seus pais, representantes legais ou familiares.
    O art. 3, por sua vez, determina a considerao primordial do melhor interesse da criana
(best interests of the child) em todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por
autoridades administrativas ou rgos legislativos e que se assegure  criana a proteo e o
cuidado que sejam necessrios para seu bem-estar, levando em considerao os direitos e
deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsveis por ela perante a lei e, com essa
finalidade, tomaro todas as medidas legislativas e administrativas adequadas. Ainda,
determina que os Estados Partes se certifiquem de que as instituies, os servios e os
estabelecimentos encarregados do cuidado ou da proteo das crianas cumpram com os
padres estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito  sua
segurana e  sade, ao nmero e  competncia de seu pessoal e  existncia de superviso
adequada.
    A Conveno determina que os Estados Partes devem adotar todas as medidas
administrativas, legislativas ou de outra espcie com a finalidade de implementar os direitos
nela reconhecidos e, com relao aos direitos econmicos, sociais e culturais, devem adotar
essas medidas utilizando ao mximo os recursos disponveis e, quando necessrio, dentro de
um quadro de cooperao internacional, conforme determina o art. 4.
    Devem tambm respeitar as responsabilidades, os direitos e os deveres dos pais ou,
quando for o caso, dos membros da famlia ampliada ou da comunidade, conforme determinem
os costumes locais, dos tutores ou de outras pessoas legalmente responsveis, de proporcionar
 criana instruo e orientao adequadas e acordes com a evoluo de sua capacidade no
exerccio dos direitos reconhecidos na Conveno (art. 5).
    A partir do art. 6 a Conveno passa a enunciar os direitos em espcie a serem protegidos
ou promovidos. O primeiro deles  o direito  vida, reconhecido como inerente a toda
criana, devendo os Estados assegurar ao mximo sua sobrevivncia e o seu desenvolvimento
(art. 6).
    No art. 7, garante-se o direito de que seja registrada imediatamente aps seu nascimento
e de que tenha, desde o momento do nascimento, um nome, uma nacionalidade e, na medida
do possvel, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles. Os Estados devem zelar pela
aplicao desses direitos em conformidade com sua legislao nacional e com as obrigaes
assumidas em virtude de instrumentos internacionais, sobretudo se, de outro modo, a criana
se tornaria aptrida. Devem tambm se comprometer a respeitar o direito da criana de
preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relaes familiares, de
acordo com a lei, sem interferncias ilcitas (art. 8). Nesse sentido, quando uma criana for
privada ilegalmente de algum ou de todos os elementos que configuram sua identidade, os
Estados Partes devem prestar assistncia e proteo adequadas com o intuito de restabelecer
rapidamente sua identidade.
    Nessa esteira, o art. 9 determina que os Estados zelem para que a criana no seja
separada dos pais contra a vontade destes, salvo se a separao atender ao melhor interesse
da criana, mediante autorizao das autoridades competentes, em conformidade com a lei e
os procedimentos legais cabveis, sendo possvel a reviso judicial. A Conveno menciona
que a determinao de separao pode ser necessria em casos especficos, exemplificando
os casos em que a criana sofre maus-tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando
estes vivem separados e uma deciso precisa ser tomada a respeito do local de sua residncia.
No caso de determinao de separao, todas as partes interessadas devem ter a oportunidade
de participar e de manifestar suas opinies e,  criana separada de um ou de ambos os pais,
reconhece-se o direito de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos,
a menos que isso seja contrrio ao melhor interesse da criana. Se a separao ocorrer em
virtude de uma medida adotada por um Estado Parte, como deteno, priso, exlio,
deportao ou morte de um dos pais da criana, ou de ambos, ou da prpria criana, o Estado,
quando solicitado, deve proporcionar aos pais,  criana ou, se for o caso, a outro familiar,
informaes bsicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes, a no ser que
tal procedimento seja prejudicial ao bem-estar da criana.
    Ademais, a Conveno estabelece obrigaes que favorecem a reunio da famlia. Assim,
toda solicitao apresentada por uma criana, ou por seus pais, para ingressar ou sair de um
Estado Parte com vistas  reunio da famlia, dever ser atendida pelos Estados Partes de
forma positiva, humanitria e rpida e estes devero assegurar que a apresentao de tal
solicitao no acarretar consequncias adversas para os solicitantes ou para seus
familiares. Ademais, a criana cujos pais residam em Estados diferentes ter o direito de
manter, periodicamente, relaes pessoais e contato direto com ambos, exceto em
circunstncias especiais. Assim, os Estados Partes devem respeitar o direito da criana e de
seus pais de ingressar no seu prprio pas e de sair de qualquer pas, inclusive do prprio,
sujeitando-se, neste caso, apenas s restries determinadas pela lei que sejam necessrias
para proteger a segurana nacional, a ordem pblica, a sade ou a moral pblicas ou os
direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam de acordo com os demais direitos
reconhecidos pela Conveno (art. 10).
    Entretanto, os Estados devem adotar medidas com a finalidade de combater a transferncia
ilegal de crianas para o exterior e a reteno ilcita destas fora do pas, promovendo, para
tanto, a concluso de acordos bilaterais ou multilaterais ou a adeso a acordos j existentes
(art. 11). Nesse sentido, o Brasil ratificou a Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro
Internacional de Crianas, concluda na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980,
incorporando-a internamente pelo Decreto n. 3.413/2000, pela qual se busca proteger a
criana, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudana de domiclio
ou de reteno ilcitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da
criana ao Estado de sua residncia habitual.
    No art. 12, a Conveno confere  criana que estiver capacitada a formular seus prprios
juzos o importante direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos com
ela relacionados, levando-se devidamente em considerao essas opinies, em funo da
idade e maturidade da criana. Nesse sentido, o Estado deve proporcionar  criana a
oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma,
diretamente ou por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade
com as regras processuais da legislao nacional.
    Nessa esteira, a Conveno tambm garante  criana o direito  liberdade de expresso,
o qual inclui a liberdade de procurar, receber e divulgar informaes e ideias de todo tipo,
independentemente de fronteiras, de forma oral, escrita ou impressa, por meio das artes ou por
qualquer outro meio escolhido pela criana (art. 13). Certas restries podem ser impostas ao
exerccio de tal direito, mas unicamente se previstas em lei e se forem necessrias para o
respeito dos direitos ou da reputao dos demais ou para a proteo da segurana nacional ou
da ordem pblica, ou da sade e da moral pblicas (art. 14).
    s crianas tambm  garantido o direito  liberdade de pensamento, de conscincia e de
crena. Os Estados Partes devem respeitar os direitos e deveres dos pais e dos representantes
legais de orientar a criana com relao ao exerccio de seus direitos de acordo com a
evoluo de sua capacidade. Ademais, a liberdade de professar a prpria religio ou as
prprias crenas estar sujeita, unicamente, s limitaes prescritas em lei e necessrias para
proteger a segurana, a ordem, a moral, a sade pblica ou os direitos e liberdades
fundamentais dos demais (art. 14).
    O art. 15 determina aos Estados Partes o reconhecimento dos direitos da criana 
liberdade de associao e  liberdade de realizar reunies pacficas, no podendo ser
impostas restries ao exerccio desses direitos, salvo as estabelecidas em conformidade com
a lei e que sejam necessrias numa sociedade democrtica, no interesse da segurana nacional
ou pblica, da ordem pblica, da proteo  sade e  moral pblicas ou da proteo aos
direitos e liberdades dos demais.
    A Conveno prev que nenhuma criana poder ser objeto de interferncias arbitrrias ou
ilegais em sua vida particular, sua famlia, seu domiclio ou sua correspondncia, nem de
atentados ilegais a sua honra e a sua reputao, devendo o Estado conferir o direito  proteo
da lei contra essas interferncias ou atentados (art. 16).
    No art. 17, a Conveno declara que os Estados Partes reconhecem a importncia da
funo desempenhada pelos meios de comunicao. Nesse sentido, devem zelar para que a
criana tenha acesso a informaes e materiais procedentes de diversas fontes nacionais e
internacionais, especialmente informaes e materiais que visem a promover seu bem-estar
social, espiritual e moral e sua sade fsica e mental. Para tanto, os Estados Partes devem
incentivar os meios de comunicao a difundir informaes e materiais de interesse social e
cultural para a criana, bem como a produo e difuso de livros para crianas; promover a
cooperao internacional na produo, no intercmbio e na divulgao dessas informaes e
desses materiais procedentes de diversas fontes culturais, nacionais e internacionais;
incentivar os meios de comunicao no sentido de, particularmente, considerar as
necessidades lingusticas da criana que pertena a um grupo minoritrio ou que seja indgena;
e, finalmente, promover a elaborao de diretrizes apropriadas a fim de proteger a criana
contra toda informao e material prejudiciais ao seu bem-estar.
    A Conveno ainda prev que os Estados devem envidar seus melhores esforos para
assegurar o reconhecimento de que ambos os pais tm obrigaes comuns com relao 
educao e ao desenvolvimento da criana. Estabelece que cabe aos pais ou, quando for o
caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educao e pelo
desenvolvimento da criana, devendo ser o melhor interesse da criana sua preocupao
fundamental. Para que se garantam os direitos enunciados na Conveno, os Estados devem
prestar assistncia adequada aos pais e aos representantes legais para o desempenho de suas
funes no que tange  educao da criana, assegurando a criao de instituies, instalaes
e servios para o cuidado das crianas. Devem tambm adotar todas as medidas apropriadas a
fim de que as crianas cujos pais trabalhem tenham direito a beneficiar-se dos servios de
assistncia social e creches (art. 18).
    O art. 19 determina que os Estados adotem todas as medidas legislativas, administrativas,
sociais e educacionais apropriadas para proteger a criana contra todas as formas de
violncia fsica ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus-tratos ou explorao,
inclusive abuso sexual, enquanto a criana estiver sob a custdia dos pais, do representante
legal ou de qualquer outra pessoa responsvel por ela. Tais medidas devem incluir
procedimentos eficazes para a elaborao de programas sociais capazes de proporcionar
assistncia adequada  criana e s pessoas encarregadas de seu cuidado, bem como para
outras formas de preveno, para a identificao, notificao, transferncia a uma instituio,
investigao, tratamento e acompanhamento posterior dos casos mencionados de maus-tratos 
criana e, conforme o caso, para a interveno judiciria.
    No art. 20, garante-se s crianas privadas temporria ou permanentemente do seu meio
familiar, ou cujo melhor interesse exija que no permaneam nesse meio, o direito  proteo
e assistncia especiais do Estado, devendo os Estados Partes garantir, de acordo com suas
leis nacionais, cuidados alternativos para essas crianas, inclusive a colocao em lares de
adoo, a kafalah do direito islmico, a adoo ou, caso necessrio, a colocao em
instituies adequadas de proteo para as crianas. Se tais solues forem eleitas, deve-se
dar especial ateno  origem tnica, religiosa, cultural e lingustica da criana, bem como 
convenincia da continuidade de sua educao.
    O art. 21 versa sobre sistema de adoo. Os Estados Partes devem considerar sempre o
melhor interesse da criana, atentando para cinco aspectos:
    i) a adoo seja autorizada apenas pelas autoridades competentes, as quais determinaro,
conforme as leis e os procedimentos cabveis e com base em todas as informaes pertinentes
e fidedignas, que a adoo  admissvel em vista da situao jurdica da criana com relao
a seus pais, parentes e representantes legais e que, caso solicitado, as pessoas interessadas
tenham dado, com conhecimento de causa, seu consentimento  adoo, com base no
assessoramento que possa ser necessrio;
    ii) a adoo para Estado estrangeiro seja considerada como outro meio de cuidar da
criana, no caso em que esta no possa ser colocada em um lar de adoo ou entregue a uma
famlia adotiva ou no receba atendimento adequado em seu pas de origem;
    iii) a criana adotada em outro pas goze de salvaguardas e normas equivalentes s
existentes em seu pas de origem com relao  adoo;
    iv) todas as medidas apropriadas sejam implementadas, a fim de garantir que, em caso de
adoo em outro pas, a colocao no permita benefcios financeiros indevidos aos que dela
participarem;
    v) os Estados devem promover os objetivos do sistema de adoo mediante ajustes ou
acordos bilaterais ou multilaterais, envidando esforos para assegurar que a colocao da
criana em outro pas seja levada a cabo por intermdio das autoridades ou organismos
competentes.
    No art. 22, a Conveno determina que os Estados Partes devem adotar medidas
pertinentes para assegurar que a criana que tente obter a condio de refugiada, ou que seja
considerada como refugiada de acordo com o direito e os procedimentos internacionais ou
internos aplicveis, receba, tanto no caso de estar sozinha como acompanhada por seus pais
ou por qualquer outra pessoa, a proteo e a assistncia humanitria adequadas. Com isso,
busca-se garantir que possa usufruir dos direitos enunciados na Conveno e em outros
instrumentos internacionais de direitos humanos ou de carter humanitrio dos quais os
Estados sejam partes. Nesse sentido, os Estados devem cooperar com as Naes Unidas e
demais organizaes intergovernamentais competentes, ou organizaes no governamentais
que cooperem com as Naes Unidas, com o objetivo de proteger e ajudar a criana refugiada,
bem como de localizar seus pais ou outros membros de sua famlia a fim de obter informaes
necessrias que permitam sua reunio com a famlia. Ademais, quando no for possvel
localizar nenhum dos pais ou membros da famlia, ser concedida  criana a mesma proteo
outorgada a qualquer outra criana privada permanente ou temporariamente de seu ambiente
familiar, seja qual for o motivo.
    O art. 23 trata de direitos da criana com deficincia fsica ou mental. Os Estados devem
reconhecer que estas devem desfrutar de uma vida plena e decente, em condies que
garantam sua dignidade, favoream sua autonomia e facilitem sua participao ativa na
comunidade. Ademais, reconhecem seu direito de receber cuidados especiais e, de acordo
com os recursos disponveis e sempre que a criana ou seus responsveis renam as
condies requeridas, devem estimular e assegurar a prestao da assistncia solicitada, que
seja adequada ao estado da criana e s circunstncias de seus pais ou das pessoas
encarregadas de seus cuidados. A assistncia prestada para atender s necessidades especiais
da criana com deficincia ser gratuita sempre que possvel, levando-se em considerao a
situao econmica dos pais ou das pessoas que cuidem da criana, e objetivar assegurar a
ela o acesso efetivo  educao,  capacitao, aos servios de sade, aos servios de
reabilitao,  preparao para o emprego e s oportunidades de lazer, de maneira que atinja a
mais completa integrao social possvel e o maior desenvolvimento individual factvel,
inclusive seu desenvolvimento cultural e espiritual. Os Estados devem promover intercmbio
adequado de informaes nos campos da assistncia mdica preventiva e do tratamento
mdico, psicolgico e funcional das crianas com deficincia, inclusive a divulgao de
informaes a respeito dos mtodos de reabilitao e dos servios de ensino e formao
profissional, bem como o acesso a essa informao, a fim de que os Estados possam
aprimorar sua capacidade e seus conhecimentos e ampliar sua experincia nesses campos,
levando-se em conta as necessidades dos pases em desenvolvimento.
    Pelo art. 24, a Conveno determina que os Estados Partes reconheam o direito da
criana de gozar do melhor padro possvel de sade e dos servios destinados ao
tratamento das doenas e  recuperao da sade, envidando esforos para assegurar que
nenhuma criana se veja privada de seu direito de usufruir desses servios sanitrios. Os
Estados devem garantir a plena aplicao desse direito, adotando, em especial, medidas
apropriadas para: reduzir a mortalidade infantil; assegurar a prestao de assistncia mdica e
cuidados sanitrios necessrios a todas as crianas, com nfase nos cuidados bsicos de
sade; combater as doenas e a desnutrio dentro do contexto dos cuidados bsicos de sade
mediante a aplicao de tecnologia disponvel e o fornecimento de alimentos nutritivos e de
gua potvel; assegurar s mes adequada assistncia pr-natal e ps-natal; assegurar que
todos os setores da sociedade conheam os princpios bsicos de sade e nutrio das
crianas, as vantagens da amamentao, da higiene e do saneamento ambiental e das medidas
de preveno de acidentes, tenham acesso  educao pertinente e recebam apoio para a
aplicao desses conhecimentos; e, finalmente, desenvolver a assistncia mdica preventiva, a
orientao aos pais e a educao e servios de planejamento familiar. Os Estados tambm
devem adotar todas as medidas eficazes e adequadas para abolir prticas tradicionais que
sejam prejudicais  sade da criana e se comprometem a promover e incentivar a cooperao
internacional para alcanar, progressivamente, a plena efetivao do direito  sade.
    O art. 25 cuida da internao de crianas em estabelecimento por autoridades competentes
para fins de atendimento, proteo ou tratamento de sade fsica ou mental. Nesse contexto, os
Estados reconhecem, pela Conveno, o direito da criana a um exame peridico de
avaliao do tratamento ao qual est sendo submetida e de todos os demais aspectos
relativos  sua internao.
    No art. 26, reconhece-se o direito das crianas de usufruir da previdncia social, inclusive
do seguro social. Assim, os Estados devem adotar as medidas necessrias para alcanar a
plena consecuo desse direito, em conformidade com sua legislao nacional. Os benefcios
sero concedidos tendo em conta os recursos e a situao da criana e das pessoas
responsveis por seu sustento, alm de outras consideraes cabveis.
    O direito de toda criana a um nvel de vida adequado ao seu desenvolvimento fsico,
mental, espiritual, moral e social  reconhecido no art. 27 da Conveno. Nesse sentido,
atribui-se aos pais, ou a outras pessoas encarregadas, a responsabilidade primordial de
propiciar, de acordo com suas possibilidades e meios financeiros, as condies de vida
necessrias ao desenvolvimento da criana. Os Estados, entretanto, de acordo com as
condies nacionais e dentro de suas possibilidades, devem adotar medidas apropriadas para
ajudar a tornar efetivo esse direito e, caso necessrio, devem proporcionar assistncia
material e programas de apoio, especialmente no que diz respeito  nutrio, ao vesturio e 
habitao. Os Estados devem tambm tomar todas as medidas adequadas para assegurar o
pagamento da penso alimentcia por parte dos pais ou de outras pessoas financeiramente
responsveis pela criana, quer residam no Estado Parte, quer no exterior. Assim, se a pessoa
que detm a responsabilidade financeira pela criana residir em Estado diferente daquele
onde mora a criana, o Estado Parte deve promover a adeso a acordos internacionais ou a
concluso de tais acordos, bem como a adoo de outras medidas apropriadas.
    O art. 28 cuida do direito da criana  educao. Para que se possa exercer
progressivamente e em igualdade de condies esse direito, os Estados Partes devem tornar o
ensino primrio obrigatrio e disponvel gratuitamente para todos. Devem tambm estimular o
desenvolvimento do ensino secundrio em suas diferentes formas, inclusive o ensino geral e
profissionalizante, tornando-o disponvel e acessvel a todas as crianas, e adotar medidas
apropriadas, como a implantao do ensino gratuito e a concesso de assistncia financeira
em caso de necessidade. Ademais, devem tornar o ensino superior acessvel a todos com base
na capacidade, e tornar a informao e a orientao educacionais e profissionais disponveis e
acessveis a todas as crianas. Devem ainda adotar medidas para estimular a frequncia
regular s escolas e a reduo do ndice de evaso escolar e para assegurar que a disciplina
escolar seja ministrada de maneira compatvel com a dignidade humana da criana.
Finalmente, a Conveno atribui aos Estados Partes a obrigao de promover e estimular a
cooperao internacional em questes relativas  educao, especialmente com o intuito de
contribuir para a eliminao da ignorncia e do analfabetismo no mundo e facilitar o acesso
aos conhecimentos cientficos e tcnicos e aos mtodos modernos de ensino.
    No art. 29, a Conveno ainda especifica como deve ser orientada a educao da criana.
Em primeiro lugar, deve ser voltada a desenvolver sua personalidade, suas aptides e sua
capacidade mental e fsica em todo o seu potencial. Ademais, deve imbuir nela o respeito aos
direitos humanos e s liberdades fundamentais, ao meio ambiente e aos seus pais,  sua
prpria identidade cultural, ao seu idioma e seus valores, aos valores nacionais do seu pas
(de residncia e de origem) e aos das civilizaes diferentes da sua. Finalmente, deve
preparar a criana para assumir uma vida responsvel numa sociedade livre, com esprito de
compreenso, paz, tolerncia, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos
tnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indgena. Tais disposies, entretanto, no
podem ser interpretadas para restringir a liberdade dos indivduos ou das entidades de criar e
dirigir instituies de ensino, desde que a educao ministrada em tais instituies esteja em
conformidade com os padres mnimos estabelecidos pelo Estado.
    A Conveno dispe tambm sobre a situao das crianas de Estados Partes onde existam
minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, ou pessoas de origem indgena, em seu art. 30. 
criana que pertena a tais minorias ou que seja indgena  conferido o direito de, em
comunidade com os demais membros de seu grupo, ter sua prpria cultura, professar e
praticar sua prpria religio ou utilizar seu prprio idioma.
    Reconhece-se ainda o direito ao descanso e ao lazer, ao divertimento e s atividades
recreativas prprias da idade, bem como  livre participao na vida cultural e artstica,
devendo os Estados respeitar o direito da criana de participar plenamente da vida cultural e
artstica e encorajar a criao de oportunidades adequadas, em condies de igualdade, para
que participem da vida cultural, artstica, recreativa e de lazer (art. 31).
    Garante-se ainda o direito de a criana estar protegida contra a explorao econmica e
contra o desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso ou interferir em sua
educao, ou que seja nocivo para sua sade ou para seu desenvolvimento fsico, mental,
espiritual, moral ou social. Para assegurar sua efetivao, os Estados devem adotar medidas
legislativas, administrativas, sociais e educacionais e devem, em particular, estabelecer idade
mnima para a admisso em empregos, regulamentao apropriada relativa a horrios e
condies de emprego e sanes apropriadas a fim de assegurar o cumprimento efetivo dessa
disposio (art. 32).
    No art. 33, a Conveno determina que os Estados adotem medidas apropriadas, inclusive
legislativas, administrativas, sociais e educacionais, com o fim de proteger a criana contra o
uso ilcito de drogas e substncias psicotrpicas descritas nos tratados internacionais
pertinentes e para impedir que sejam utilizadas na produo e no trfico ilcito dessas
substncias.
    Os Estados tambm se comprometem, pelo art. 34, a proteger a criana contra todas as
formas de explorao e abuso sexual. Para tanto, os Estados devem tomar todas as medidas
de carter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessrias para impedir o incentivo ou
a coao para que uma criana se dedique a qualquer atividade sexual ilegal; a explorao da
criana na prostituio ou outras prticas sexuais ilegais e em espetculos ou materiais
pornogrficos.
    Tambm com o fim de impedir o sequestro, a venda ou o trfico de crianas para qualquer
fim ou sob qualquer forma, os Estados Partes devem tomar todas as medidas de carter
nacional, bilateral e multilateral que sejam necessrias (art. 35). Ademais, os Estados devem
proteger a criana contra todas as demais formas de explorao que sejam prejudiciais para
qualquer aspecto de seu bem-estar (art. 36).
    O art. 37 versa sobre aspectos relativos a tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes e  privao da liberdade das crianas. Assim, os Estados devem
zelar para que nenhuma criana seja submetida a tortura nem a outros tratamentos ou penas
cruis, desumanos ou degradantes e no podero impor a pena de morte nem a priso perptua
sem possibilidade de livramento por delitos cometidos por menores de dezoito anos de idade.
Ademais, nenhuma criana deve ser privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrria,
devendo a deteno, a recluso ou a priso de uma criana ser efetuada em conformidade com
a lei e apenas como ltimo recurso, e durante o mais breve perodo de tempo que for
apropriado. Toda criana que for privada da liberdade deve ser tratada com humanidade e
respeito, e levando-se em considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade. Crianas
em tais condies devem ficar separadas dos adultos, a no ser que tal fato seja considerado
contrrio ao melhor interesse da criana, assegurando-se a elas o direito de manter contato
com sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas, salvo em circunstncias
excepcionais. Finalmente, explicita-se que toda criana privada de liberdade deve ter direito
a assistncia jurdica e a qualquer outra assistncia adequada, bem como direito a impugnar a
legalidade da privao de sua liberdade perante autoridade competente, independente e
imparcial e a uma rpida deciso a respeito de tal ao.
    O art. 38 versa sobre a participao de crianas em conflitos armados e hostilidades.
Nesse sentido, os Estados se comprometem, por meio da Conveno, a respeitar e a fazer com
que sejam respeitadas as normas do direito humanitrio internacional aplicveis em casos de
conflito armado no que digam respeito s crianas. Devem adotar todas as medidas possveis
a fim de assegurar que todas as pessoas que ainda no tenham completado quinze anos de
idade no participem diretamente de hostilidades. Devem tambm abster-se de recrutar
pessoas que no tenham completado 15 anos de idade para servir em suas foras armadas;
caso recrutem pessoas que tenham completado 15 anos mas que tenham menos de 18 anos,
deve-se dar prioridade aos mais velhos. Finalmente, em conformidade com suas obrigaes
de acordo com o direito humanitrio internacional para proteo da populao civil durante os
conflitos armados, os Estados Partes devem adotar todas as medidas necessrias para
assegurar a proteo e o cuidado das crianas afetadas por um conflito armado.
    Todas as medidas apropriadas para estimular a recuperao fsica e psicolgica e a
reintegrao social de toda criana vtima de qualquer forma de abandono, explorao ou
abuso; de tortura ou outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes; ou de
conflitos armados devem ser adotadas pelos Estados, o que deve ser feito em um ambiente que
estimule a sade, o respeito prprio e a dignidade da criana (art. 39).
    Finalmente, o art. 40 da Conveno assegura uma srie de direitos processuais s
crianas. Enuncia-se que os Estados Partes reconhecem o direito de toda criana a quem se
alegue ter infringido as leis penais de ser tratada de modo a promover e estimular seu sentido
de dignidade e de valor e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades
fundamentais de terceiros, levando em considerao a idade da criana e a importncia de se
estimular sua reintegrao e seu desempenho construtivo na sociedade.
    Para tanto, a Conveno determina que os Estados assegurem uma srie de medidas.
Primeiramente, o Estado deve assegurar que no se alegue que nenhuma criana tenha
infringido as leis penais, nem se acuse ou declare culpada nenhuma criana de ter infringido
essas leis, por atos ou omisses que no eram proibidos pela legislao nacional ou pelo
direito internacional no momento em que foram cometidos. s crianas nessas condies
devem ser concedidas as seguintes garantias: ser considerada inocente enquanto no for
comprovada sua culpabilidade conforme a lei; ser informada sem demora e diretamente ou por
intermdio de seus pais ou de seus representantes legais, das acusaes que pesam contra ela;
dispor de assistncia jurdica ou outro tipo de assistncia apropriada para a preparao e
apresentao de sua defesa; ter a causa decidida sem demora por autoridade ou rgo judicial
competente, independente e imparcial, em audincia justa conforme a lei, com assistncia
jurdica ou outra assistncia e, a no ser que seja considerado contrrio aos melhores
interesses da criana, levando em considerao especialmente sua idade ou situao e a de
seus pais ou representantes legais; no ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada; e
poder interrogar ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de acusao, bem como
poder obter a participao e o interrogatrio de testemunhas em sua defesa, em igualdade de
condies; contar com a assistncia gratuita de um intrprete caso a criana no compreenda
ou fale o idioma utilizado; ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases
do processo; e, finalmente, ter submetidas a reviso por autoridade ou rgo judicial superior
competente, independente e imparcial, de acordo com a lei, as decises que reconheam a
violao a leis penais.
    Nessa esteira, os Estados se comprometem a buscar promover o estabelecimento de leis,
procedimentos, autoridades e instituies especficas para as crianas de quem se alegue ter
infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de t-las infringido.
Em especial, devem estabelecer uma idade mnima antes da qual se presumir que a criana
no tem capacidade para infringir as leis penais e devem adotar, sempre que conveniente e
desejvel, medidas para tratar dessas crianas sem recorrer a procedimentos judiciais,
respeitando-se plenamente os direitos humanos e as garantias legais. No caso brasileiro, a
Constituio de 1988 estabelece que so penalmente inimputveis os menores de 18 anos,
sujeitos s normas da legislao especial (art. 228).
    Ademais, devem disponibilizar diversas medidas, como ordens de guarda, orientao e
superviso, aconselhamento, liberdade vigiada, colocao em lares de adoo, programas de
educao e formao profissional, bem como outras alternativas  internao em instituies,
para garantir que as crianas sejam tratadas de modo apropriado ao seu bem-estar e de forma
proporcional s circunstncias e ao tipo do delito.
   No art. 41, a Conveno determina que nada do que nela estipulado afeta disposies mais
convenientes para a realizao dos direitos das crianas que constem das leis de Estado Parte
ou das normas de direito internacional vigentes para esse Estado.
   Na Parte II, como j mencionado, determina-se a constituio do Comit para os Direitos
da Criana, para conferir maior eficcia com relao s disposies da Conveno, devendo
os Estados, periodicamente, encaminhar relatrios sobre a situao nacional dos direitos
protegidos11. Na Parte III, finalmente, a Conveno apresenta disposies finais.
   Em dezembro de 2011, a Assembleia Geral da ONU adotou o 3 Protocolo Facultativo 
Conveno sobre os Direitos da Criana, aberto a ratificaes somente a partir de fevereiro
de 2012, que cria um direito de petio das vtimas ao Comit para os Direitos das Crianas.

10.1. O PROTOCOLO FACULTATIVO  CONVENO SOBRE OS
DIREITOS DA CRIANA RELATIVO AO ENVOLVIMENTO DE
CRIANAS EM CONFLITOS ARMADOS
    O Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao
envolvimento de crianas em conflitos armados foi adotado em Nova Iorque, em 25 de maio
de 2000, e entrou em vigor internacionalmente em 12 de fevereiro de 2002, com o objetivo
primordial de estabelecer um aumento de idade para o possvel recrutamento de pessoas pelas
foras armadas, reconhecendo-se as necessidades especiais das crianas particularmente
vulnerveis ao recrutamento ou utilizao em hostilidades, em decorrncia de sua situao
econmica ou social ou de sexo. O Protocolo leva em considerao as causas econmicas,
sociais e polticas que levam ao envolvimento de crianas em conflitos armados.
    O Protocolo foi firmado seguindo tendncia internacional, uma vez que a vigsima sexta
Conferncia Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, realizada em dezembro
de 1995, j havia recomendado que as partes envolvidas em conflitos adotassem todas as
medidas possveis para garantir que crianas menores de 18 anos no participem de
hostilidades. Ademais, a Conveno n. 182 da OIT sobre a Proibio das Piores Formas de
Trabalho Infantil e Ao Imediata para sua Eliminao, adotada em julho de 1999, probe o
recrutamento forado ou compulsrio de crianas para utilizao em conflitos armados.
    O Protocolo foi assinado pelo Brasil em 6 de setembro de 2000; aprovado pelo Congresso
Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 230, de 29 de maio de 2003, e ratificado em 27
de janeiro de 2004. Entrou em vigor para o Brasil em 27 de fevereiro de 2004 e foi
promulgado pelo Decreto n. 5.006, de 8 de maro de 2004.
    Possui apenas 13 artigos, alguns dos quais versam sobre o recrutamento para as foras
armadas e outros se referem a grupos distintos das foras armadas. Deve-se observar que, por
disposio expressa, nenhuma das disposies do Protocolo deve ser interpretada de modo a
impedir a aplicao dos preceitos do ordenamento interno do Estado ou de instrumentos
internacionais e do direito humanitrio internacional, quando forem mais propcios 
realizao dos direitos da criana (art. 5).
    J nos arts. 1 e 2, o Protocolo enuncia que os Estados Partes devero adotar todas as
medidas possveis para assegurar que membros de suas foras armadas menores de 18 anos
no participem diretamente de hostilidades e devero assegurar que menores de 18 anos no
sero recrutados de maneira compulsria em suas foras armadas.
    Os Estados devem ainda elevar a idade mnima para o recrutamento voluntrio de pessoas
em suas foras armadas nacionais acima de 15 anos (idade fixada no art. 38, pargrafo 3, da
Conveno sobre os Direitos da Criana), nos termos do art. 3 do Protocolo. Para tanto, ao
ratificar o Protocolo ou aderir a ele, cada Estado depositar uma declarao vinculante, que
fixa a idade mnima permitida para o recrutamento voluntrio nas foras armadas nacionais,
alm de apresentar as salvaguardas adotadas para assegurar que o recrutamento no seja feito
por meio da fora ou coao. A declarao poder ser ampliada a qualquer tempo pelos
Estados por meio de notificao encaminhada ao Secretrio-Geral da ONU. Observe-se que a
exigncia de elevao de idade no se aplica a escolas operadas ou controladas pelas foras
armadas.
    Se os Estados Partes permitirem o recrutamento voluntrio de menores de 18 anos, devem
manter salvaguardas para assegurar no mnimo que o recrutamento seja realmente voluntrio,
que seja feito com o consentimento informado dos pais do menor ou de seus tutores legais, que
os menores sejam devidamente informados das responsabilidades envolvidas no servio
militar e que comprovem sua idade antes de serem aceitos no servio militar nacional.
    No art. 4, o Protocolo estabelece que os grupos armados distintos das foras armadas de
um Estado no devero, em qualquer circunstncia, recrutar ou utilizar menores de 18 anos em
hostilidades, devendo os Estados adotar todas as medidas possveis para evitar esse
recrutamento e essa utilizao, inclusive mediante a adoo de medidas legais necessrias
para proibir e criminalizar tais prticas.
    O art. 6 determina que os Estados Partes devem adotar todas as medidas legais,
administrativas e de outra natureza necessrias para assegurar a implementao e aplicao
efetivas das disposies do Protocolo em suas jurisdies, comprometendo-se a disseminar e
promover os princpios e as disposies do Protocolo junto a adultos e crianas. Tambm
devem comprometer-se a adotar todas as medidas possveis para assegurar que pessoas em
sua jurisdio recrutadas ou utilizadas em hostilidades, em contrariedade ao Protocolo, sejam
desmobilizadas ou liberadas do servio de outro modo, prestando a essas pessoas, quando for
necessrio, toda a assistncia apropriada para a sua recuperao fsica e psicolgica e para
sua reintegrao social.
    O art. 7 cuida da cooperao que deve ocorrer entre os Estados, inclusive por meio de
cooperao tcnica e assistncia financeira, para implementao do Protocolo, tambm quanto
 preveno de qualquer atividade contrria s suas disposies e na reabilitao e
reintegrao social de vtimas. A assistncia e cooperao devem ser implementadas de
comum acordo com os Estados Partes envolvidos e organizaes internacionais relevantes, e
os Estados que tenham condies prestaro assistncia por meio de programas multilaterais,
bilaterais ou de outros programas existentes ou por meio de um fundo voluntrio criado em
conformidade com as normas da Assembleia Geral.
    Finalmente, no artigo 8 o Protocolo determina a submisso de relatrio abrangente ao
Comit sobre os Direitos da Criana, no prazo de dois anos a contar da data de entrada em
vigor do Protocolo, que conter inclusive as medidas adotadas para implementar as
disposies sobre participao e recrutamento. Aps a apresentao desse relatrio, o Estado
Parte deve incluir nos relatrios que submeter ao Comit sobre os Direitos da Criana
quaisquer informaes adicionais sobre a implementao do Protocolo. Outros Estados Partes
do Protocolo devem submeter um relatrio a cada cinco anos. O Comit poder solicitar aos
Estados informaes adicionais relevantes para a implementao do Protocolo.
   A partir do art. 9, o Protocolo enuncia suas disposies finais: assinatura, ratificao e
adeso (art. 9), entrada em vigor (art. 10), denncia (art. 11), proposio de emenda (art. 12),
dentre outras.

10.2. PROTOCOLO FACULTATIVO  CONVENO SOBRE OS
DIREITOS DA CRIANA REFERENTE  VENDA DE CRIANAS, 
PROSTITUIO INFANTIL E  PORNOGRAFIA INFANTIL
    O Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana referente  venda de
crianas,  prostituio infantil e  pornografia infantil foi adotado em Nova Iorque em 25 de
maio de 2000 e entrou em vigor internacional em 18 de janeiro de 2002. No Brasil, o
Congresso Nacional o aprovou por meio do Decreto Legislativo n. 230, de 29 de maio de
2003. O instrumento de ratificao foi depositado junto  Secretaria Geral da ONU em 27 de
janeiro de 2004 e o Protocolo entrou em vigor para o Brasil em 27 de fevereiro de 2004 e foi
promulgado por meio do Decreto n. 5.007, de 8 de maro de 2004.
    Foi adotado com a finalidade de ampliar medidas previstas na Conveno sobre os
Direitos da Criana, com a finalidade de garantir a proteo das crianas  grupo
particularmente vulnervel e mais exposto ao risco de explorao sexual  contra a venda de
crianas, a prostituio infantil e a pornografia infantil, ante a preocupao com o
significativo e crescente trfico internacional de crianas para tais fins, com a prtica
disseminada do turismo sexual e com a crescente disponibilidade de pornografia infantil na
internet e em outras tecnologias modernas12. Considerou-se, nesse sentido, o direito da criana
de estar protegida contra a explorao econmica e contra o desempenho de qualquer trabalho
perigoso ou capaz de interferir em sua educao ou ser prejudicial  sua sade ou ao seu
desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral ou social.
    A elaborao do Protocolo levou em considerao os aspectos que contribuem para a
ocorrncia da venda de crianas, da prostituio infantil e da pornografia, como o
subdesenvolvimento, a pobreza, as disparidades econmicas, a estrutura socioeconmica
desigual, as famlias com disfunes, a ausncia de educao, a migrao do campo para a
cidade, a discriminao sexual, o comportamento sexual adulto irresponsvel, as prticas
tradicionais prejudiciais e os conflitos armados e o trfico de crianas, conforme explicitado
em seus consideranda.
    O Protocolo possui 17 artigos, no divididos em sees especficas. No primeiro deles, o
documento estabelece que os Estados Partes devero proibir a venda de crianas, a
prostituio infantil e a pornografia infantil. No art. 2, so apresentadas as definies para os
seus propsitos. Assim, a venda de crianas  definida como:
     qualquer ato ou transao pela qual uma criana  transferida por qualquer pessoa ou
grupo de pessoas a outra pessoa ou grupo de pessoas;
     em troca de remunerao ou qualquer outra forma de compensao.
    A prostituio infantil consiste no uso de uma criana em atividades sexuais em troca de
remunerao ou qualquer outra forma de compensao e, finalmente, a pornografia infantil 
definida como qualquer representao, por qualquer meio, de uma criana envolvida em
atividades sexuais explcitas reais ou simuladas, ou qualquer representao dos rgos
sexuais de uma criana para fins primordialmente sexuais.
    O Protocolo estabelece diversos mandados internacionais de criminalizao dos atos
relacionados  venda de crianas,  prostituio e pornografia infantis. O art. 3 determina que
os Estados Partes devem assegurar a criminalizao integral dos atos mencionados, quer
sejam cometidos dentro, quer fora de suas fronteiras, de forma individual ou organizada.
Assim, no contexto da venda de crianas, os Estados devem criminalizar a oferta, entrega ou
aceitao de uma criana, por qualquer meio, para fins de explorao sexual, transplante de
rgos com fins lucrativos ou envolvimento em trabalho forado.
    Nesse contexto, o Estado deve ainda criminalizar a induo indevida ao consentimento, na
qualidade de intermedirio, para adoo de uma criana em violao dos instrumentos
jurdicos internacionais aplicveis sobre adoo. Devem ser considerados crimes tambm os
atos de oferta, obteno, aquisio, aliciamento ou o fornecimento de uma criana para fins de
prostituio infantil e a produo, distribuio, disseminao, importao, exportao, oferta,
venda ou posse, para os fins mencionados, de pornografia infantil.
    A tentativa desses atos tambm ser punida, bem como cumplicidade ou participao em
qualquer deles. A cominao das penas deve levar em conta a gravidade dos delitos e os
Estados devem adotar medidas, quando for apropriado, para determinar a responsabilizao
legal das pessoas jurdicas, que poder ser de natureza criminal, civil ou administrativa.
Ademais, os Estados devem adotar todas as medidas legais e administrativas apropriadas para
assegurar que todas as pessoas envolvidas na adoo de uma criana ajam em conformidade
com os instrumentos jurdicos internacionais aplicveis.
    O art. 4 determina que o Estado Parte adote as medidas necessrias para estabelecer sua
jurisdio sobre os crimes cometidos em seu territrio ou a bordo de embarcao ou aeronave
registrada no Estado, bem como medidas para estabelecer sua jurisdio sobre os delitos
quando o criminoso presumido estiver presente em seu territrio e no for extraditado para
outro Estado (aut dedere, aut judicare  ou extradita, ou julga). Parte pelo fato de o delito
haver sido cometido por um de seus cidados. O Estado pode tambm adotar medidas
necessrias para estabelecer sua jurisdio sobre os delitos nos casos em que o criminoso
presumido for um cidado daquele Estado ou uma pessoa que mantm residncia habitual em
seu territrio ou nos casos em que a vtima for um cidado daquele Estado.
    O art. 5, por sua vez, determina que os delitos relativos  venda de crianas, 
prostituio infantil e  pornografia infantil devem ser considerados delitos passveis de
extradio em qualquer tratado de extradio existente entre Estados Partes, e devem ser
includos como delitos passveis de extradio em todo tratado de extradio
subsequentemente celebrado entre eles. Se o Estado Parte que condicionar a extradio 
existncia de um tratado receber solicitao de extradio de outro Estado Parte com o qual
no mantm tratado de extradio, poder adotar o Protocolo como base jurdica para a
extradio quanto a esses delitos, sujeitando-se a extradio s condies previstas na
legislao do Estado demandado. Ainda, se os Estados Partes no condicionarem a extradio
 existncia de um tratado, devem reconhecer os delitos como passveis de extradio entre si,
em conformidade com as condies estabelecidas na legislao do Estado demandado. Se este
Estado no conceder a extradio ou recusar-se a conced-la com base na nacionalidade do
autor do delito, este Estado adotar as medidas apropriadas para submeter o caso s suas
autoridades competentes, com vistas  instaurao de processo penal (aut dedere aut judicare
 ou entrega ou julga).
    O art. 6 versa sobre a prestao de assistncia jurdica penal mtua entre os Estados
Partes no que se refere a investigaes ou processos criminais ou de extradio instaurados,
inclusive para obteno de provas  sua disposio e necessrias para a conduo dos
processos. Tais obrigaes devem ser cumpridas em conformidade com quaisquer tratados ou
outros acordos sobre assistncia jurdica mtua que porventura existam entre os Estados
Partes e, na ausncia destes, devem prestar-se assistncia mtua em conformidade com sua
legislao nacional.
    Para dificultar a ocorrncia dos delitos relacionados  venda de crianas,  prostituio
infantil e  pornografia infantil, os Estados Partes devem adotar medidas para permitir o
sequestro e confisco, conforme o caso, de bens, tais como materiais, ativos e outros meios
utilizados para cometer ou facilitar o cometimento dos delitos, bem como rendas decorrentes
do seu cometimento. Devem tambm atender s solicitaes de outro Estado Parte referentes
ao sequestro ou confisco de bens ou rendas e para fechar, temporria ou definitivamente, os
locais utilizados para cometer esses delitos.
    O art. 8 dispe sobre as medidas a serem adotadas para proteger os direitos e interesses
de crianas vtimas das prticas proibidas pelo Protocolo em todos os estgios do processo
judicial criminal, considerando-se primordialmente o melhor interesse da criana. Nesse
contexto, o Estado deve reconhecer a vulnerabilidade de crianas vitimadas e adaptando
procedimentos para reconhecer suas necessidades especiais, inclusive como testemunhas,
alm de assegurar sua segurana, bem como de suas famlias e testemunhas, contra intimidao
e retaliao e de prestar servios adequados de apoio s crianas vitimadas no transcorrer do
processo judicial.
    Os Estados devem ainda informar as crianas sobre seus direitos, seu papel, alm do
alcance, datas e andamento dos processos e a conduo de seus casos e evitar a demora
desnecessria na conduo de causas e no cumprimento de ordens ou decretos concedendo
reparao a crianas vitimadas. Devem permitir que suas opinies, necessidades e
preocupaes sejam apresentadas e consideradas nos processos em que seus interesses
pessoais forem afetados, de forma coerente com as normas processuais da legislao nacional.
A privacidade e a identidade das crianas tambm devem ser protegidas, devendo o Estado
adotar medidas para evitar a disseminao inadequada de informaes que possam levar  sua
identificao.
    Os Estados devem assegurar que eventuais dvidas sobre a idade real da vtima no
impeam que se d incio a investigaes, sejam elas criminais ou para determinar a idade da
vtima. Ademais, devem assegurar treinamento apropriado, especialmente jurdico e
psicolgico, s pessoas que trabalham com vtimas dos delitos em questo e, nos casos
apropriados, devem adotar medidas para proteger a segurana e integridade das pessoas e
organizaes envolvidas na preveno ou proteo e reabilitao de vtimas desses delitos.
    O art. 9 prev as medidas a serem tomadas pelos Estados para implementar as
disposies do Protocolo. Assim, determina que os Estados adotem ou reforcem,
implementem e disseminem leis, medidas administrativas, polticas e programas sociais para
evitar os delitos estabelecidos no Protocolo, conferindo especial ateno  proteo de
crianas especialmente vulnerveis s prticas nele descritas. Devem ainda promover a
conscientizao do pblico em geral, inclusive das crianas, por meio de informaes
disseminadas por todos os meios apropriados, educao e treinamento, sobre as medidas
preventivas e os efeitos prejudiciais da venda de crianas, da prostituio e pornografia
infantis. No cumprimento dessas obrigaes, os Estados Partes devem incentivar a
participao da comunidade e, em particular, de crianas vitimadas, nas informaes e em
programas educativos e de treinamento, inclusive em nvel internacional. Devem ainda adotar
todas as medidas possveis para assegurar assistncia apropriada s vtimas, inclusive sua
completa reintegrao social e sua total recuperao fsica e psicolgica, e assegurar que
tenham acesso a procedimentos adequados que lhes permitam obter das pessoas legalmente
responsveis, sem discriminao, reparao pelos danos sofridos.
    Conforme determina o art. 10, os Estados devem adotar todas as medidas necessrias para
intensificar a cooperao internacional por meio de acordos multilaterais, regionais e
bilaterais para prevenir, detectar, investigar, julgar e punir os responsveis por atos
envolvendo a venda de crianas, a prostituio infantil, a pornografia infantil e o turismo
sexual infantil. Ademais, devem promover a cooperao e coordenao internacionais entre
suas autoridades, organizaes no governamentais nacionais e internacionais e organizaes
internacionais. Devem ainda promover a cooperao internacional com a finalidade de prestar
assistncia s crianas vitimadas em sua recuperao fsica e psicolgica, sua reintegrao
social e repatriao, bem como o seu fortalecimento da cooperao para lutar contra as causas
bsicas, tais como pobreza e subdesenvolvimento, que contribuem para a vulnerabilidade das
crianas. Os Estados que possurem condies podero ainda prestar assistncia financeira,
tcnica ou de outra natureza por meio de programas multilaterais, regionais, bilaterais ou
outros programas existentes.
    No art. 11, o Protocolo prev que nenhuma disposio poder afetar quaisquer outras
disposies mais propcias  fruio dos direitos da criana e que possam estar contidas na
legislao interna do Estado ou na legislao internacional em vigor para aquele Estado.
    O art. 12, por sua vez, prev a apresentao de relatrios peridicos por cada Estado
Parte ao Comit sobre os Direitos da Criana, no prazo de dois anos a contar da data da
entrada em vigor do Protocolo para aquele Estado Parte, que dever conter informaes
abrangentes sobre as medidas adotadas para implementar as disposies do Protocolo. Aps
sua apresentao do relatrio abrangente, o Estado parte deve incluir nos relatrios que
submeter ao Comit sobre os Direitos da Criana quaisquer informaes adicionais sobre a
implementao do Protocolo e os demais Estados devem faz-lo a cada cinco anos. O Comit
poder solicitar aos Estados informaes adicionais relevantes para a implementao do
Protocolo.
   A partir do art. 13, esto previstas disposies finais do Protocolo (assinatura, entrada em
vigor, denncia, emendas, dentre outras).

                                   QUADRO SINTICO

                         Conveno sobre os Direitos da Criana
                 Todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a no ser que, em
   Definio
                 conformidade com a lei aplicvel  criana, a maioridade seja alcanada
   de criana
                 antes.
   Previso da considerao do melhor interesse da criana (best interests of the child).
               Direito  vida.
               Direito de que seja registrada imediatamente aps seu nascimento.
               Direito de ter, desde o momento do nascimento, um nome, uma
              nacionalidade e, na medida do possvel, de conhecer seus pais e a ser
              cuidada por eles.
               Direito de preservar sua identidade.
               Direito de que no seja separada dos pais contra a vontade destes,
              salvo se a separao atender ao melhor interesse da criana.
               Direito de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com
   Principais ambos os pais, a menos que isso seja contrrio ao melhor interesse da
   direitos   criana (no caso de criana separada de um ou de ambos os pais).
   enunciados  Direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos
              com ela relacionados.
               Direito  liberdade de expresso.
               Direito  liberdade de pensamento, de conscincia e de crena.
               Direitos  liberdade de associao e  liberdade de realizar reunies
              pacficas.
               Direito  proteo da lei contra interferncias arbitrrias ou ilegais em
              sua vida particular, sua famlia, seu domiclio ou sua correspondncia, e
              contra atentados ilegais a sua honra e a sua reputao.
               Direito de acesso a informao.
            Direito  proteo e assistncia especiais do Estado para crianas
           privadas temporria ou permanentemente do seu meio familiar, ou cujo
           melhor interesse exija que no permaneam nesse meio.
            Direito a proteo e a assistncia humanitria adequadas para crianas
           refugiadas.
            Direitos especficos da criana com deficincia fsica ou mental (vida
           plena e decente, em condies que garantam sua dignidade, favoream
           sua autonomia e facilitem sua participao ativa na comunidade).
            Direito de gozar do melhor padro possvel de sade e dos servios
           destinados ao tratamento das doenas e  recuperao da sade.
            Direito a um exame peridico de avaliao do tratamento e de todos os
Principais
           demais aspectos relativos  sua internao.
direitos
            Direito de usufruir da previdncia social.
enunciados
            Direito a um nvel de vida adequado ao seu desenvolvimento fsico,
           mental, espiritual, moral e social.
            Direito  educao.
            Direito de, em comunidade com os demais membros de seu grupo, ter
           sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio ou utilizar
           seu prprio idioma (especialmente para crianas de Estados Partes onde
           existam minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, ou pessoas de origem
           indgena).
            Direito ao descanso e ao lazer, ao divertimento e s atividades
           recreativas prprias da idade, bem como  livre participao na vida
           cultural e artstica.
                 Direito de estar protegida contra a explorao econmica e contra o
                desempenho de qualquer trabalho que possa ser perigoso ou
                interferir em sua educao, ou que seja nocivo para sua sade ou
                para seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral ou social.
                 Direito  proteo contra todas as formas de explorao e abuso
                sexual.
                 Direito de no ser submetida a tortura ou a outros tratamentos ou
                penas cruis, desumanos ou degradantes, nem  pena de morte ou 
                priso perptua sem possibilidade de livramento por delitos
Principais      cometidos por menores de dezoito anos de idade.
direitos         Direito de no ser privada de sua liberdade de forma ilegal ou
enunciados      arbitrria.
                 Direito da criana privada da liberdade ser tratada com humanidade
                e respeito, e levando-se em considerao as necessidades de uma
                pessoa de sua idade; direito de manter contato com sua famlia por
                meio de correspondncia ou de visitas; direito a assistncia jurdica e
                a qualquer outra assistncia adequada; direito a impugnar a
                legalidade da privao de sua liberdade perante autoridade
                competente, independente e imparcial e a uma rpida deciso a
                respeito de tal ao.
                 Direitos processuais.
               Procedimento de relatrios peridicos.
Mecanismo de
               Ateno: 3 Protocolo  Conveno (dezembro de 2011): direito de
monitoramento
              petio das vtimas ao Comit (Brasil ainda no ratificou).
  Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao
               envolvimento de crianas em conflitos armados
                Estabelecer um aumento de idade para o possvel recrutamento de
                pessoas pelas foras armadas, reconhecendo-se as necessidades
                especiais das crianas particularmente vulnerveis ao recrutamento
                ou utilizao em hostilidades, em decorrncia de sua situao
                econmica ou social ou de sexo. Nesse sentido, os Estados Partes
                devem adotar todas as medidas possveis para assegurar que
                membros de suas foras armadas menores de 18 anos no
Objetivo        participem diretamente de hostilidades e devem assegurar que
                menores de 18 anos no sero recrutados de maneira compulsria
                em suas foras armadas, alm de elevar a idade mnima para o
                recrutamento voluntrio de pessoas em suas foras armadas
                nacionais acima de 15 anos. Ademais, os grupos armados distintos
                das foras armadas de um Estado no devero, em qualquer
                circunstncia, recrutar ou utilizar menores de 18 anos em
                hostilidades.
Mecanismo de
              Submisso de relatrios ao Comit sobre os Direitos da Criana.
monitoramento



  Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana referente 
        venda de crianas,  prostituio infantil e  pornografia infantil
                Ampliar medidas previstas na Conveno sobre os Direitos da
                Criana, com a finalidade de garantir a proteo das crianas contra
                a venda, a prostituio infantil e a pornografia infantil, ante a
Objetivo        preocupao com o significativo e crescente trfico internacional de
                crianas para tais fins, com a prtica disseminada do turismo sexual
                e com a crescente disponibilidade de pornografia infantil na Internet e
                em outras tecnologias modernas.
                 Venda de crianas: "qualquer ato ou transao pela qual uma
                criana  transferida por qualquer pessoa ou grupo de pessoas a
                outra pessoa ou grupo de pessoas, em troca de remunerao ou
                qualquer outra forma de compensao".
                 Prostituio infantil : "o uso de uma criana em atividades sexuais
Definies
                em troca de remunerao ou qualquer outra forma de compensao".
                 Pornografia infantil : "qualquer representao, por qualquer meio,
                de uma criana envolvida em atividades sexuais explcitas reais ou
                simuladas, ou qualquer representao dos rgos sexuais de uma
                criana para fins primordialmente sexuais".
Mecanismo de
              Submisso de relatrios ao Comit sobre os Direitos da Criana
monitoramento
11. Declarao e Programa de Ao de Viena (1993)
    A II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Conferncia de Viena de 1993) foi a
segunda grande conferncia sobre direitos humanos sob o patrocnio da ONU (a primeira foi a
de Teer, 1968) e contou com a participao de delegaes de 171 Estados e mais de 800
organizaes no governamentais acreditadas como observadores oficiais, alm do "Frum
das ONG's" em paralelo ao evento, caracterizando-se como um verdadeiro marco para o
Direito Internacional13.
    Na Conferncia de 1993, foram adotadas a Declarao e Programa de Ao de Viena, por
consenso, resultando em uma abrangente anlise global do sistema internacional de direitos
humanos e dos mecanismos de proteo destes direitos e ainda consagrando a universalidade
como caracterstica marcante do regime jurdico internacional dos direitos humanos. Realou-
se ainda a responsabilidade de todos os Estados desenvolverem e encorajarem o respeito a
todos os direitos humanos.
    A Declarao e Programa de Ao de Viena  um documento nico14, constitudo de um
prembulo de 17 pargrafos; da Parte I, com as declaraes, apresentadas em 39 itens; e da
Parte II, com 100 recomendaes.
    Inicialmente, declara-se que todos os povos tm direito  autodeterminao, podendo
escolher livremente seu estatuto poltico e prosseguir livremente no seu desenvolvimento
econmico, social e cultural. Dessa forma, a Conferncia Mundial de Direitos Humanos
reconhece o direito dos povos sob domnio colonial ou ocupao estrangeira de
empreenderem qualquer ao legtima, em conformidade com a Carta da ONU, para realizar
seu direito  autodeterminao (item 2 da Declarao).
    A Declarao ressalta a importncia de se adotarem medidas internacionais para garantir e
fiscalizar o cumprimento das normas de direitos humanos relativamente a povos sujeitos a
ocupao estrangeira (item 3) e ressalta que a promoo e a proteo dos direitos humanos e
liberdades fundamentais devem ser considerados objetivos prioritrios da ONU, devendo os
rgos e agncias especializadas reforar a coordenao das suas atividades com base na
aplicao coerente e objetiva dos instrumentos internacionais em matria de direitos humanos
(item 4).
    Enuncia-se que todos os direitos humanos so universais, indivisveis e inter-
relacionados, devendo a comunidade internacional consider-los, globalmente, de forma justa
e equitativa, no mesmo p e com igual nfase (item 5) e reafirma-se a importncia de se
garantir a universalidade, a objetividade e a no seletividade na considerao de questes
relativas aos direitos humanos (item 32). Ressalta-se tambm que, embora o significado das
especificidades nacionais e regionais e os diversos antecedentes histricos, culturais e
religiosos devam ser sempre levados em considerao, compete aos Estados,
independentemente dos seus sistemas polticos, econmicos e culturais, promover e proteger
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.
    No item 8, declara-se que a democracia, o desenvolvimento e o respeito pelos direitos
humanos e pelas liberdades fundamentais so interdependentes e reforam-se mutuamente.
Nesse sentido, pases menos desenvolvidos empenhados no processo de democratizao e de
reformas econmicas devem ser apoiados pela comunidade internacional, para que alcancem
sucesso na sua transio para a democracia e para o desenvolvimento econmico (item 9).
    Reafirma-se tambm o direito ao desenvolvimento (item 10), como direito inalienvel e
parte integrante dos direitos humanos, que deve ser realizado de modo a satisfazer, de forma
equitativa, as necessidades de desenvolvimento e ambientais das geraes presentes e
vindouras (item 11). Reconhece-se tambm que todos tm direito de usufruir os benefcios
decorrentes do progresso cientfico e das suas aplicaes prticas, considerando-se que
alguns progressos, nomeadamente nas cincias biomdicas e da vida, bem como na tecnologia
de informao, podem ter consequncias potencialmente adversas para a integridade, a
dignidade e os direitos humanos do indivduo.
    Por meio da Declarao, a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos exorta a
comunidade internacional a envidar todos os esforos necessrios para ajudar a aliviar o
peso da dvida externa dos pases em vias de desenvolvimento (item 12), conclama-a a
promover esforos para atenuar e eliminar a pobreza extrema generalizada (item 14), a
eliminar todas as formas de racismo e discriminao racial, xenofobia e manifestaes
conexas de intolerncia (item 15) e a combater o terrorismo (item 17).
    A Declarao tambm reafirma explicitamente os direitos humanos das mulheres e das
crianas do sexo feminino, exaltando como objetivos prioritrios da comunidade
internacional os esforos para eliminar a discriminao. Condena-se a violncia baseada no
sexo da pessoa e todas as formas de assdio e explorao sexual (item 18).
    Declara-se tambm a importncia de se promoverem e protegerem os direitos das minorias
(item 19), dos grupos vulnerveis, como os trabalhadores migrantes (item 24) e dos povos
indgenas (item 20). Ressalta-se tambm a necessidade de se efetivarem os direitos das
crianas, considerando-se sempre o melhor interesse da criana (item 21), e das pessoas
com deficincia, incluindo a sua participao ativa em todos os aspectos da vida em
sociedade (item 22).
    Reafirma-se o direito de todos, sem distino, de procurar e obter, noutros pases, asilo
contra as perseguies de que sejam alvo, bem como o direito de regressar ao seu prprio
pas, reconhecendo a necessidade de adoo de estratgias para abordar as causas remotas e
os efeitos das movimentaes de refugiados e outras pessoas deslocadas, o reforo de
mecanismos de alerta e resposta em caso de emergncia, a disponibilizao de proteo e
assistncia efetivas, bem como a obteno de solues duradouras e a prestao de
assistncia humanitria s vtimas de todas as catstrofes, quer naturais quer causadas pelo
ser humano (item 23).
    Aps reafirmar os direitos humanos, a Declarao conclama os Estados a oferecer um
quadro institucional efetivo de solues para reparar injustias ou violaes dos direitos
humanos e ressalta a importncia de uma administrao da justia forte e independente (item
27). Manifesta tambm a consternao pelas violaes desses direitos, em especial sob a
forma de genocdio, "limpeza tnica" e estupro sistemtico de mulheres em situaes de
guerra, originando xodos em massa de refugiados e pessoas deslocadas, reiterando a
necessidade de punio dos autores e eliminao dessas prticas (item 28  aceitao dos
mandados internacionais de criminalizao). Expressa tambm a profunda preocupao com
as violaes dos direitos humanos que ocorrem durante os conflitos armados, que afetam a
populao civil, sobretudo mulheres, crianas, idosos e pessoas com deficincias,
reafirmando a necessidade de observncia do Direito Internacional Humanitrio (item 29).
    Menciona-se tambm a preocupao com a reiterao, em todo o mundo, de prticas de
tortura e de penas ou tratamentos cruis, desumanos e degradantes, as execues sumrias e
arbitrrias, os desaparecimentos, as detenes arbitrrias, todas as formas de racismo,
discriminao racial e apartheid, a ocupao e o domnio por parte de potncias estrangeiras,
a xenofobia, a pobreza, a fome e outras negaes dos direitos econmicos, sociais e culturais,
a intolerncia religiosa, o terrorismo, a discriminao contra as mulheres e a inexistncia
do Estado de Direito (item 30).
    A Declarao tambm exorta os Estados a que se abstenham de tomar qualquer medida
unilateral, que no esteja em conformidade com o Direito Internacional e com a Carta das
Naes Unidas e que crie obstculos s relaes comerciais entre Estados e obste  plena
realizao dos direitos humanos (em especial do direito de todos a um nvel de vida adequado
 sua sade e bem-estar), no podendo a alimentao ser usada como meio de presso poltica
(item 31).
    Reala-se a importncia de se garantir que a educao se destine a reforar o respeito
pelos direitos humanos e liberdades fundamentais, promovendo a compreenso, a tolerncia, a
paz e as relaes amistosas entre as naes e todos os grupos raciais ou religiosos (item 33).
    A Declarao menciona que devem ser empreendidos esforos acrescidos para apoiar os
pases que o solicitem a criar as condies que permitam a cada indivduo usufruir os direitos
humanos e das liberdades fundamentais universalmente reconhecidos, ressaltando o papel dos
Governos, do sistema das Naes Unidas, bem como de outras organizaes multilaterais
(item 34). Finalmente, menciona a necessidade de dotar as atividades das Naes Unidas de
mais recursos, para a plena e efetiva execuo de suas atividades (item 35) e ressalta a
importncia das instituies nacionais e das organizaes no governamentais para a
promoo e proteo dos direitos humanos (itens 36 e 38).
    Em seguida, a Declarao e Programa de Ao de Viena apresenta as cem recomendaes,
que so divididas em tpicos e que referem  busca de igualdade e dignidade, educao para
os direitos humanos, bem como maior coordenao no mbito do sistema das Naes Unidas e
meios de superviso e controle do respeito aos direitos humanos.

                                   QUADRO SINTICO

                        Declarao e Programa de Ao de Viena
     produto da anlise global do sistema internacional de direitos humanos e dos
   mecanismos de proteo destes direitos.
    Ressalta que os direitos humanos so universais, indivisveis e inter-relacionados,
   devendo a comunidade internacional consider-los, globalmente, de forma justa e
   equitativa.



12. Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de
Presos
    As Regras Mnimas para o Tratamento dos Presos foram adotadas pelo I Congresso das
Naes Unidas para a Preveno do Crime e para o Tratamento de Delinquentes, que foi
realizada em Genebra, em 31 de agosto de 1955. Foram posteriormente aprovadas pelo
Conselho Econmico e Social, por meio das Resolues n. 663 C (XXIV), de 31 de julho de
1957, e 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977.
    As Regras Mnimas possuem natureza de soft law, que consiste no conjunto de normas no
vinculantes de Direito Internacional, mas que podem se transformar em normas vinculantes
posteriormente, caso consigam a anuncia dos Estados. Ademais, tais normas espelham
diversos direitos dos presos, previstos em tratados, como, por exemplo, o direito 
integridade fsica e psquica, igualdade, liberdade de religio, direito  sade, entre outros.
Assim, por consequncia, a violao das regras mnimas pode concretizar a violao de
dispositivos previstos em tratados de direitos humanos.
    Na mensagem de aprovao das Regras pelo Conselho Econmico e Social, recomenda-se
que o Secretrio-Geral seja informado de cinco em cinco anos quanto aos progressos feitos
para a sua aplicao, bem como que sua adoo e aplicao em estabelecimentos
penitencirios e correicionais seja favoravelmente encarada, conforme indicara o prembulo
da Resoluo adotada em 1955.
    As Regras Mnimas, compostas por 95 artigos, esto divididas em trs sees:
observaes preliminares (arts. 1 a 5), regras de aplicao geral (Parte I, arts. 6 a 55) e
regras aplicveis a categoriais especiais (Parte II, arts. 56 e s.).
    As observaes preliminares deixam claro que no se pretende que as regras descrevam
pormenorizadamente um sistema penitencirio e que, levando-se em conta a grande variedade
de condies legais, sociais, econmicas e geogrficas existentes, no sero aplicadas
indistintamente em todos os lugares. Pretendeu-se, entretanto, estabelecer princpios e regras
bsicos para a organizao penitenciria e o tratamento dos reclusos, que devem servir de
estmulo para esforos no sentido de promover a sua aplicao.
    A primeira parte, conforme explicitam as observaes preliminares, cuida de matrias
relativas  administrao geral dos estabelecimentos penitencirios e se aplica a todas as
categorias de reclusos, quer em foro criminal, quer em foro cvel, incluindo-se aqueles em
priso preventiva ou j condenados, bem como os detidos por medida de segurana ou
medidas de reeducao ordenadas por juiz. Conquanto as regras no tenham como objetivo
enquadrar a organizao de estabelecimentos juvenis, considera-se que as regras de aplicao
geral a eles se aplicam.
    Enuncia-se, de incio, o princpio bsico: a aplicao das regras de forma imparcial, sem
qualquer tipo de discriminao (com base em raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica
ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condio).
Entretanto, as crenas religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertena o recluso
devem ser respeitados.
    Estabelecem-se regras sobre o registro de informaes sobre o preso, como a identidade,
os motivos da deteno e a autoridade que a ordenou e o dia e hora de entrada e sada, alm
da impossibilidade de que algum seja preso sem ordem de deteno vlida, cujos
pormenores tenham sido registrados. Os bens pessoais do detido, quando no puderem manter
sua posse durante a recluso, sero guardados em lugar seguro e conservados em bom estado,
para serem restitudos ao recluso no momento de sua libertao.
    Tambm no momento da admisso, cada recluso deve receber informaes escritas, ou
oralmente, se o preso for analfabeto, sobre o regime aplicvel  sua categoria, sobre as regras
disciplinares do estabelecimento, sobre os meios autorizados para obter informaes e
formular queixas e sobre todos os outros pontos necessrios para conhecer seus direitos e
obrigaes e para se adaptar  vida no estabelecimento. Os requerimentos ou queixas feitos
pelos reclusos devem ser estudados sem demora e respondidos em tempo adequado, salvo se
for inconsistente ou desprovido de fundamento.
    Ademais, as diferentes categorias de reclusos devem ser mantidas em estabelecimentos
separados ou em diferentes zonas, considerando-se o sexo e a idade, alm de antecedentes
penais, razes da deteno e medidas necessrias. Dessa forma, fica estabelecido que, na
medida do possvel, homens e mulheres devem ser detidos em estabelecimentos separados ou
em celas totalmente separadas, os presos preventivos devem ser separados dos condenados,
os presos cveis daqueles presos por motivos penais e os jovens reclusos com relao aos
adultos.
    Quanto aos locais de recluso, as regras definem que no podem ser ocupados por mais de
um recluso, salvo se houver excesso temporrio de populao prisional, quando dois reclusos
podero ficar em uma mesma cela. Tais locais devem atender a todas as exigncias de higiene
e sade. Deve-se garantir tambm vesturio, que no pode ser degradante ou humilhante, e
roupa de cama, alm de alimentao de valor nutritivo adequado, acesso a gua potvel e a
prtica diria de exerccio fsico.
    Ademais, todo estabelecimento penitencirio deve dispor de servios de pelo menos um
mdico qualificado, com conhecimentos em psiquiatria, e de um dentista qualificado. Os
reclusos doentes que necessitarem de cuidados especializados devem ser transferidos e, se o
tratamento hospitalar for prestado no estabelecimento prisional, este deve estar equipado para
oferecer o tratamento adequado. Nos estabelecimentos em que houver reclusas grvidas,
devem existir instalaes especiais para o seu tratamento e, se a criana l nascer, tal fato no
pode constar de seu registro. Dentre outras atribuies do mdico, as regras mnimas preveem
seu dever de examinar o recluso o mais rapidamente possvel, aps a sua admisso no
estabelecimento, para tomar as medidas necessrias, bem como de vigiar a sade fsica e
mental dos reclusos.
    As regras preveem ainda que cada estabelecimento penitencirio deve contar com uma
biblioteca para uso dos reclusos e que, se reunir um nmero suficiente de reclusos de uma
mesma religio, um representante dela deve ser nomeado ou autorizado. Entretanto, se o
recluso se opuser  visita de um representante, sua vontade deve ser respeitada.
    A realidade brasileira demonstra claramente que tais regras no so cumpridas no Brasil:
a superlotao dos presdios, a recluso do preso em cela no separada de outras categorias,
as pssimas condies de higiene e salubridade, abusos fsicos e sexuais das mais variadas
formas, bem como o controle de facto do presdio por organizaes criminosas exemplificam
o quanto ainda se est distante do modelo concebido nas Regras Mnimas.
    Estabelece-se, ainda, que a ordem e a disciplina devem ser mantidas com firmeza, sem,
entretanto, que se imponham mais restries do que as necessrias para a manuteno da
segurana e da boa organizao da vida comunitria. Com efeito, as condutas que constituem
infrao disciplinar, o tipo e a durao das sanes e a autoridade competente para pronunci-
las devem ser determinados por lei ou regulamentao emanada da autoridade administrativa
competente. Ademais, o recluso no pode ser punido sem ser informado da infrao de que 
acusado e sem que tenha oportunidade de apresentar sua defesa.
    As proibies de penas corporais e de colocao em "segredo escuro" e todas as punies
cruis, desumanas ou degradantes devem ser completamente proibidas como sanes
disciplinares. Penas de isolamento, reduo de alimentao ou qualquer outra que possa ser
prejudicial  sade fsica ou mental do recluso no devem ser aplicadas nunca, salvo se o
mdico examinar o recluso e certificar, por escrito, que ele est apto a suport-las. Se
reclusos forem submetidos a tais sanes, o mdico deve visit-los diariamente e apresentar
relatrio se considerar necessrio pr fim ou modificar a sano por razes de sano fsica
ou mental.
    Por oportuno, ressalta-se que, embora sua constitucionalidade no tenha sido julgada pelo
STF, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), includo pela Lei n. 10.792, de 1 de
dezembro de 2003,  Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84),  questionado por parte da
doutrina por ser considerado violador das Regras Mnimas, pela segregao prolongada de
presos sem a observncia dos limites vistos acima.
    Ainda se estabelece que instrumentos como algemas, coletes de fora, correntes e ferros
nunca devem ser aplicados como sano, e estes dois ltimos instrumentos no podem ser
utilizados como instrumentos de coao. Outros instrumentos de coao apenas podem ser
utilizados em circunstncias definidas, tais como por precauo contra evaso durante
transferncia ou por razes mdicas sob indicao do mdico.
    Para permitir contatos com o mundo exterior, as Regras Mnimas aludem expressamente ao
dever de se conceder aos reclusos a possibilidade de comunicar-se com as suas famlias, seja
por meio de correspondncia, seja por meio de visitas, bem como ao dever de mant-los
regularmente informados sobre as notcias mais importantes, por meio de jornais, peridicos
ou outros meios autorizados ou controlados pela administrao.
    H regras tambm sobre a notificao de morte, doena e transferncia, dentre outros fatos
ao recluso e  sua famlia; regras sobre a forma de transferncia, situao em que medidas
apropriadas devem ser tomadas para proteger de insultos, curiosidade ou publicidade e regra
sobre a inspeo regular dos estabelecimentos e servios penitencirios para assegurar que
sejam administrados de acordo com as leis e regulamentos vigentes.
    Finalmente, as Regras Mnimas apresentam as diretrizes para a formao e o trabalho dos
membros do pessoal penitencirio, ressaltando sua misso social de grande importncia, bem
como diretrizes sobre o relacionamento dos funcionrios com os reclusos, especialmente
tendo-se em conta o tratamento com as mulheres.
    A segunda parte, de outro lado, contm regras referentes ao objetivo de reinsero do
recluso na sociedade. As regras aplicveis aos reclusos condenados so tambm aplicadas
aos reclusos alienados e doentes mentais, reclusos detidos ou aguardando julgamento e
condenados por dvidas ou a priso civil, se no forem contraditrias com as regras
especficas dessas sees e se levarem a uma melhoria de condies para tais reclusos.
    Inicialmente, so apresentados os princpios gerais que devem nortear a administrao dos
sistemas penitencirios e os objetivos a que devem atender. Nesse sentido, ressalta-se que as
medidas que resultarem na separao do criminoso, por privarem a pessoa de sua
autodeterminao e de sua liberdade, de forma que o sistema penitencirio no deve agravar o
sofrimento inerente a essa situao, exceto pontualmente, por razes justificveis de
segregao e para a manuteno da disciplina. Elege-se como fim da pena de privao de
liberdade a proteo da sociedade contra o crime, o que s pode ser assegurado se o recluso,
aps seu regresso  liberdade, tenha vontade e aptido para seguir um modo de vida de acordo
com a lei e provendo suas prprias necessidades. Para tanto, diversas medidas so
apresentadas com a finalidade de permitir a reintegrao do recluso  sociedade.
    Para atender  individualizao da pena, cada recluso deve ter sua personalidade
analisada para que lhe seja preparado um programa de tratamento, atendendo s suas
necessidades individuais, suas capacidades e seu estado de esprito.
    O trabalho na priso  apresentado como uma medida apta a aumentar nos reclusos a
capacidade de ganharem a vida honestamente aps a liberdade. Dessa forma, prev-se que a
organizao e os mtodos do trabalho penitencirio devem se aproximar de trabalho
semelhante fora do estabelecimento, garantindo-se aos reclusos os cuidados destinados a
proteger a sade e a segurana dos trabalhadores e que a lei preveja seus direitos de limitao
do tempo de jornada, descanso semanal, remunerao equitativa, indenizao em caso de
acidente de trabalho ou doenas profissionais, dentre outros.
    Tambm para atender ao objetivo de incluso futura do recluso, prev-se que devem ser
tomadas todas as medidas para melhorar sua educao, sendo esta obrigatria para
analfabetos e jovens reclusos, alm de atividades de recreio e culturais. Ademais, observa-se
a necessidade de se prestar ateno  manuteno e  melhora das relaes entre o recluso e a
famlia e de se estimular o recluso a estabelecer relaes com pessoas e organizaes
externas. Faz-se aluso, ainda,  importncia de prestao de assistncia ps-prisional.
    As Regras Mnimas, ento, apresentam o especial tratamento que deve ser conferido aos
reclusos doentes mentais, que no devem ser mantidos em prises, mas transferidos para
estabelecimentos apropriados.
    Quanto aos presos ainda no aguardo de sentena defintiva, estes so presumidos inocentes
e assim devem ser tratados. Devem ser mantidos separados dos condenados, garantindo-se a
eles maiores direitos, como o de ser visitado ou tratado por seu mdico e dentista pessoais e o
de se entrevistar com seu advogado sem que seja ouvido (embora possa ser visto) por
funcionrio da polcia ou do estabelecimento.
    H tambm regras para os pases cuja legislao preveja a priso por dvidas ou por
outras formas pronunciadas por deciso sem natureza penal, no podendo estes ser submetidos
a maiores restries nem ser tratados com maior severidade do que o necessrio para manter a
segurana e a ordem.
    Finalmente, para os presos sem acusao, sem prejuzo do que dispe o art. 9 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que garante a qualquer pessoa privada de sua
liberdade o direito de recorrer a um tribunal para que decida sobre a legalidade de seu
encarceramento, aplicam-se as disposies da Parte I das Regras Mnimas, alm das
aplicadas aos presos preventivos no julgados e dos princpios gerais da Parte II.

                                   QUADRO SINTICO

           Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Presos
    Natureza jurdica de soft law. Mas reflete vrios direitos previstos em tratados
   internacionais.
    Secretrio-Geral da ONU deve ser informado de cinco em cinco anos quanto aos
   progressos feitos para a sua aplicao, bem como que sua adoo.
    Regras levam em conta a grande variedade de condies legais, sociais, econmicas
   e geogrficas existentes, de forma que no sero aplicadas indistintamente em todos
   os lugares.
    A aplicao das regras deve ser feita de forma imparcial, sem qualquer tipo de
   discriminao (com base em raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra,
   origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condio).
   Entretanto, as crenas religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertena o
   recluso devem ser respeitados.
    Devem ser respeitados os demais direitos fundamentais do preso no afetados pela
   restrio de sua liberdade.
    O objetivo  a reinsero social e preveno da reincidncia.



13. Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de
Pessoas, especialmente Mulheres e Crianas, complementar 
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional
    O Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas, especialmente
Mulheres e Crianas, complementar  Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, adotado em Nova Iorque em 15 de novembro de 2000, foi firmado
tendo-se em vista que a preveno e o combate ao trfico de pessoas requer atuao conjunta
dos pases de origem, trnsito e destino, com medidas destinadas a prevenir o trfico, punir os
traficantes e proteger suas vtimas, nos termos de seu prambulo.
    No Brasil, foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 231,
de 29 de maio de 2003, e ratificado em 29 de janeiro de 2004. Entrou em vigor internacional
em 29 de setembro de 2003 e, para o Brasil, em 28 de fevereiro de 2004. Foi finalmente
promulgado pelo Decreto n. 5.017, de 12 de maro de 2004.
    O Protocolo possui vinte artigos, divididos em quatro partes: disposies gerais (arts. 1 a
5), proteo de vtimas de trfico de pessoas (arts. 6 a 8) e preveno, cooperao e
outras medidas (arts. 9 a 13) e disposies finais (arts. 14 a 20).
    No art. 1, explicita-se que o Protocolo completa a Conveno das Naes Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, devendo ser interpretado em conjunto com ela, cujas
disposies aplicam-se, mutatis mutandis, ao Protocolo.
    O art. 2, por sua vez, enuncia quais so os objetivos do Protocolo, quais sejam:
     prevenir e combater o trfico de pessoas, com especial ateno s mulheres e s
crianas; proteger e ajudar as vtimas do trfico, com respeito pleno aos seus direitos
humanos;
     e promover a cooperao entre os Estados Partes com a finalidade de atingir tais
objetivos.
    Ainda nas disposies gerais, o art. 3 apresenta definies para efeitos do Protocolo. O
trfico de pessoas significa:
     O recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento de pessoas.
     Ameaa ou uso da fora ou a outras formas de coao, ao rapto,  fraude, ao engano, ao
abuso de autoridade ou  situao de vulnerabilidade ou  entrega ou aceitao de pagamentos
ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para
fins de explorao.
     A explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras
formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas
similares  escravatura, a servido ou a remoo de rgos.
     O consentimento dado pela vtima ser considerado irrelevante em face de qualquer
explorao descrita.
    De outro lado, se o recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o
acolhimento para fins de explorao se referirem a crianas  assim consideradas qualquer
pessoa com idade inferior a 18 anos , restar configurado o trfico de pessoas, ainda que a
explorao no envolva nenhum dos meios acima referidos.
    O art. 5 exige, por sua vez, que o Estado criminalize dos atos descritos como trfico de
pessoas, que tenham sido praticados intencionalmente, bem como sua tentativa, a participao
como cmplice, a organizao da prtica do trfico ou a conferncia de instrues a outras
pessoas para que a pratiquem. O Protocolo se aplica  preveno, investigao e represso
das infraes estabelecidas quando forem de natureza transnacional e envolverem grupo
criminoso organizado, bem como  proteo das vtimas de tais infraes.
    Na Parte II, o Protocolo dispe sobre as medidas para proteo de vtimas do trfico de
pessoas. Nesse sentido, no art. 6, que diz respeito  assistncia e proteo s vtimas de
trfico de pessoas, fica estabelecido que o Estado proteger a privacidade e a identidade das
vtimas de trfico de pessoas (inclusive com relao aos procedimentos judiciais relativos ao
trfico), nos casos em que se considere apropriado e na medida em que seja permitido pelo
seu direito interno. Ademais, o Estado deve assegurar que seu sistema jurdico ou
administrativo possua medidas que informem s vtimas do trfico, quando for necessrio,
sobre os procedimentos judiciais e administrativos e assistncia para permitir que suas
preocupaes sejam levadas em conta no processo penal instaurado contra o autor das
infraes.
    O Estado ainda deve fornecer medidas que permitam a recuperao fsica, psicolgica e
social das vtimas de trfico de pessoas, em especial alojamento, aconselhamento e
informao, assistncia mdica psicolgica e material e oportunidades de emprego, educao
e formao. O Estado deve ainda promover esforos para garantir a segurana fsica das
vtimas de trfico de pessoas e assegurar que seu sistema jurdico viabilize a possibilidade
de obterem indenizao por danos sofridos.
    No art. 7, o Protocolo estabelece um estatuto das vtimas de trfico de pessoas no Estado
de acolhimento, prevendo que o Estado deve considerar a possibilidade de adotar medidas
que permitam s vtimas de trfico permanecerem em seu territrio a ttulo temporrio ou
permanente.
    Finalmente, no art. 8 o Protocolo versa sobre o repatriamento das vtimas de trfico de
pessoas, de modo que o Estado Parte do qual a vtima  nacional ou tinha residncia
permanente deve facilitar e aceitar sem demora indevida ou injustificada o retorno da pessoa.
Evidentemente, conforme previsto, deve-se levar em conta a segurana da pessoa e a situao
de processo judicial relacionado ao fato de a pessoa ser vtima de trfico.
    Na terceira parte ("Preveno, cooperao e outras medidas"), so determinadas medidas
a serem adotadas pelos Estados para a preveno e combate ao trfico de pessoas e para
proteo s suas vtimas, especialmente mulheres e crianas, tais como campanhas de
informao e de difuso atravs dos rgos de comunicao e iniciativas sociais e
econmicas. Nesse sentido, devem tomar medidas para reduzir os fatores como a pobreza, o
subdesenvolvimento e a desigualdade de oportunidades que possam tornar as pessoas
vulnerveis ao trfico, bem como desencorajar a procura que fomenta atos de explorao de
pessoas conducentes ao trfico.
    O art. 10 prev que os rgos do Estado devem cooperar entre si, mediante troca de
informaes, para verificar se as pessoas que atravessam ou tentam atravessar fronteira
internacional com documentos de viagem pertencentes a terceiros ou sem documentos de
viagem so autores ou vtimas de trfico de pessoas; bem como para verificar os tipos de
documentos de viagem que as pessoas tm utilizado ou tentado utilizar para atravessar uma
fronteira internacional com o objetivo de trfico de pessoas e os meios e mtodos utilizados
por grupos criminosos organizados com o objetivo de trfico de pessoas.
    Os Estados Partes tambm devem assegurar a formao dos agentes dos servios
competentes para a aplicao da lei, dos servios de imigrao ou de outros servios
competentes na preveno do trfico de pessoas; devem reforar os controles fronteirios
necessrios para prevenir e detectar o trfico de pessoas; devem adotar medidas apropriadas
para prevenir a utilizao de meios de transporte explorados por transportadores comerciais
na prtica de trfico de pessoas, dentre outras medidas nas fronteiras (arts. 10 e 11).
    Finalmente, os Estados devem adotar medidas necessrias para a segurana e o controle de
documentos (art. 12), bem como sua legitimidade e validade (art. 13).
    Nas disposies finais o Protocolo estabelece, alm dos dispositivos de praxe, uma
clusula de salvaguarda, pela qual o Protocolo no prejudicar os direitos, obrigaes e
responsabilidades dos Estados e das pessoas por fora do Direito Internacional, incluindo-se
a o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitrio, e se
forem aplicveis a Conveno de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos
Refugiados e ao princpio do non-refoulement.
    Ademais, as medidas do Protocolo devem ser interpretadas e aplicadas de forma que as
vtimas no sejam discriminadas (art. 14, a vtima no pode ser culpada pela situao de
trfico).

                                   QUADRO SINTICO

       Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas,
    especialmente Mulheres e Crianas, complementar  Conveno das Naes
                 Unidas contra o Crime Organizado Transnacional
              Prevenir e combater o trfico de pessoas, com especial ateno s
             mulheres e s crianas;
              Proteger e ajudar as vtimas do trfico, com respeito pleno aos seus
   Objetivos
             direitos humanos; e
              Promover a cooperao entre os Estados Partes com a finalidade de
             atingir tais objetivos.
              "O recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o
              acolhimento de pessoas, recorrendo  ameaa ou uso da fora ou a outras
              formas de coao, ao rapto,  fraude, ao engano, ao abuso de autoridade
              ou  situao de vulnerabilidade ou  entrega ou aceitao de pagamentos
   Definio
              ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha
   de trfico
              autoridade sobre outra para fins de explorao. A explorao incluir, no
   de
              mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de
   pessoas
              explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou
              prticas similares  escravatura, a servido ou a remoo de rgos."
              O consentimento dado pela vtima ser considerado irrelevante em face de
              qualquer explorao descrita.
                 Assistncia e proteo s vtimas de trfico de pessoas (inclusive
   Principais
                proteo da privacidade e da identidade das vtimas de trfico de
   medidas
                pessoas).
   para
                 Medidas que permitam a recuperao fsica, psicolgica e social das
   proteo
                vtimas de trfico de pessoas.
   de
                 Segurana fsica das vtimas de trfico de pessoas.
   vtimas
                 Viabilizao da possibilidade de, no sistema jurdico, as vtimas obterem
   do trfico
                indenizao por danos sofridos.
   de
                 Medidas que permitam s vtimas de trfico permanecerem no territrio
   pessoas
                do Estado Parte a ttulo temporrio ou permanente.



14. Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo
   A Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo foram assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007. A Conveno possui
hoje 155 signatrios e 126 Estados Partes. O Protocolo Facultativo, que diz respeito ao
reconhecimento da competncia do Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
para receber peties individuais, possui 91 signatrios e 76 Estados Partes. A Conveno
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia possui 50 artigos, no divididos
em partes especficas, e seu Protocolo Facultativo possui 18 artigos.
     At 2006, havia uma impressionante lacuna na questo ante a inexistncia de um tratado
internacional universal (celebrado sob os auspcios da ONU) sobre os direitos das pessoas
com deficincia. No que esta questo fosse de pouco interesse: havia, at a edio da
Conveno, vrios diplomas normativos especficos no vinculantes sobre os direitos das
pessoas com deficincia, que compunham a chamada soft law15. Ademais, calcula-se que 10%
da populao mundial possua alguma deficincia (aproximadamente 650 milhes de
pessoas)16. Mas a invisibilidade e a falta de foco das instncias de proteo de direitos
humanos sobre o tema da deficincia gerava assimetria na proteo local, perpetuao de
esteretipos, falta de polticas de apoio e, finalmente, excluso.
     Cabe salientar que a invisibilidade no que tange aos direitos das pessoas com deficincia
 particularmente agravada pela separao existente entre elas e o grupo social majoritrio,
causada por barreiras fsicas e sociais. Mesmo quando h notcia pblica da marginalizao,
h ainda o senso comum de que tal marginalizao  fruto da condio individual (modelo
mdico da deficincia) e no do contexto social. Por exemplo, no caso brasileiro, a
inacessibilidade de alguns locais de votao no Brasil teve como resposta a edio de
resoluo do Tribunal Superior Eleitoral desonerando os eleitores com deficincia de votar
(o que, alis, contraria o dever de votar, previsto na CF/88), ao invs de exigir a modificao
e acessibilidade total destes locais.
     No Brasil, a Conveno foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto
Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do  3 do art. 5 da
Constituio. Portanto, foi incorporada ao direito brasileiro com estatuto normativo
equivalente ao de emenda constitucional. O instrumento de ratificao dos textos foi
depositado junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas em 1 de agosto de 2008, entrando
em vigor para o Brasil, no plano jurdico externo, em 31 de agosto de 2008. A promulgao
deu-se por meio do Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009. O rito utilizado foi o do art. 5,
 3, da CF/88, que concede a esse tratado status equivalente ao de emenda constitucional
(ver abaixo captulo sobre a incorporao dos tratados de direitos humanos ao ordenamento
brasileiro).
     Devemos aqui expor pequena observao sobre a terminologia utilizada na questo. A
expresso "pessoa portadora de deficincia" corresponde quela usada pela Constituio
brasileira (art. 7, XXXI; art. 23, II, art. 24, XIV; art. 37, VIII; art. 203, IV; art. 203, V; art. 208,
III; art. 227,  1, II; art. 227,  2; art. 244). Porm, o termo "portadora" reala o "portador",
como se fosse possvel deixar de ter a deficincia. Assim, a expresso utilizada pela
Organizao das Naes Unidas  "pessoas com deficincia"  "persons with disabilities",
conforme consta da Standard Rules e da Conveno da ONU de 2006. Cabe salientar,
ademais, que, tendo a Conveno em tela status normativo equivalente ao de emenda
constitucional, v-se que houve atualizao constitucional da denominao para "pessoa
com deficincia", que deve, a partir de 2009, ser o termo utilizado.
     Vale ressaltar, nesse ponto, que o medical model, modelo mdico da abordagem da
situao das pessoas com deficincia, via a deficincia como um "defeito" que necessitava
de tratamento ou cura. Quem deveria se adaptar  vida social eram as pessoas com
deficincia, que deveriam ser "curadas". A ateno da sociedade e do Estado, ento, voltava-
se ao reconhecimento dos problemas de integrao da pessoa com deficincia para que esta
desenvolvesse estratgias para minimizar os efeitos da deficincia em sua vida cotidiana. A
adoo deste modelo gerou falta de ateno s prticas sociais que justamente agravavam as
condies de vida das pessoas com deficincia, gerando pobreza, invisibilidade e
perpetuao dos esteretipos das pessoas com deficincia como destinatrias da caridade
pblica (e piedade compungida), negando-lhes a titularidade de direitos como seres humanos.
Alm disso, como a deficincia era vista como "defeito pessoal", a adoo de uma poltica
pblica de incluso no era necessria.
    J o modelo de direitos humanos (ou modelo social) v a pessoa com deficincia como
ser humano, utilizando o dado mdico apenas para definir suas necessidades. A principal
caracterstica desse modelo  sua abordagem de "gozo dos direitos sem discriminao". Este
princpio de antidiscriminao acarreta a reflexo sobre a necessidade de polticas pblicas
para que seja assegurada a igualdade material, consolidando a responsabilidade do Estado e
da sociedade na eliminao das barreiras  efetiva fruio dos direitos do ser humano. Assim,
no se trata mais de exigir da pessoa com deficincia que esta se adapte, mas sim de exigir,
com base na dignidade humana, que a sociedade trate seus diferentes de modo a assegurar a
igualdade material, eliminando as barreiras  sua plena incluso.
    Na primeira parte do art. 1, a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia adota, expressamente, o modelo de direitos humanos, ao estabelecer que seu
propsito  promover, proteger e assegurar o exerccio pleno e equitativo de todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficincia e promover o
respeito pela sua dignidade inerente.
    Na parte final do art. 1, a Conveno estabelece que pessoas com deficincia so aquelas
que tm impedimentos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao
com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com
as demais pessoas. Assim, v-se que, tal qual consta do prembulo, a deficincia 
considerada um conceito social (e no mdico) em evoluo, resultante da interao entre
pessoas com deficincia e as barreiras devidas s atitudes e ao ambiente que impedem a plena
e efetiva participao dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas (prembulo, item "e").
    A espinha dorsal da Conveno  o seu compromisso com a dignidade e os direitos das
pessoas com deficincia, que so tidos como titulares dos direitos e no como objeto ou alvo
da compaixo pblica. J no prembulo da Conveno, ficou estabelecido que, com base na
Declarao Universal dos Direitos Humanos e nos Pactos Internacionais sobre Direitos
Humanos, toda pessoa faz jus a todos os direitos e liberdades ali estabelecidos, sem distino
de qualquer espcie, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com
deficincia os exeram plenamente, sem discriminao.
    Esta viso da Conveno das pessoas com deficincia como rights holders abrange os
direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, inclusive o direito a um padro
mnimo de vida, reafirmando as caractersticas da universalidade, indivisibilidade e
interdependncia do regime jurdico dos direitos humanos no plano internacional.
    Alm de 26 pargrafos em seu prembulo, a Conveno  regida pelos vrios princpios
estabelecidos no art. 3, em especial o princpio do respeito da dignidade humana, da
autonomia individual e a independncia das pessoas. Alm destes princpios diretivos, a
Conveno, que tem um claro desejo de reforo e explicitao, ainda fez meno ao princpio
da no discriminao, igualdade entre o homem e a mulher e da igualdade de oportunidades;
da plena e efetiva participao e incluso na sociedade; do respeito pela diferena e pela
aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade humana e da humanidade;
da acessibilidade e do respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianas com
deficincia e pelo direito das crianas com deficincia de preservar sua identidade.
    Por meio da ratificao da Conveno, cabe ao Brasil adotar todas as medidas
legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessrias para a realizao dos
direitos reconhecidos, bem como eliminar os dispositivos e prticas, que constiturem
discriminao contra pessoas com deficincia. Em sntese, deve o Estado abster-se de
participar em qualquer ato ou prtica incompatvel com a Conveno e assegurar que as
autoridades pblicas e instituies atuem em conformidade com seu texto, alm de tomar todas
as medidas apropriadas para eliminar a discriminao baseada em deficincia, por parte de
qualquer pessoa, organizao ou empresa privada.
    O art. 5 da Conveno estabelece que todas as pessoas so iguais perante e sob a lei e
que fazem jus, sem qualquer discriminao, a igual proteo e igual benefcio da lei. Alm
disso, os Estados devem proibir qualquer discriminao baseada na deficincia e garantiro
s pessoas com deficincia igual e efetiva proteo legal contra a discriminao por qualquer
motivo. Assim, a Conveno alinha-se com a tradio humanista de defesa da igualdade.
Neste sculo XXI, a Conveno zela pelo reconhecimento de direitos para todos (a igualdade
formal dos clssicos do sculo XIX), mas sem se descurar dos instrumentos de promoo da
igualdade material em uma sociedade plural. Esta sociedade plural  marcada pela afirmao
das diferenas, que no pode gerar guetos e incomunicabilidade entre grupos ou culturas, sob
pena de congelar a desigualdade de trato.
    Por isso a Conveno estabelece que, a fim de promover a igualdade e eliminar a
discriminao, os Estados Partes adotaro todas as medidas apropriadas para garantir que a
adaptao razovel seja oferecida. Consequentemente, as medidas especficas que forem
necessrias para acelerar ou alcanar a efetiva igualdade das pessoas com deficincia no
sero consideradas discriminatrias. Nesse contexto, a Conveno reconhece a possibilidade
de os Estados adotarem as chamadas aes afirmativas, que objetivam fornecer condies
estruturais de mudana social, evitando que a discriminao continue atravs de mecanismos
informais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Por essa razo, para dar
efetividade  igualdade, h a necessidade de uma conduta ativa visando a diminuio das
desigualdades e a incluso dos grupos vulnerveis. Com isso, ao afirmar a meta da igualdade
material, a Conveno faz clara opo pela sociedade inclusiva.
    No art. 24, ficou estabelecido o direito das pessoas com deficincia  educao. Para
efetivar esse direito sem discriminao e com base na igualdade de oportunidades, os Estados
asseguraro sistema educacional inclusivo em todos os nveis, bem como o aprendizado ao
longo de toda a vida, para que seja obtido: 1) pleno desenvolvimento do potencial humano e
do senso de dignidade e autoestima, alm do fortalecimento do respeito pelos direitos
humanos e pela diversidade humana; 2) o mximo desenvolvimento possvel da personalidade
e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficincia, assim como de suas habilidades
fsicas e intelectuais; e, finalmente, 3) a participao efetiva das pessoas com deficincia em
uma sociedade livre.
    Para tanto, a Conveno  explcita em estabelecer que as pessoas com deficincia no
podem ser excludas do sistema educacional geral sob alegao de deficincia. Assim, as
crianas com deficincia no podem ser excludas do ensino primrio gratuito e compulsrio
ou do ensino secundrio, sob alegao de que "no acompanham".
    Consequentemente, as pessoas com deficincia devem ter acesso ao ensino primrio
inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundrio, em igualdade de condies com as
demais pessoas na comunidade em que vivem, tendo que ser garantidas as adaptaes de
acordo com as necessidades individuais. Por isso, consta da Conveno que as pessoas com
deficincia devem receber o apoio necessrio, no mbito do sistema educacional geral, com
vistas a facilitar sua efetiva educao, devendo ser adotadas as medidas de apoio
individualizadas e efetivas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadmico e
social, de acordo com a meta de incluso plena.
    A Conveno ainda prev disposies especficas sobre: mulheres com deficincia (art.
6); crianas com deficincia (art. 7); conscientizao (art. 8); acessibilidade (art. 9);
direito  vida (art. 10); situaes de risco e emergncias humanitrias (art. 11);
reconhecimento igual perante a lei (art. 12); acesso  justia (art. 13); liberdade e segurana
da pessoa (art. 14); preveno contra tortura ou tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes (art. 15); preveno contra a explorao, a violncia e o abuso (art. 16); proteo
da integridade da pessoa (art. 17); liberdade de movimentao e nacionalidade (art. 18); vida
independente e incluso na comunidade (art. 19); mobilidade pessoal (art. 20); liberdade de
expresso e de opinio e acesso  informao (art. 21); respeito  privacidade (art. 22);
respeito pelo lar e pela famlia (art. 23); sade (art. 25); habilitao e reabilitao (art. 26);
trabalho e emprego (art. 27); padro de vida e proteo social adequados (art. 28);
participao na vida poltica e pblica (art. 29) e participao na vida cultural e em
recreao, lazer e esporte (art. 30).
    Com relao  sua efetiva implementao, a Conveno prev a obrigao dos Estados
Partes de coletarem dados apropriados, inclusive estatsticos e de pesquisas, para que possam
formular e implementar polticas destinadas a coloc-la em prtica (art. 31). Devem ainda
designar um ou mais de um ponto focal no mbito do Governo para assuntos relacionados com
a implementao da Conveno e devem dar a devida considerao ao estabelecimento ou
designao de um mecanismo de coordenao no mbito do Governo, a fim de facilitar aes
correlatas nos diferentes setores e nveis. Ademais, em conformidade com seus sistemas
jurdico e administrativo, devem manter, fortalecer, designar ou estabelecer estrutura,
incluindo um ou mais de um mecanismo independente, de maneira apropriada, para promover,
proteger e monitorar a implementao da Conveno (art. 33).
   No mbito internacional, estabelece que os Estados Partes devem reconhecer a
importncia da cooperao internacional e de sua promoo, em apoio aos esforos nacionais
para a consecuo do propsito e dos objetivos da Conveno e, assim, devem adotar
medidas apropriadas e efetivas entre os Estados e, de maneira adequada, em parceria com
organizaes internacionais e regionais relevantes e com a sociedade civil e, em particular,
com organizaes de pessoas com deficincia (art. 32).
   A implementao da Conveno  monitorada pelo chamado sistema de relatrios
peridicos, por meio dos quais os Estados se obrigam a enviar informes, nos quais devem
constar as aes que realizaram para a obteno do respeito e garantia dos direitos humanos.
No caso da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, foi criado o Comit
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia composto por 18 especialistas independentes
(12 inicialmente e 18 quando a Conveno alcanar 60 ratificaes), indicados pelos Estados
contratantes para mandatos de quatro anos, com uma reeleio possvel.
   Os Estados devem informar ao citado Comit sobre as medidas legislativas, judiciais ou
administrativas que tenham adotado e que serviram para implementar os dispositivos da
Conveno. A periodicidade na apresentao dos relatrios  feita da seguinte forma: em
primeiro lugar, h o relatrio inicial que deve ser entregue aps dois anos da ratificao da
Conveno; aps este relatrio, outro deve ser entregue a cada quatro anos.
   A Conveno prev que os Estados Partes devem se reunir regularmente em Conferncia
dos Estados Partes a fim de considerar matrias relativas a sua implementao (art. 40).
   O Brasil ainda ratificou o Protocolo Facultativo  Conveno da ONU sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia, sob o mesmo rito do art. 5,  3, da CF/88. De acordo com o
Protocolo, o Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, criado pela Conveno,
pode receber e considerar comunicaes submetidas por pessoas ou grupos de pessoas, ou em
nome deles, sujeitos  sua jurisdio, alegando serem vtimas de violao das disposies da
Conveno pelo referido Estado.

                                  QUADRO SINTICO
      Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
                            Protocolo Facultativo
   Definio de
                 So aquelas que tm impedimentos de natureza fsica, intelectual ou
   "pessoas
                sensorial, as quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir
   com
                sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.
   deficincia"
                   respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a
                  liberdade de fazer as prprias escolhas, e a independncia das
                  pessoas;
                   no discriminao;
                   plena e efetiva participao e incluso na sociedade;
   Princpios      respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com deficincia
   diretivos da   como parte da diversidade humana e da humanidade;
   Conveno       igualdade de oportunidades;
                   acessibilidade;
                   igualdade entre o homem e a mulher;
                   respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianas com
                  deficincia e pelo direito das crianas com deficincia de preservar sua
                  identidade.


                     Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer
                    outra natureza, necessrias para a realizao dos direitos
                    reconhecidos, bem como eliminar os dispositivos e prticas, que
   Principais       constiturem discriminao contra pessoas com deficincia.
   obrigaes        O Estado deve abster-se de participar em qualquer ato ou prtica
   assumidas        incompatvel com a Conveno e assegurar que as autoridades
   pelos Estados    pblicas e instituies atuem em conformidade com seu texto, alm
                    de tomar todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminao
                    baseada em deficincia, por parte de qualquer pessoa, organizao
                    ou empresa privada.
                 Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, com
   Mecanismos
                 competncia para:
   de
                  Exame dos relatrios peridicos
   monitoramento
                  Exame de peties das vtimas



15. Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas
contra o Desaparecimento Forado
    A Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento
Forado foi assinada em Paris, em 6 de fevereiro de 2007, contando hoje com 91 pases
signatrios e 37 Estados Partes. Pelo Brasil, a Conveno foi assinada em 6 de fevereiro de
2007, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 661, publicado
em 1 de setembro de 2010, e ratificada em 29 de novembro de 2010.
    Foi firmada aps a adoo da Declarao sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra os
Desaparecimentos Forados pela Assembleia Geral das Naes Unidas (Resoluo n. 47/133,
de 18 de dezembro de 1992), tendo em vista a gravidade do desaparecimento forado, que
constitui crime e, em determinadas circunstncias definidas pelo direito internacional, crime
contra a humanidade. Nesse sentido, em seu prembulo, a Conveno ressalta a necessidade
de prevenir o desaparecimento forado e de combater a impunidade nesses casos, afirmando
o direito  verdade das vtimas sobre as circunstncias do desaparecimento forado e o
destino da pessoa desaparecida, bem como o direito  liberdade de buscar, receber e difundir
informao com este fim.
    Trata-se de um importante instrumento para o Brasil, especialmente porque a Conveno
Interamericana sobre o Desaparecimento Forado, embora tenha sido aprovada pelo
Congresso Nacional, no foi ainda ratificada pelo pas.
    A Conveno possui o prembulo e 45 artigos, divididos em trs partes, que podem ser
assim esquematizadas: (i) Parte I: obrigaes estatais, direitos e garantias (arts. 1 a 25); (ii)
Parte II: Comit contra Desaparecimentos Forados (arts. 26 a 36) e (iii) Parte III:
disposies finais (arts. 37 a 45).
    Iniciando a Parte I, o art. 1 enuncia: nenhuma pessoa ser submetida a desaparecimento
forado e nenhuma circunstncia excepcional, seja estado de guerra ou ameaa de guerra,
instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica, poder ser invocada
como justificativa para o desaparecimento forado.
    Em seguida, o art. 2 define o desaparecimento forado como "a priso, a deteno, o
sequestro ou qualquer outra forma de privao de liberdade que seja perpetrada por agentes
do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas agindo com a autorizao, apoio ou
aquiescncia do Estado, e a subsequente recusa em admitir a privao de liberdade ou a
ocultao do destino ou do paradeiro da pessoa desaparecida, privando-a assim da proteo
da lei".
    Trata-se de definio bastante semelhante  j adotada pela Conveno Interamericana
sobre o Desaparecimento Forado. J no art. 24 a Conveno define como vtima a pessoa
desaparecida e todo indivduo que tiver sofrido dano como resultado direto de um
desaparecimento forado.
    No art. 5, a Conveno determina que a prtica generalizada ou sistemtica de
desaparecimento forado constitui crime contra a humanidade, tal como define o direito
internacional aplicvel, o qual est sujeito s consequncias nele previstas.
    O art. 3 determina ao Estado Parte a adoo de medidas apropriadas para investigar os
atos definidos no art. 2, cometidos por pessoas ou grupos de pessoas que atuem sem a
autorizao, o apoio ou a aquiescncia do Estado, bem como para levar os responsveis 
justia. Ademais, a Conveno estabelece um mandado de criminalizao, ao determinar que
os Estados tomem as medidas necessrias para assegurar que o desaparecimento forado
constitua crime em conformidade com o seu direito penal. Em seguida, o art. 6 determina que
os Estados Partes tomem as medidas necessrias para responsabilizar penalmente, ao menos:
    a) toda pessoa que cometa, ordene, solicite ou induza a prtica de um desaparecimento
forado, tente pratic-lo, seja cmplice ou partcipe do ato;
    b) o superior que: (i) tiver conhecimento de que os subordinados sob sua autoridade e
controle efetivos estavam cometendo ou se preparavam para cometer um crime de
desaparecimento forado, ou que tiver conscientemente omitido informao que o indicasse
claramente; (ii) tiver exercido sua responsabilidade e controle efetivos sobre as atividades
relacionadas com o crime de desaparecimento forado; e (iii) tiver deixado de tomar todas as
medidas necessrias e razoveis a seu alcance para prevenir ou reprimir a prtica de um
desaparecimento forado, ou de levar o assunto ao conhecimento das autoridades competentes
para fins de investigao e julgamento.
    Ademais, nenhuma ordem ou instruo de autoridade pblica civil, militar ou de outra
natureza pode ser utilizada para justificar um crime de desaparecimento forado.
    Alm de criminalizar a conduta, o Estado Parte deve fazer com que o crime seja punvel
com penas apropriadas, que levem em conta a sua gravidade. Entretanto, podero ser
definidas circunstncias atenuantes, especialmente para pessoas que, tendo participado do
cometimento de um desaparecimento forado, efetivamente contribuam para a reapario com
vida da pessoa desaparecida, ou possibilitem o esclarecimento desses casos ou a
identificao dos responsveis por eles. Por outro lado, podero ser definidas tambm
circunstncias agravantes, especialmente em caso de morte da pessoa desaparecida ou do
desaparecimento forado de gestantes, menores, pessoas com deficincia ou outras pessoas
particularmente vulnerveis (art. 7).
    Com relao  prescrio penal do crime de desaparecimento forado (art. 8), o Estado
Parte que adot-la deve tomar as medidas necessrias para assegurar que o prazo seja de
longa durao e proporcional  extrema seriedade desse crime e que sua contagem se inicie
no momento em que cessar o desaparecimento forado, considerando-se a sua natureza
permanente. Em paralelo, cada Estado Parte deve garantir s vtimas de desaparecimento
forado o direito a um recurso efetivo durante o prazo de prescrio.
    Ademais, o Estado deve tomar as medidas necessrias para instituir sua jurisdio sobre o
crime de desaparecimento forado quando o crime for cometido em qualquer territrio sob sua
jurisdio ou a bordo de um navio ou aeronave que estiver registrado no referido Estado;
quando o suposto autor do crime for um nacional desse Estado ou quando a pessoa
desaparecida for nacional desse Estado e este o considere apropriado. Deve tambm tomar
medidas necessrias para estabelecer sua jurisdio sobre o crime de desaparecimento
forado quando o suposto autor do crime encontrar-se em territrio sob sua jurisdio, salvo
se extradit-lo ou entreg-lo a outro Estado, de acordo com suas obrigaes internacionais, ou
entreg-lo a uma corte penal internacional, cuja jurisdio reconhea. Entretanto, a Conveno
no exclui qualquer outra jurisdio penal exercida em conformidade com o direito interno
(art. 9).
    No art. 10, a Conveno estabelece que, caso uma pessoa suspeita de ter cometido um
crime de desaparecimento forado esteja em territrio de um Estado Parte, este, aps o exame
da informao disponvel e se considerar que as circunstncias assim o justifiquem, pode
proceder  deteno dessa pessoa ou adotar outras medidas legais necessrias para assegurar
sua permanncia. Nesses casos, ser imediatamente iniciado um inqurito ou investigaes
para apurar os fatos. A pessoa detida nesses termos tem o direito de comunicar-se
imediatamente com o representante mais prximo do Estado de que  nacional ou, caso se trate
de pessoa aptrida, com o representante do Estado onde habitualmente resida.
    J o art. 11 estabelece que o Estado Parte no territrio de cuja jurisdio se encontre uma
pessoa suspeita de haver cometido crime de desaparecimento forado, caso no conceda sua
extradio ou a sua entrega a outro Estado, de acordo com suas obrigaes internacionais, ou
sua entrega a uma corte penal internacional cuja jurisdio tenha reconhecido, deve submeter
o caso a suas autoridades competentes para fins de ajuizamento da ao penal. Em paralelo,
toda pessoa investigada por crime de desaparecimento forado ter a garantia de tratamento
justo em todas as fases do processo e dever beneficiar-se de um julgamento justo, ante uma
corte ou tribunal de justia competente, independente e imparcial estabelecido por lei.
    Ademais, o art. 13 prev que, para fins de extradio entre os Estados Partes, o crime de
desaparecimento forado no pode ser considerado crime poltico, um delito conexo a um
crime poltico, nem um crime de motivao poltica. Dessa forma, um pedido de extradio
fundado em um crime desse tipo no poder ser recusado por este nico motivo. Alm disso, o
crime de desaparecimento forado deve estar entre os crimes passveis de extradio em
qualquer tratado celebrado entre Estados Partes antes da entrada em vigor da Conveno e os
Estados Partes assumem o compromisso de incluir o crime de desaparecimento forado entre
os crimes passveis de extradio em todos os tratados de extradio que vierem a firmar. A
Conveno tambm pode ser considerada como a base legal necessria para extradies
relativas ao crime de desaparecimento forado, se um Estado Parte condicionar a extradio 
existncia de um tratado e no o tiver com outro Estado Parte. Por outro lado, os Estados
Partes que no condicionarem a extradio  existncia de um tratado reconhecero o crime de
desaparecimento forado como passvel de extradio entre si. Em todos esses casos, a
extradio est sujeita s condies estipuladas pela legislao do Estado Parte requerido ou
pelos tratados de extradio aplicveis, o que inclui as condies relativas  pena mnima
exigida para a extradio e  motivao pela qual o Estado Parte requerido poder recusar a
extradio ou sujeit-la a certas condies. Por outro lado, nada da Conveno pode ser
interpretado no sentido de obrigar o Estado Parte requerido a conceder a extradio, se este
tiver razes substantivas para crer que o pedido tenha sido apresentado com o propsito de
processar ou punir uma pessoa com base em razes de sexo, raa, religio, nacionalidade,
origem tnica, opinies polticas ou afiliao a determinado grupo social, ou que a aceitao
do pedido causaria dano quela pessoa por qualquer dessas razes.
    O Estado deve assegurar a qualquer indivduo que alegue que algum foi vtima de
desaparecimento forado o direito de relatar os fatos s autoridades competentes, as quais
examinaro as alegaes pronta e imparcialmente e, caso necessrio, instauraro sem demora
uma investigao completa e imparcial. Ademais, medidas apropriadas devem ser tomadas,
caso necessrio, para assegurar que o denunciante, as testemunhas, os familiares da pessoa
desaparecida e seus defensores, bem como os participantes da investigao, sejam protegidos
contra maus-tratos ou intimidao em decorrncia da denncia ou de qualquer declarao
prestada. Ainda, caso haja motivos razoveis para crer que uma pessoa tenha sido vtima de
desaparecimento forado, as autoridades instauraro uma investigao, mesmo que no tenha
havido denncia formal.
    Tambm deve assegurar que as autoridades mencionadas tenham os poderes e recursos
necessrios para conduzir eficazmente a investigao, inclusive acesso  documentao e a
outras informaes que lhe sejam relevantes, bem como tenham acesso, se necessrio
mediante autorizao prvia de autoridade judicial, emitida com brevidade, a qualquer local
de deteno ou qualquer outro local onde existam motivos razoveis que levem a crer que a
pessoa desaparecida se encontre. O Estado deve tambm adotar as medidas necessrias para
prevenir e sancionar atos que obstruam o desenvolvimento da investigao e assegurar que
pessoas suspeitas de haverem cometido o crime de desaparecimento forado no estejam em
posio que possa influenciar o andamento da investigao por meio de presso ou atos de
intimidao ou represlia dirigidos contra o denunciante, as testemunhas, os familiares da
pessoa desaparecida ou seus defensores, ou contra quaisquer pessoas que participarem da
investigao.
    A Conveno estabelece, em seu art. 14, que os Estados devem prestar mutuamente toda a
assistncia judicial possvel no que diz respeito a processos penais relativos a um crime de
desaparecimento forado, inclusive disponibilizando toda evidncia em seu poder que for
necessria ao processo. Tal assistncia judicial est sujeita s condies previstas no direito
interno do Estado Parte requerido ou nos tratados de cooperao judicial aplicveis,
incluindo, em particular, os motivos pelos quais o Estado Parte requerido poder recusar-se a
conceder assistncia judicial recproca, ou sujeit-la a certas condies. Alm disso, o art. 15
determina que os Estados Partes cooperem entre si e prestem a mxima assistncia recproca
para assistir as vtimas de desaparecimento forado e para a busca, localizao e libertao
de pessoas desaparecidas e, na eventualidade de sua morte, para exum-las, identific-las e
restituir seus restos mortais.
    Pela Conveno, nenhum Estado Parte pode expulsar, entregar ou extraditar uma pessoa a
outro Estado onde haja razes fundadas para crer que a pessoa correria o risco de ser vtima
de desaparecimento forado. Para avali-lo, as autoridades competentes devem levar em
conta todas as consideraes pertinentes, inclusive, se couber, a existncia no Estado em
questo de um padro de violaes sistemticas, graves, flagrantes e macias dos direitos
humanos ou graves violaes do direito internacional humanitrio (art. 16).
    O art. 17 prev que nenhuma pessoa ser detida em segredo. Ademais, estabelece que,
sem prejuzo de outras obrigaes internacionais do Estado Parte em matria de privao de
liberdade, cada Estado Parte, em sua legislao: (i) deve estabelecer as condies sob as
quais pode ser emitida autorizao para a privao de liberdade; (ii) deve indicar as
autoridades facultadas a ordenar a privao de liberdade; (iii) deve garantir que toda pessoa
privada de liberdade seja mantida unicamente em locais de deteno oficialmente
reconhecidos e supervisionados; (iv) deve garantir que toda pessoa privada de liberdade seja
autorizada a comunicar-se com seus familiares, advogados ou qualquer outra pessoa de sua
escolha e a receber sua visita, de acordo com as condies estabelecidas em lei, ou, no caso
de um estrangeiro, de comunicar-se com suas autoridades consulares, de acordo com o direito
internacional aplicvel; (v) deve garantir acesso de autoridades e instituies competentes e
legalmente autorizadas aos locais onde houver pessoas privadas de liberdade, se necessrio
mediante autorizao prvia de uma autoridade judicial e, por fim, (vi) deve garantir que toda
pessoa privada de liberdade ou, em caso de suspeita de crime de desaparecimento forado,
por encontrar-se a pessoa privada de liberdade incapaz de exercer esse direito, quaisquer
outras pessoas legitimamente interessadas, tais como seus familiares, representantes ou
advogado, possam, em quaisquer circunstncias, iniciar processo perante uma corte, para que
esta decida sem demora quanto  legalidade da privao de liberdade e ordene a soltura da
pessoa, no caso de tal privao de liberdade ser ilegal.
    O Estado deve ainda assegurar a compilao e a manuteno de um ou mais registros
oficiais ou pronturios atualizados de pessoas privadas de liberdade, os quais contero certas
informaes determinadas pela Conveno e sero prontamente postos  disposio, mediante
solicitao, de qualquer autoridade judicial ou de qualquer outra autoridade ou instituio
competente, ao amparo do direito interno ou de qualquer instrumento jurdico internacional
relevante de que o Estado Parte seja parte.
    Ademais, cada Estado Parte deve garantir a quaisquer pessoas com interesse legtimo
nessa informao, tais como familiares da pessoa privada de liberdade, seus representantes ou
seu advogado, o acesso a pelo menos as seguintes informaes: autoridade que ordenou a
privao de liberdade; data, hora e local em que a pessoa foi privada de liberdade e admitida
no local de privao de liberdade; autoridade que controla a privao de liberdade; local
onde se encontra a pessoa privada de liberdade e, no caso de transferncia para outro local de
privao de liberdade, o destino e a autoridade responsvel pela transferncia; data, hora e
local da soltura; dados sobre o estado de sade da pessoa privada de liberdade; e, em caso de
falecimento durante a privao de liberdade, as circunstncias e causa do falecimento e o
destino dado aos restos mortais (art. 18).
    Esse direito s pode ser restringido em caso de estrita necessidade previsto por lei, e de
maneira excepcional, quando a pessoa estiver sob proteo da lei e a privao de liberdade
estiver sujeita a controle judicial; quando a transmisso da informao puder afetar de
maneira adversa a privacidade ou a segurana da pessoa; obstruir uma investigao criminal;
ou por outros motivos equivalentes, de acordo com a lei, em conformidade com o direito
internacional aplicvel e com os objetivos da Conveno. Deve-se assegurar s pessoas com
interesse legtimo na informao o direito a um rpido e efetivo recurso judicial como meio de
obter sem demora as informaes previstas nessa disposio, o qual no poder sob qualquer
circunstncia ser suspenso ou restringido (art. 20).
    Os dados pessoais que forem coletados e/ou transmitidos no mbito da busca por uma
pessoa desaparecida, incluindo os dados mdicos e genticos, no podem ser utilizados ou
disponibilizados para outros propsitos que no a referida busca, o que no prejudica a
utilizao de tais informaes em procedimentos criminais relativos ao crime de
desaparecimento forado ou ao exerccio do direito de obter reparao. A coleta,
processamento, utilizao e armazenamento de dados pessoais no devem infringir ou ter o
efeito de infringir os direitos humanos, as liberdades fundamentais ou a dignidade humana de
um indivduo (art. 19).
    O art. 21 prev que cada Estado Parte deve tomar as medidas necessrias para assegurar
que as pessoas privadas de liberdade sejam libertadas de forma que permita verificar com
certeza terem sido elas efetivamente postas em liberdade. Ademais, deve adotar as medidas
necessrias para assegurar a integridade fsica dessas pessoas e sua capacidade de exercer
plenamente seus direitos quando da soltura, sem prejuzo de quaisquer obrigaes a que essas
pessoas possam estar sujeitas em conformidade com a legislao nacional.
    Os Estados devem tambm tomar as medidas necessrias para prevenir e punir a conduta
de retardar ou obstruir os recursos das pessoas privadas de liberdade (para decidir sobre a
legalidade da priso) e os relativos ao direito  informao anteriormente mencionado.
Tambm devem ser punidas as condutas de deixar de registrar a privao de liberdade de
qualquer pessoa, bem como registrar informao que o agente responsvel pelo registro
oficial sabia ou deveria saber ser errnea e recusar prestar informao sobre a privao de
liberdade de uma pessoa, ou prestar informao inexata, apesar de preenchidos os requisitos
legais para o fornecimento dessa informao (art. 22).
    Ainda, os Estados devem assegurar que a formao dos agentes responsveis pela
aplicao da lei, civis ou militares, de pessoal mdico, de funcionrios pblicos e de
quaisquer outras pessoas suscetveis de envolvimento na custdia ou no tratamento de pessoas
privadas de liberdade, inclua a educao e a informao necessrias ao respeito das
disposies pertinentes da Conveno, com o objetivo de prevenir o envolvimento de tais
agentes em desaparecimentos forados, ressaltar a importncia da preveno e da
investigao desses crimes e assegurar que seja reconhecida a necessidade urgente de
resolver esses casos. Devem ainda assegurar que sejam proibidas ordens ou instrues
determinando, autorizando ou incentivando desaparecimentos forados e que as pessoas que
se recusarem a obedecer ordens dessa natureza no sejam punidas. Por fim, devem assegurar
que as pessoas que tiverem motivo para crer que um desaparecimento forado ocorreu ou est
sendo planejado, levem o assunto ao conhecimento de seus superiores e, quando necessrio,
das autoridades competentes ou dos rgos investidos de poder de reviso ou recurso (art.
23).
    O art. 24 diz respeito s vtimas de desaparecimento forado. Assim, toda vtima tem o
direito de saber a verdade sobre as circunstncias do desaparecimento forado, o andamento e
os resultados da investigao e o destino da pessoa desaparecida, devendo o Estado Parte
tomar medidas apropriadas a esse respeito. Ademais, o Estado deve tomar todas as medidas
cabveis para procurar, localizar e libertar pessoas desaparecidas e, no caso de morte,
localizar, respeitar e devolver seus restos mortais, alm de assegurar que sua legislao
garanta s vtimas o direito de obter reparao e indenizao rpida, justa e adequada. O
direito  obteno de reparao abrange danos materiais e morais e, se couber, outras formas
de reparao como restituio, reabilitao, satisfao (inclusive o restabelecimento da
dignidade e da reputao) e garantias de no repetio. Cada Estado Parte deve adotar as
providncias cabveis em relao  situao jurdica das pessoas desaparecidas cujo destino
no tiver sido esclarecido, bem como  situao de seus familiares, no que diz respeito 
proteo social, a questes financeiras, ao direito de famlia e aos direitos de propriedade.
Ainda, deve garantir o direito de fundar e participar livremente de organizaes e associaes
que tenham por objeto estabelecer as circunstncias de desaparecimentos forados e o destino
das pessoas desaparecidas, bem como assistir as vtimas desses crimes.
    Por fim, o art. 25 prev que cada Estado Parte deve tomar as medidas necessrias para
prevenir e punir penalmente a apropriao ilegal de crianas submetidas a desaparecimento
forado, de filhos cujo pai, me, ou guardio legal for submetido a esse crime, ou de filhos
nascidos durante o cativeiro de me submetida a desaparecimento forado. Ademais, deve
adotar medidas para prevenir e punir penalmente a falsificao, ocultao ou destruio de
documentos comprobatrios da verdadeira identidade das mencionadas crianas. Tambm
devem ser adotadas providncias para procurar e identificar as crianas e restitu-las a suas
famlias de origem, em conformidade com os procedimentos legais e os acordos
internacionais aplicveis. Para a procura, identificao e localizao das crianas, os Estados
devem assistir uns aos outros. Ainda, tendo em vista a necessidade de assegurar o melhor
interesse da criana e seu direito de preservar ou de ter restabelecida sua identidade,
inclusive nacionalidade, nome e relaes familiares reconhecidos pela lei, os Estados Partes
que reconhecerem um sistema de adoo ou outra forma de concesso de guarda de crianas
devem estabelecer procedimentos jurdicos para rever o sistema de adoo ou concesso de
guarda e, quando apropriado, para anular qualquer adoo ou concesso de guarda de crianas
resultante de desaparecimento forado. Em todos os casos, o melhor interesse da criana
merece considerao primordial, e a criana que for capaz de formar opinio prpria ter o
direito de express-la livremente,  qual se dar o peso devido de acordo com a idade e a
maturidade da criana.
    Na Parte II, a Conveno estabelece a criao do Comit contra Desaparecimentos
Forados17.
    Um relatrio sobre as medidas tomadas pelo Estado em cumprimento das obrigaes
assumidas ao amparo da Conveno deve ser enviado pelo Estado Parte ao Comit, dentro de
dois anos contados a partir da data de entrada em vigor do texto para o Estado Parte
interessado.
    Ainda  possvel a submisso ao Comit, em regime de urgncia, de pedido de busca e
localizao de uma pessoa desaparecida por seus familiares ou por seus representantes legais,
advogado ou qualquer pessoa por eles autorizada, bem como por qualquer outra pessoa
detentora de interesse legtimo. Tambm h a possibilidade de o Estado reconhecer a
competncia do Comit para receber comunicaes individuais ou interestatais.
    Caso receba informao confivel de que um Estado Parte est incorrendo em grave
violao do disposto na Conveno, o Comit pode, aps consulta ao Estado em questo,
encarregar um ou vrios de seus membros a empreender uma visita a esse Estado e a inform-
lo a respeito o mais prontamente possvel.
    Por fim, a Parte III da Conveno contm suas disposies finais. O art. 37 dispe que
nada do que nela disposto afetar quaisquer outras disposies mais favorveis  proteo das
pessoas contra desaparecimentos forados contempladas no direito de um Estado Parte ou no
direito internacional em vigor para o referido Estado. Ademais, conforme prev o art. 43, a
Conveno no afeta as disposies de direito internacional humanitrio, incluindo as
obrigaes das Altas Partes Contratantes das quatro Convenes de Genebra de 12 de agosto
de 1949 e de seus dois Protocolos Adicionais de 8 de junho de 1977, nem a possibilidade que
qualquer Estado Parte tem de autorizar o Comit Internacional da Cruz Vermelha a visitar
locais de deteno, em situaes no previstas pelo direito internacional humanitrio.
   Os demais dispositivos versam sobre: assinatura, ratificao e adeso (art. 38); entrada em
vigor (art. 39); notificaes do Secretrio-Geral da ONU (art. 40); aplicao a todas as
unidades dos Estados federativos (art. 41); submisso de controvrsias a arbitragem ou 
Corte Internacional de Justia (art. 42); emenda  Conveno (art. 44) e idiomas (art. 45).
                                     QUADRO SINTICO

        Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra o
                            Desaparecimento Forado
               Desaparecimento forado: a priso, a deteno, o sequestro ou
              qualquer outra forma de privao de liberdade que seja perpetrada por
              agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas agindo com a
              autorizao, apoio ou aquiescncia do Estado, e a subsequente recusa
   Definies em admitir a privao de liberdade ou a ocultao do destino ou do
              paradeiro da pessoa desaparecida, privando-a assim da proteo da lei.
               Vtima de desaparecimento forado: a pessoa desaparecida e todo
              indivduo que tiver sofrido dano como resultado direto de um
              desaparecimento forado.
               Criminalizao, investigao e punio do desaparecimento forado.
               Manuteno de informaes sobre pessoas privadas de liberdade.
               Prevenir e punir a conduta de retardar ou obstruir os recursos das
              pessoas privadas de liberdade (para decidir sobre a legalidade da priso)
              e relativos ao direito  informao sobre pessoas privadas de liberdade.
               Prevenir e punir as condutas de deixar de registrar a privao de
   Principais
              liberdade de qualquer pessoa, bem como registrar informao que o
   obrigaes
              agente responsvel pelo registro oficial sabia ou deveria saber ser
   assumidas
              errnea e recusar prestar informao sobre a privao de liberdade de
   pelos
              uma pessoa, ou prestar informao inexata, apesar de preenchidos os
   Estados
              requisitos legais para o fornecimento dessa informao.
               Assegurar que a formao dos agentes responsveis pela aplicao da
              lei, civis ou militares, de pessoal mdico, de funcionrios pblicos e de
              quaisquer outras pessoas suscetveis de envolvimento na custdia ou no
              tratamento de pessoas privadas de liberdade, inclua a educao e a
              informao necessrias a respeito do desaparecimento forado.
               Tomar todas as medidas cabveis para procurar, localizar e libertar
              pessoas desaparecidas e, no caso de morte, localizar, respeitar e
   Principais devolver seus restos mortais.
   obrigaes  Assegurar que sua legislao garanta s vtimas o direito de obter
   assumidas reparao e indenizao rpida, justa e adequada.
   pelos       Prevenir e punir penalmente a apropriao ilegal de crianas
   Estados    submetidas a desaparecimento forado, de filhos cujo pai, me, ou
              guardio legal for submetido a esse crime, ou de filhos nascidos durante
              o cativeiro de me submetida a desaparecimento forado.
                 Nenhuma pessoa ser submetida a desaparecimento forado.
                 Nenhuma circunstncia excepcional, seja estado de guerra ou ameaa
                de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia
                pblica, poder ser invocada como justificativa para o desaparecimento
                forado.
                 Direito de qualquer indivduo que alegue que algum foi vtima de
   Principais   desaparecimento forado de relatar os fatos s autoridades competentes,
   direitos e   as quais examinaro as alegaes pronta e imparcialmente e, caso
   garantias    necessrio, instauraro sem demora uma investigao completa e
                imparcial.
                 Direito de no ser detido em segredo.
                 Direito de informao acerca das pessoas privadas de liberdade.
                 Direito das vtimas de desaparecimento forado de saber a verdade
                sobre as circunstncias do desaparecimento forado, o andamento e os
                resultados da investigao e o destino da pessoa desaparecida.


                 Comit contra Desaparecimentos Forados, com competncia para:
                  Exame de relatrios apresentados pelos Estados Partes, sobre as
                 medidas tomadas em cumprimento das obrigaes assumidas ao
                 amparo da Conveno, dentro de dois anos contados a partir da data
   Mecanismos    de sua entrada em vigor para o Estado Parte interessado.
   de
                  Exame de comunicaes interestatais.
   monitoramento
                  Exame de peties individuais.
                  Possibilidade de exame de pedido de busca e localizao de uma
                 pessoa desaparecida, em regime de urgncia.
                  Visita ao Estado Parte.



16. Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de
Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas
Famlias
   A Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e dos Membros das suas Famlias foi adotada pela Assembleia Geral da ONU por
meio da Resoluo n. 45/158, de 18 de dezembro de 1990, em Nova Iorque. Entrou em vigor
em 1 de julho de 2003, conforme determina seu art. 87, possuindo 35 pases signatrios e 46
Estados Partes18. No Brasil, em 15 de dezembro de 2010, o Poder Executivo submeteu a
apreciao de seu texto ao Congresso Nacional por meio da Mensagem de Acordos,
convnios, tratados e atos internacionais  MSC n. 696/2010, a qual ainda est em
tramitao19.
    O tratado foi elaborado tendo em vista uma srie de diplomas internacionais j existentes
sobre a questo do direito dos trabalhadores migrantes, bem como considerando a amplitude
do fenmeno da migrao, nessa era de globalizao. Seu objetivo fundamental foi
estabelecer normas para uniformizar princpios fundamentais relativos ao tratamento dos
trabalhadores migrantes e de suas famlias, por meio de uma proteo internacional adequada,
especialmente tendo em vista sua situao de vulnerabilidade e seu afastamento do Estado de
origem.
    A elaborao do tratado considerou ainda os problemas das migraes irregulares, em que
os trabalhadores so frequentemente empregados em condies de trabalho menos favorveis
que outros, o que leva a que se procure tal mo de obra a fim de se beneficiar da concorrncia
desleal. Assim, seu texto considerou a necessidade de encorajar a adoo de medidas
adequadas para prevenir e eliminar os movimentos clandestinos e o trfico dos trabalhadores
migrantes, assegurando, ao mesmo tempo, a proteo dos direitos fundamentais desses
trabalhadores. Nesse passo, considerou-se que o emprego dos trabalhadores migrantes em
situao irregular seria desencorajado se os direitos humanos fundamentais de todos os
trabalhadores migrantes fossem mais amplamente reconhecidos.
    O texto da Conveno possui o prembulo e 93 artigos, divididos em nove partes.
    Na Parte I, a Conveno cuida de seu alcance e traz definies. No art. 1, determina sua
aplicao, salvo disposio em contrrio em seu prprio texto, a todos os trabalhadores
migrantes e aos membros das suas famlias sem qualquer distino fundada nomeadamente no
sexo, raa, cor, lngua, religio ou convico, opinio poltica, origem nacional, tnica ou
social, nacionalidade, idade, posio econmica, patrimnio, estado civil, nascimento ou
outra situao. Aplica-se tambm a todo o processo migratrio dos trabalhadores migrantes e
membros das suas famlias (preparao da migrao, a partida, o trnsito e a durao total da
estada, a atividade remunerada no Estado de emprego, bem como o regresso ao Estado de
origem ou ao Estado de residncia habitual).
    No art. 2 so definidos os conceitos relevantes de trabalhador migrante para os fins da
Conveno e nos arts. 4 e 6 so apresentadas outras definies, abaixo esquematizadas:
Trabalhador   Pessoa que vai exercer, exerce ou exerceu uma atividade remunerada
migrante      num Estado de que no  nacional.
              Trabalhador migrante que conserva a sua residncia habitual num
Trabalhador
              Estado vizinho a que regressa, em princpio, todos os dias ou, pelo
fronteirio
              menos, uma vez por semana.
Trabalhador   Trabalhador migrante cuja atividade, pela sua natureza, depende de
sazonal       condies sazonais e s se realiza durante parte do ano.
              Abrange os pescadores e designa o trabalhador migrante empregado
Martimo
              a bordo de um navio matriculado num Estado de que no  nacional.
Trabalhador
numa          Trabalhador migrante empregado numa estrutura martima que se
estrutura     encontra sob a jurisdio de um Estado de que no  nacional.
martima
              Trabalhador migrante que, tendo a sua residncia habitual num
Trabalhador
              Estado, tem de viajar para outros Estados por perodos curtos, devido
itinerante
               natureza da sua ocupao.
Trabalhador   Trabalhador migrante admitido num Estado de emprego por tempo
vinculado a   definido para trabalhar unicamente num projeto concreto conduzido
um projeto    pelo seu empregador nesse Estado.
                  (i) Que tenha sido enviado pelo seu empregador, por um perodo
                  limitado e definido, a um Estado de emprego para a realizar uma tarefa
                  ou funo especfica; ou
                  (ii) Que realize, por um perodo limitado e definido, um trabalho que
   Trabalhador    exige competncias profissionais, comerciais, tcnicas ou altamente
   com            especializadas de outra natureza; ou
   emprego        (iii) Que, a pedido do seu empregador no Estado de emprego, realize,
   especfico     por um perodo limitado e definido, um trabalho de natureza transitria
                  ou de curta durao;
                  e que deva deixar o Estado de emprego ao expirar o perodo
                  autorizado de residncia, ou mais cedo, se deixa de realizar a tarefa ou
                  funo especfica ou o trabalho inicial.
                Trabalhador migrante que exerce uma atividade remunerada no
                submetida a um contrato de trabalho e que ganha a sua vida por meio
   Trabalhador desta atividade, trabalhando normalmente s ou com membros da sua
   independente famlia, assim como o trabalhador considerado independente pela
                legislao aplicvel do Estado de emprego ou por acordos bilaterais ou
                multilaterais.
                  Pessoa casada com o trabalhador migrante ou que com ele mantm
                  uma relao que, em virtude da legislao aplicvel, produz efeitos
   Membros da     equivalentes aos do casamento, bem como os filhos a seu cargo e
   famlia        outras pessoas a seu cargo, reconhecidas como familiares pela
                  legislao aplicvel ou por acordos bilaterais ou multilaterais aplicveis
                  entre os Estados interessados.


   Estado
   de         Estado de que a pessoa interessada  nacional.
   origem
   Estado
           Estado onde o trabalhador migrante vai exercer, exerce ou exerceu uma
   de
           atividade remunerada, consoante o caso.
   emprego
   Estado     Estado por cujo territrio a pessoa interessada deva transitar a fim de se
   de         dirigir para o Estado de emprego ou do Estado de emprego para o Estado
   trnsito   de origem ou de residncia habitual.

    O art. 3 explicita que a Conveno no se aplica: (i) s pessoas enviadas ou empregadas
por organizaes e organismos internacionais, nem s pessoas enviadas ou empregadas por um
Estado fora do seu territrio para desempenharem funes oficiais, cuja admisso e estatuto
so regulados pelo direito internacional geral ou por acordos internacionais ou convenes
internacionais especficas; (ii) s pessoas enviadas ou empregadas por um Estado ou por
conta desse Estado fora do seu territrio que participam em programas de desenvolvimento e
em outros programas de cooperao, cuja admisso e estatuto so regulados por acordo
celebrado com o Estado de emprego e que, nos termos deste acordo, no so consideradas
trabalhadores migrantes; (iii) s pessoas que se instalam num Estado diferente do seu Estado
de origem na qualidade de investidores; (iv) aos refugiados e aptridas, salvo disposio em
contrrio da legislao nacional pertinente do Estado Parte interessado ou de instrumentos
internacionais em vigor para esse Estado; (v) aos estudantes e estagirios e (vi) aos martimos
e aos trabalhadores de estruturas martimas que no tenham sido autorizados a residir ou a
exercer uma atividade remunerada no Estado de emprego.
    O art. 5, por sua vez, apresenta a distino entre os trabalhadores e membros de suas
famlias considerados em situao regular ou irregular. So considerados documentados ou
em situao regular se forem autorizados a entrar, permanecer e exercer uma atividade
remunerada no Estado de emprego, ao abrigo da legislao desse Estado e das convenes
internacionais de que esse Estado seja Parte. Por outro lado, so considerados
indocumentados ou em situao irregular aqueles que no preencherem tais condies.
    Na Parte II, a Conveno dispe sobre a no discriminao em matria de direitos.
Assim, em seu art. 7, os Estados Partes se comprometem, em conformidade com os
instrumentos internacionais relativos aos direitos humanos, a respeitar e garantir os direitos
previstos na Conveno a todos os trabalhadores migrantes e membros da sua famlia que se
encontrem no seu territrio e sujeitos  sua jurisdio, sem distino alguma,
independentemente de qualquer considerao de raa, cor, sexo, lngua, religio ou convico,
opinio poltica ou outra, origem nacional, tnica ou social, nacionalidade, idade, posio
econmica, patrimnio, estado civil, nascimento ou de qualquer outra situao.
    Na Parte III, por sua vez, a Conveno enuncia os direitos humanos de todos os
trabalhadores migrantes e membros de suas famlias. Trata-se de uma relao de direitos
reconhecidos a todos os seres humanos, os quais, em linhas gerais, podem ser assim
resumidos: direito  vida (art. 9); impossibilidade de submisso a tortura, a penas ou
tratamentos cruis, desumanos ou degradantes (art. 10), a escravido ou servido, ou 
realizao de um trabalho forado ou obrigatrio (art. 11); liberdade de expresso (art. 13);
inviolabilidade de domiclio, correspondncia, comunicaes (art. 14); expropriao
condicionada a indenizao justa e adequada (art. 15); liberdade e segurana, alm de
proteo contra a violncia, os maus-tratos fsicos, as ameaas e a intimidao, por parte de
funcionrios pblicos ou privados, grupos ou instituies; proteo contra deteno ou priso
arbitrrias (art. 16).
    Alm disso, a Conveno prev: direito a tratamento com humanidade e com respeito da
dignidade inerente  pessoa humana e  sua identidade cultural; direitos dos trabalhadores
migrantes detidos ou presos (art. 17); equiparao de garantias processuais s conferidas aos
nacionais do Estado de emprego (art. 18); em matria penal, princpio da legalidade e
irretroatividade da lei, salvo se mais benfica ao sentenciado (art. 19); impossibilidade de
deteno por descumprimento de obrigao contratual e impossibilidade de privao de
autorizao de residncia ou de trabalho; impossibilidade de expulso por descumprimento de
obrigao decorrente de um contrato de trabalho (art. 20); direito ao reconhecimento da
personalidade jurdica (art. 24) e direito de reunio e associao, alm do direito de
inscrever-se livremente em sindicatos (art. 26).
    Vale ressaltar, neste ponto, o art. 8, que garante aos trabalhadores migrantes e suas
famlias o direito de poder sair livremente de qualquer Estado, incluindo o seu Estado de
origem, o qual s pode ser objeto de restries que, sendo previstas na lei, constituam
disposies necessrias para proteger a segurana nacional, a ordem pblica, a sade ou
moral pblicas, ou os direitos e liberdades de outrem, e se mostrem compatveis com os
outros direitos reconhecidos nesta parte da Conveno. Ademais, tm o direito a regressar em
qualquer momento ao seu Estado de origem e a permanecer.
    O art. 21 veda a todas as pessoas, com exceo dos funcionrios pblicos devidamente
autorizados por lei para este efeito, o direito de apreender, destruir ou tentar destruir
documentos de identidade, documentos de autorizao de entrada, permanncia, residncia ou
de estabelecimento no territrio nacional, ou documentos relativos  autorizao de trabalho.
Ademais, em nenhum caso  permitido destruir o passaporte ou documento equivalente de um
trabalhador migrante ou de um membro da sua famlia.
    O art. 22 dispe que os trabalhadores migrantes e membros das suas famlias no podem
ser objeto de medidas de expulso coletiva, devendo cada caso ser examinado
individualmente. A expulso do territrio de um Estado Parte s pode ocorrer em
cumprimento da deciso tomada por autoridade competente, em conformidade com a lei.
    J o art. 23 garante aos trabalhadores migrantes e membros das suas famlias o direito de
recorrer  proteo e  assistncia das autoridades diplomticas e consulares do seu Estado
de origem ou de um Estado que represente os interesses daquele Estado em caso de violao
dos direitos reconhecidos na Conveno.
    O art. 25, por sua vez, garante tratamento no menos favorvel que aquele que  concedido
aos nacionais do Estado de emprego em matria de retribuio e outras condies de trabalho
e emprego, no sendo admitidas derrogaes ao princpio da igualdade nos contratos de
trabalho privados.
    Nos arts. 27 e 28, a Conveno garante direitos sociais aos trabalhadores migrantes e
membros das suas famlias, que se beneficiam no Estado de emprego, em matria de segurana
social, de tratamento igual ao que  concedido aos nacionais desse Estado, sem prejuzo das
condies impostas pela legislao nacional e pelos tratados bilaterais e multilaterais
aplicveis. Ademais, tm direito de receber os cuidados mdicos urgentes que sejam
necessrios para preservar a sua vida ou para evitar danos irreparveis  sua sade, em p de
igualdade com os nacionais do Estado em questo, os quais no podem ser-lhes recusados por
motivo de irregularidade em matria de permanncia ou de emprego.
    Nos arts. 29 e 30, a Conveno garante ao filho de um trabalhador migrante o direito a um
nome, ao registo do nascimento e a uma nacionalidade, alm do direito fundamental de acesso
 educao em condies de igualdade de tratamento com os nacionais do Estado interessado,
no podendo ser negado ou limitado o acesso a estabelecimentos pblicos de ensino pr-
escolar ou escolar por motivo de situao irregular em matria de permanncia ou emprego de
um dos pais ou com fundamento na permanncia irregular da criana no Estado de emprego.
    Ademais, a Conveno prev, em seu art. 31, que os Estados Partes devem assegurar
respeito  identidade cultural dos trabalhadores migrantes e dos membros das suas famlias e
no impedi-los de manter os laos culturais com o seu Estado de origem, podendo adotar as
medidas adequadas para apoiar e encorajar esforos neste domnio. Alm disso, cessando a
permanncia no Estado de emprego, os trabalhadores migrantes e os membros das suas
famlias tm o direito de transferir os seus ganhos e as suas poupanas e, nos termos da
legislao aplicvel dos Estados interessados, os seus bens e pertences.
    O art. 33, por sua vez, enuncia o direito dos trabalhadores migrantes e dos membros das
suas famlias serem informados pelo Estado de origem, Estado de emprego ou Estado de
trnsito, conforme o caso, relativamente aos direitos que lhes so reconhecidos pela
Conveno e s condies de admisso, direitos e obrigaes em virtude do direito e da
prtica do Estado interessado e outras questes que lhes permitam cumprir as formalidades
administrativas ou de outra natureza exigidas por esse Estado.
    Por fim, os arts. 34 e 35 dispem que nenhum desses direitos isenta os trabalhadores
migrantes e os membros das suas famlias do dever de cumprir as leis e os regulamentos dos
Estados de trnsito e do Estado de emprego e de respeitar a identidade cultural dos habitantes
desses Estados. Ademais, nenhuma disposio da Conveno deve ser interpretada de forma a
implicar a regularizao da situao dos trabalhadores migrantes ou dos membros das suas
famlias que se encontram indocumentados ou em situao irregular, nem como no sentido de
criar qualquer direito a ver regularizada a sua situao, nem como capaz de afetar as medidas
destinadas a assegurar condies satisfatrias e equitativas para a migrao internacional,
previstas na Parte VI da Conveno.
    Na Parte IV  , a Conveno prev outros direitos dos trabalhadores migrantes e dos
membros das suas famlias que se encontram documentados ou em situao regular, para alm
dos direitos anteriormente previstos. Nesses casos, h algum paralelismo com os direitos j
garantidos pela Conveno na Parte III.
    A Parte V da Conveno (arts. 57 a 63) apresenta as disposies aplicveis a categorias
especiais de trabalhadores migrantes e membros de suas famlias: trabalhadores fronteirios,
trabalhadores sazonais, trabalhadores itinerantes, trabalhadores vinculados a um projeto,
trabalhadores com emprego especfico e trabalhadores independentes. Os dispositivos desta
Parte especificam o benefcio dos direitos previstos na Parte IV que so aplicveis a cada um
desses tipos de trabalhadores por fora da sua presena e do seu trabalho no territrio do
Estado de emprego e que sejam compatveis com seu estatuto, fazendo, entretanto, algumas
ressalvas.
    Na Parte VI, a Conveno dispe sobre a promoo de condies saudveis, equitativas,
dignas e justas em matria de migrao internacional de trabalhadores migrantes e de
membros de suas famlias. O art. 64 determina que os Estados Partes interessados consultem-
se e cooperem, se necessrio, a fim de promover referidas condies. A esse respeito, a
Conveno prev que sejam tomadas em conta no s as necessidades e recursos de mo de
obra ativa, mas tambm as necessidades de natureza social, econmica, cultural e outra dos
trabalhadores migrantes e dos membros das suas famlias, bem como as consequncias das
migraes para as comunidades envolvidas.
    A Conveno prev ainda que sempre que os Estados Partes interessados considerarem a
possibilidade de regularizar a situao dessas pessoas, devem ter devidamente em conta as
circunstncias da sua entrada, a durao da sua estada no Estado de emprego, bem como
outras consideraes relevantes, em particular as que se relacionem com a sua situao
familiar. Os Estados devem ainda adotar medidas no menos favorveis do que as aplicadas
aos seus nacionais para garantir que as condies de vida e de trabalho dos trabalhadores
migrantes e dos membros das suas famlias em situao regular sejam conformes s normas de
sade, de segurana e de higiene e aos princpios inerentes  dignidade humana, alm de
facilitar o repatriamento para o Estado de origem dos restos mortais dos trabalhadores
migrantes ou dos membros das suas famlias.
    A Parte VII da Conveno dispe sobre sua aplicao. Assim, em seu art. 72, institui o
Comit para a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros
de Suas Famlias, com o fim de examinar a aplicao de seu texto.
    O Comit  composto por 14 peritos de alta autoridade moral, imparcialidade, e
reconhecida competncia no domnio abrangido pela Conveno, para exercerem suas funes
a ttulo pessoal. Os peritos so eleitos para um perodo de quatro anos por escrutnio secreto
pelos Estados Partes, dentre uma lista de candidatos designados pelos Estados Partes, tendo
em considerao a necessidade de assegurar uma repartio geogrfica equitativa, no que
respeita quer aos Estados de origem, quer aos Estados de emprego, e uma representao dos
principais sistemas jurdicos. Cada Estado Parte pode designar um perito dentre os seus
nacionais e pode haver reeleio. Por fora do art. 73, os Estados Partes se comprometem a
apresentar ao Comit, por meio do Secretrio-Geral da ONU, relatrios peridicos sobre as
medidas legislativas, judiciais, administrativas e de outra natureza que hajam adotado para dar
aplicao s disposies da Conveno, de cinco em cinco anos ou sempre que o Comit
solicitar. O Comit examina os relatrios apresentados por cada Estado Parte, transmitindo a
ele os comentrios que julgar apropriados e podendo solicitar informaes complementares.
    O Comit pode convidar agncias especializadas e outros rgos da ONU, bem como
organizaes intergovernamentais e outros organismos interessados, a submeter por escrito,
para apreciao pelo Comit, informaes sobre a aplicao da Conveno nas reas
relativas aos seus domnios de atividade. Ademais, o Secretariado Internacional do Trabalho
 convidado pelo Comit a designar os seus representantes a fim de participarem, na
qualidade de consultores, das reunies.
    O Comit submete um relatrio anual  Assembleia Geral das Naes Unidas sobre a
aplicao da Conveno, contendo suas observaes e recomendaes fundadas na apreciao
dos relatrios e nas observaes apresentadas pelos Estados. Tais relatrios so transmitidos
pelo Secretrio-Geral da ONU aos Estados Partes na Conveno, ao Conselho Econmico e
Social,  Comisso dos Direitos Humanos da ONU, ao Diretor-Geral do Secretariado
Internacional e a outras organizaes relevantes neste domnio.
    O art. 76 prev ainda a possibilidade de que os Estados Partes declarem que reconhecem a
competncia do Comit para avaliar comunicaes interestatais, ou seja, para receber e
apreciar comunicaes de um Estado Parte, invocando o no cumprimento por outro Estado
das obrigaes decorrentes da presente Conveno. Por fim, no art. 77 a Conveno viabiliza
tambm a possibilidade de que qualquer Estado Parte declare que reconhece a competncia do
Comit para receber e examinar comunicaes individuais, ou seja, apresentadas por pessoas
sujeitas  sua jurisdio ou em seu nome, invocando a violao por esse Estado Parte dos seus
direitos individuais estabelecidos pela Conveno.
    Ainda, a Parte VIII estabelece as disposies gerais da Conveno. No art. 79, determina-
se que nenhuma disposio da Conveno afeta o direito de cada Estado Parte de estabelecer
os critrios de admisso de trabalhadores migrantes e de membros de suas famlias.
Entretanto, com relao s outras questes relativas ao estatuto jurdico e ao tratamento dos
trabalhadores migrantes e dos membros das suas famlias, os Estados Partes ficam vinculados
pelas limitaes impostas pela Conveno.
    Alm disso, nenhuma disposio da Conveno deve ser interpretada de forma a afetar as
disposies da Carta da ONU e atos constitutivos das agncias especializadas que definem as
responsabilidades respectivas dos diversos rgos da ONU e das agncias especializadas
(art. 80), e nenhuma disposio afeta as normas mais favorveis  realizao dos direitos ou
ao exerccio das liberdades dos trabalhadores migrantes e dos membros das suas famlias que
possam figurar na legislao ou na prtica de um Estado Parte ou em qualquer tratado bilateral
ou multilateral em vigor para esse Estado. Alm disso, nenhuma disposio da Conveno
deve ser interpretada como implicando para um Estado, grupo ou pessoa, o direito a dedicar-
se a uma atividade ou a realizar um ato que afete os direitos ou as liberdades nela enunciados
(art. 81).
    O art. 82 enuncia que os direitos dos trabalhadores migrantes e dos membros das sua
famlias previstos na Conveno no podem ser objeto de renncia, no sendo permitida
qualquer forma de presso sobre eles para que renunciem a estes direitos ou se abstenham de
exerc-los. Assim, tambm no  possvel a derrogao por contrato dos direitos
reconhecidos na Conveno e os Estados Partes devem tomar as medidas adequadas para
garantir que esses princpios sejam respeitados.
    No art. 83, so apresentados os compromissos dos Estados Partes no sentido de garantir
um recurso efetivo a toda pessoa cujos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno
tenham sido violados, ainda que a violao tenha sido cometida por pessoa no exerccio de
funes oficiais. Os Estados devem garantir que, ao exercer tal recurso, o interessado possa
ver a sua queixa apreciada e decidida por uma autoridade judiciria, administrativa ou
legislativa competente, ou por qualquer outra autoridade competente prevista no sistema
jurdico do Estado, e a desenvolver as possibilidades de recurso judicial. Alm disso, os
Estados devem garantir que as autoridades competentes deem seguimento ao recurso quando
este for considerado fundado.
    Por fim, de acordo com o art. 84, os Estados se comprometem a adotar todas as medidas
legislativas e outras que se afigurem necessrias  aplicao das disposies da Conveno.
Finalmente, na Parte IX (arts. 85 a 92) a Conveno traz suas disposies finais: Secretrio-
Geral da ONU como depositrio do tratado (art. 85); assinatura, adeso e ratificao (art. 86);
entrada em vigor (art. 87); impossibilidade de excluso de aplicao da Conveno a
qualquer uma das partes (art. 88); denncia (art. 89); reviso e emenda da Conveno (art.
90); reservas (art. 91); mecanismos de resoluo de conflitos para interpretaes distintas de
seu texto (art. 92) e idiomas da Conveno (art. 93).

                                   QUADRO SINTICO
      Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
         Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias
           Aplica-se a todos os trabalhadores migrantes e aos membros das suas
          famlias sem qualquer distino fundada nomeadamente no sexo, raa,
          cor, lngua, religio ou convico, opinio poltica ou outra, origem
          nacional, tnica ou social, nacionalidade, idade, posio econmica,
          patrimnio, estado civil, nascimento ou outra situao.
           Compreende a preparao da migrao, a partida, o trnsito e a
          durao total da estada, a atividade remunerada no Estado de emprego,
          bem como o regresso ao Estado de origem ou ao Estado de residncia
          habitual.
           Conveno no se aplica:
            a) s pessoas enviadas ou empregadas por organizaes e organismos
          internacionais, nem s pessoas enviadas ou empregadas por um Estado
          fora do seu territrio para desempenharem funes oficiais, cuja
          admisso e estatuto so regulados pelo direito internacional geral ou por
Aplicao
          acordos internacionais ou convenes internacionais especficas;
da
            b) s pessoas enviadas ou empregadas por um Estado ou por conta
Conveno
          desse Estado fora do seu territrio que participam em programas de
          desenvolvimento e noutros programas de cooperao, cuja admisso e
          estatuto so regulados por acordo celebrado com o Estado de emprego e
          que, nos termos deste acordo, no so consideradas trabalhadores
          migrantes;
            c) s pessoas que se instalam num Estado diferente do seu Estado de
          origem na qualidade de investidores;
            d) aos refugiados e aptridas, salvo disposio em contrrio da
          legislao nacional pertinente do Estado Parte interessado ou de
          instrumentos internacionais em vigor para esse Estado;
            e) aos estudantes e estagirios;
            f) aos martimos e aos trabalhadores de estruturas martimas que no
          tenham sido autorizados a residir ou a exercer uma atividade remunerada
          no Estado de emprego.
                           No discriminao em matria de direitos: compromisso de respeitar
                          e garantir os direitos previstos na Conveno a todos os
                          trabalhadores migrantes e membros da sua famlia que se encontrem
                          no seu territrio e sujeitos  sua jurisdio, sem distino alguma,
    Principais
                          independentemente de qualquer considerao de raa, cor, sexo,
    obrigaes
                          lngua, religio ou convico, opinio poltica ou outra, origem
    dos Estados
                          nacional, tnica ou social, nacionalidade, idade, posio econmica,
    Partes
                          patrimnio, estado civil, nascimento ou de qualquer outra situao.
                           Promoo de condies saudveis, equitativas, dignas e justas em
                          matria de migrao internacional de trabalhadores migrantes e de
                          membros das suas famlias.
                          Conveno tem por objetivo garantir o respeito aos direitos da pessoa
    Direitos              humana tambm com relao aos trabalhadores migrantes, o que
    garantidos            inclui direito  vida, direito  liberdade de expresso, direito de
                          associao, dentre outros.
                   Composto por 14 peritos de alta autoridade moral, imparcialidade e
                  reconhecida competncia no domnio abrangido pela Conveno,
    Comit para a
                  para exercerem suas funes a ttulo pessoal, eleitos para um perodo
    Proteo dos
                  de quatro anos.
    Direitos de
                   Relatrios peridicos apresentados ao Comit pelos Estados Partes
    Todos os
                  de cinco em cinco anos.
    Trabalhadores
                   Comit apresenta relatrio anual  Assembleia Geral das Naes
    Migrantes e
                  Unidas sobre a aplicao da Conveno.
    dos Membros
                   Possibilidade de reconhecimento da competncia do Comit para
    de Suas
                  avaliar comunicaes interestatais.
    Famlias
                   Possibilidade de reconhecimento da competncia do Comit para
                  avaliar comunicaes individuais.




1 Para competncia, composio e funcionamento do Comit de Direitos Humanos, conferir Parte II, Captulo IV, item 3.
2 Para funcionamento do Comit de Direitos Humanos quanto ao peticionamento individual, conferir Parte II, Captulo IV, item
  3.
3 Informao da Exposio de Motivos do Ministro de Estado das Relaes Exteriores que acompanha a Mensagem
  Presidencial n. 924, que submeteu o texto do Protocolo ao Congresso Nacional.
4 Para competncia, composio e funcionamento do Conselho de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, conferir Parte II,
  Captulo IV, item 4.
5 Para funcionamento do Comit de Direitos Humanos, conferir Parte II, Captulo IV, item 3.
6 LEMKIN. Raphael. Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation  Analysis of Government - Proposals for
  Redress. Washington: Carnegie Endowment for International Peace, 1944, em especial p. 79-95 (Captulo IX "Genocide").
7 Observe-se que o Protocolo de Las Leas, firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, prev a mesma no mbito do
  Mercosul, ao estabelecer, em seu art. 4, que nenhuma cauo ou depsito, qualquer que seja sua denominao, poder ser
  imposto em razo da qualidade de cidado ou residente permanente de outro Estado Parte, o que se aplicar tambm s
  pessoas jurdicas constitudas, autorizadas ou registradas conforme as leis de qualquer dos Estados Partes.
8 Para competncia, composio e funcionamento do Comit, cf. Parte II, Captulo IV, item 5.
9 Para o funcionamento do Comit sobre a Eliminao da Discriminao, conferir Parte II, Captulo IV, item 6.
10 Para competncia, composio e funcionamento do Comit, cf. Parte II, Captulo IV, item 7.
11 Para competncia, composio e funcionamento do Comit para os Direitos da Criana, cf. Captulo IV da Parte II
  ("Mecanismos internacionais de proteo e monitoramento dos direitos humanos: competncia, composio e
  funcionamento").
12 Ressalte-se que a Conferncia Internacional sobre o Combate  Pornografia Infantil na Internet (Viena, 1999) determina a
  criminalizao da produo, distribuio, exportao, transmisso, importao, posse intencional e propaganda de pornografia
  infantil.
13 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
14 Observe-se que no se deve falar em "a Declarao e o Programa de Ao de Viena", e sim "Declarao e Programa de
  Ao de Viena". LINDGREN ALVES ressalta: "O simbolismo poltico do termo no ttulo de um texto negociado entre 171
  Estados, que, no perodo contemporneo ps-colonial, oficialmente representavam toda a humanidade, compensaria sua
  impreciso  e as dificuldades que os dois substantivos de gneros distintos impem  sintaxe de um documento singular,
  sobretudo nas lnguas neolatinas" Cf. ALVES, Jos Augusto Lindgren. Relaes internacionais e temas sociais: a dcada
  das conferncias. Braslia: IBRI, 2001, p. 104.
15 Citem-se, entre outros, a Declarao das Naes Unidas dos Direitos das Pessoas Portadoras de Deficincia, o Programa
  Mundial de Ao para as Pessoas Portadoras de Deficincia, aprovado pela Assembleia Geral das Naes Unidas, as
  Normas Uniformes sobre Igualdade de Oportunidades para as Pessoas Portadoras de Deficincia, a Declarao de Viena e
  Programa de Ao aprovados pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos em 1993, a resoluo sobre a situao das
  pessoas portadoras de deficincia no Hemisfrio Americano e, finalmente, o Compromisso do Panam com as Pessoas
  Portadoras de Deficincia no Continente Americano.
16 Disponvel em: <http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-as-pessoas-com-deficiencia/>. Acesso em: 4 dez. 2012.
17 Conferir tpico especfico sobre o tema no n. 10 do Captulo IV da Parte II.
18 Em 26 de novembro de 2012.
19          CMARA              DOS           DEPUTADOS.               MSC          696/2010.            Disponvel       em:
  <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=489652>. Acesso em: 26 nov. 2012.
                                                                                          III.
O SISTEMA REGIONAL AMERICANO (OEA)

1. A Carta da OEA e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem: aspectos gerais do sistema
    Durante a 9 Conferncia Interamericana realizada em Bogot, entre 30 de maro a 2 de
maio de 1948, foram aprovadas a Carta da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e a
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem. A Carta da OEA proclamou, de
modo genrico, o dever de respeito aos direitos humanos por parte de todo Estado-membro
da organizao. J a Declarao Americana enumerou quais so os direitos fundamentais que
deveriam ser observados e garantidos pelos Estados.
    A Declarao Americana, que  anterior  Declarao Universal de Direitos Humanos,
expressamente reconheceu a universalidade dos direitos humanos, ao expressar que os
direitos essenciais do homem no derivam do fato de ser ele cidado ou nacional de um
Estado, mas, sim, de sua condio humana (Prembulo da Declarao).
    As disposies de direitos humanos da Carta da OEA esto previstas j no seu prembulo,
que estabelece que o verdadeiro sentido da solidariedade americana e da boa vizinhana no
pode ser outro seno o de consolidar um regime de liberdade individual e de justia social,
fundado no respeito dos direitos essenciais do homem. Os Estados americanos reconhecem
ainda "os direitos fundamentais da pessoa humana, sem fazer distino de raa, nacionalidade,
credo ou sexo..." (art. 3, alnea k ). J o artigo 16 da Carta estipula que o desenvolvimento
deve ser feito respeitando-se "os direitos da pessoa humana e os princpios da moral
universal". Finalmente, o art. 44 da Carta estabelece direitos sociais, tais como o direito ao
bem-estar material, o direito ao trabalho, direito  livre associao, direito  greve e 
negociao coletiva, direito  previdncia social e  assistncia jurdica para fazer valer seus
direitos. O art. 48 estabelece o direito  educao, considerado como "fundamento da
democracia, da justia social e do progresso".
    Alm desses dispositivos da Carta, os Estados-membros da OEA esto vinculados ao
cumprimento dos direitos mencionados na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, que  considerada interpretao autntica dos dispositivos genricos de proteo de
direitos humanos da Carta da OEA, conforme decidiu a Corte Interamericana de Direitos
Humanos (Parecer Consultivo sobre interpretao da Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem  art. 64 da Conveno, 1989,  45).
    Aps a adoo da Carta da OEA e da Declarao Americana, iniciou-se um lento
desenvolvimento da proteo interamericana de direitos humanos. O primeiro passo foi a
criao de um rgo especializado na promoo e proteo de direitos humanos no mbito da
OEA. Na 5 Reunio de consultas dos Ministros de Relaes Exteriores, realizada em
Santiago do Chile em 1959, foi aprovada moo pela criao de um rgo voltado para a
proteo de direitos humanos no seio da OEA, que veio a ser a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. Pela proposta aprovada, a Comisso funcionaria provisoriamente at a
adoo de uma "Conveno Interamericana de Direitos Humanos". Aps a edio do
Protocolo de Buenos Aires em 1967 (entrou em vigor em 1970), que emendou a Carta da
OEA, a Comisso passou a ser rgo principal da prpria Organizao dos Estados
Americanos, superando a debilidade inicial de ter sido criada por mera resoluo adotada em
reunio de Ministros. Assim, a Comisso incorporou-se  estrutura permanente da OEA,
tendo os Estados a obrigao de responder aos seus pedidos de informao, bem como
cumprir, em boa-f, com suas recomendaes, pois essas eram fundadas na prpria Carta da
OEA, agora reformada. A Comisso  composta de sete comissrios, que so pessoas de alta
autoridade moral e notrio saber na rea de direitos humanos, indicados por Estados da OEA
e eleitos em escrutnio secreto pela Assembleia da organizao, para mandato de quatro
anos, com a possibilidade de uma reconduo. Apesar da indicao governamental, os
membros da Comisso atuam a ttulo pessoal, ou seja, devem desempenhar suas funes com
independncia, com base em suas convices pessoais, sem se ater a consideraes polticas
ou nacionais.
    Atualmente, a OEA possui dois rgos, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e
o Conselho Interamericano para o Desenvolvimento Integral, voltados  promoo de direitos
humanos. Incumbe  Comisso Interamericana de Direitos Humanos a tarefa principal de
responsabilizao dos Estados por descumprimento dos direitos civis e polticos expressos na
Carta e na Declarao Americana. J o Conselho Interamericano de Desenvolvimento
Integral deve zelar pela observncia dos chamados direitos econmicos, sociais e culturais.
    O prximo salto no desenvolvimento do sistema interamericano de proteo de direitos
humanos foi a aprovao do texto da Conveno Americana de Direitos Humanos em So
Jos, Costa Rica, em 1969. A Conveno, entretanto, s entrou em vigor em 1978, aps ter
obtido o mnimo de 11 ratificaes. Essa Conveno, alm de dotar a j existente Comisso
Interamericana de Direitos Humanos de novas atribuies, criou a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, como o segundo rgo de superviso do sistema interamericano de direitos
humanos.
    Em relao aos direitos protegidos, a Conveno aprofundou a redao dos direitos
enunciados na Declarao Americana, vinculando os Estados (cabe lembrar que a Declarao
Americana era tida como um texto no vinculante por no ser um tratado propriamente dito).
    A partir da entrada em vigor da Conveno, a Comisso passou a ter papel dplice. Em
primeiro lugar, continuou a ser um rgo principal da OEA, encarregado de zelar pelos
direitos humanos, incumbido at do processamento de peties individuais retratando
violaes de direitos humanos protegidos pela Carta da OEA e pela Declarao Americana.
Em segundo lugar, a Comisso passou a ser tambm rgo da Conveno Americana de
Direitos Humanos, analisando peties individuais e interpondo ao de responsabilidade
internacional contra um Estado perante a Corte1. Caso o Estado no tenha ratificado ainda a
Conveno (como os Estados Unidos) ou caso tenha ratificado, mas no tenha reconhecido a
jurisdio obrigatria da Corte, a Comisso, pode apenas acionar a Assembleia Geral da
OEA.
    Alm da Conveno Americana de Direitos Humanos, o sistema interamericano conta com
diversos instrumentos internacionais que protegem direitos especficos. O mais importante
deles , sem dvida, o Protocolo Adicional  Conveno Americana de Direitos Humanos em
matria de Diretos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), adotado em
1988 e ratificado pelo Brasil em 1996. Em uma regio marcada por desigualdades sociais e
pelo contraste entre a riqueza ostensiva de poucos e a misria de milhes, o Protocolo
Adicional veio ao encontro da necessidade de aferir o cumprimento dos direitos sociais em
sentido amplo pelo Estado.
    Quanto aos demais instrumentos internacionais do sistema interamericano de direitos
humanos, cite-se, entre outros, a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir o Crime de
Tortura, adotada em 1985 e ratificada pelo Brasil em 1989; o Protocolo Adicional 
Conveno Americana de Direitos Humanos relativo  Abolio da Pena de Morte, adotado
em 1990 e ratificado pelo Brasil em 1996; a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher, adotada em 1994 em Belm do Par (Brasil) e
ratificada pelo Brasil em 1995, e a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento
Forado de Pessoas adotada em 1994 e em vias de ratificao pelo Brasil.

2. Atuao especfica da Organizao dos Estados Americanos
(OEA)
2.1. A OEA E A VALORIZAO DA DEFENSORIA PBLICA
    Entre as vrias atuaes especficas da OEA na rea dos direitos humanos, destaca-se a
valorizao do trabalho dos defensores pblicos na promoo de direitos humanos.
    Nesse sentido, foi editada pela OEA a Resoluo n. 2.656/2011, intitulada "garantias de
acesso  justia: o papel dos defensores pblicos oficiais", na qual se enfatizou a importncia
do trabalho realizado pelos defensores pblicos oficiais, em diversos pases do Hemisfrio,
na defesa dos direitos fundamentais dos indivduos, que assegura o acesso de todas as pessoas
 justia, sobretudo daquelas que se encontram em situao especial de vulnerabilidade.
    A OEA recomendou, pela resoluo, aos Estados (como o Brasil) que j disponham do
servio de assistncia jurdica gratuita que adotem medidas que garantam que os defensores
pblicos oficiais gozem de independncia e autonomia funcional. Tambm incentivou os
Estados-membros que ainda no disponham da instituio da defensoria pblica oficial (o
chamado "modelo brasileiro") que considerem a possibilidade de cri-la em seus
ordenamentos jurdicos e ainda pugnou pela celebrao de convnios para a capacitao e
formao de defensores pblicos oficiais.
    Em 2012, a OEA editou a Resoluo n. 2.714, de 2012, ressaltando a necessidade dos
Estados americanos em assegurar o acesso  justia, bem como garantir a independncia e
autonomia funcional da Defensoria Pblica.
    Apesar de no possurem fora vinculante, essas resolues indicam a posio da OEA
sobre as defensorias, delineando o dever dos Estados de promover os direitos humanos por
intermdio da adoo do modelo de defensoria pblica oficial.

2.2. OS RELATRIOS ANUAIS E RELATORIA PARA A LIBERDADE DE
EXPRESSO
    A Organizao dos Estados Americanos criou, ao longo dos anos, Relatorias Especiais
sobre temas de direitos humanos, vinculadas  Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
A mais importante dessas Relatorias  a Relatoria Especial para a Liberdade de Expresso,
criada em 1997 e com carter permanente, independncia funcional e estrutura prpria (que
inclusive conta com financiamento externo). A criao dessa Relatoria permanente busca
incentivar a plena liberdade de expresso e informao nas Amricas, direito essencial para o
enraizamento da democracia em Estados de passado ditatorial recente (a maior parte dos
Estados americanos vivenciaram perodos longos de ditaduras no sculo XX).
    Cabe  Relatoria Especial para a Liberdade de Expresso:
    1) elaborar relatrio anual sobre a situao da liberdade de expresso nas Amricas e
apresent-lo  Comisso para apreciao e futura incluso no Relatrio Anual da Comisso
IDH  Assembleia Geral da OEA;
    2) preparar relatrios temticos;
    3) obter informaes e realizar atividades de promoo e capacitao sobre a temtica;
    4) acionar imediatamente a Comisso a respeito de situaes urgentes para que estude a
adoo de medidas cautelares ou solicite a adoo  Corte Interamericana de Direitos
Humanos; e
    5) remeter informao  Comisso para instruir casos individuais relacionados com a
liberdade de expresso.
    H ainda as seguintes Relatorias Especiais da OEA:
    a) Relatoria sobre os direitos da mulher;
    b) Relatoria sobre os direitos dos trabalhadores migrantes e suas famlias;
    c) Relatoria sobre os direitos da criana.
    Apesar de no possuirem fora vinculante e serem considerados meras recomendaes, os
relatrios temticos so amplamente divulgados e podem servir para que a Comisso IDH
venha a processar os Estados infratores perante a Corte IDH (ver abaixo).
    Por isso, em 2011, o Equador sugeriu uma srie de mudanas na Comisso IDH, que
atingem diretamente a Relatoria sobre liberdade de expresso. Entre as mudanas pretendidas
(mas ainda no adotadas, em virtude de forte crtica de movimentos organizados de direitos
humanos) estavam a eliminao dos relatrios temticos, com a elaborao de um relatrio
anual nico da Comisso IDH que incorporaria as recomendaes dos relatores especiais.

3. Conveno Americana de Direitos Humanos ("Pacto de San Jos
da Costa Rica")
   A Conveno Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de San Jos da Costa Rica, foi
adotada no mbito da Organizao dos Estados Americanos, por ocasio da Conferncia
Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos de 22 de novembro de 1969, em So
Jos, na Costa Rica. Entrou em vigor internacional somente em 18 de julho de 1978, conforme
determinava o  2 de seu art. 74, aps ter obtido 11 ratificaes.
    Em seu prembulo, a Conveno ressalta o reconhecimento de que os direitos essenciais
da pessoa humana derivam no da nacionalidade, mas sim da sua condio humana, o que
justifica a proteo internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da
que oferece o direito interno dos Estados. Ressalta-se tambm que o ideal do ser humano
livre, isento do temor e da misria, s pode ser realizado se forem criadas condies que
permitam a cada pessoa gozar no s dos seus direitos civis e polticos, mas tambm dos seus
direitos econmicos, sociais e culturais.
    O Brasil aderiu  Conveno em 9 de julho de 1992, depositou a carta de adeso em 25 de
setembro de 1992, e a promulgou por meio do Decreto n. 678, de 6 de novembro do mesmo
ano. O ato multilateral entrou em vigor para o Brasil em 25 de setembro de 1992, data do
depsito de seu instrumento de ratificao (art. 74,  2).
    A Conveno Americana  composta por 82 artigos, divididos em trs partes: Parte I
sobre os Deveres dos Estados e Direitos Protegidos; a Parte II sobre os "Meios de Proteo"
e a Parte III, sobre as "Disposies Gerais e Transitrias".
    A Parte I, portanto, enuncia os deveres impostos aos Estados Partes por meio da
Conveno e os direitos por ela protegidos.
    O Captulo I enumera os deveres dos Estados: respeitar os direitos e garanti-los, adotando
disposies protetivas de direito interno. O primeiro dos deveres, portanto,  a obrigao de
respeitar os direitos e as liberdades reconhecidos na Conveno e de garantir seu livre e
pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita  sua jurisdio, sem discriminao alguma,
por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra
natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra
condio social (art. 1). Explicita-se, nesse ponto, que, para efeitos da Conveno, pessoa 
todo ser humano. O segundo dos deveres enunciados  o de adotar disposies de direito
interno (medidas legislativas ou de outra natureza) que forem necessrias para tornar efetivos
direitos e liberdades, caso o seu exerccio ainda no estiver garantido por disposies
legislativas ou de outra natureza (art. 2).
    O Captulo II j passa a enunciar os direitos civis e polticos garantidos pela Conveno.
Deve-se observar que a Conveno conferiu nfase a tais direitos, apresentando um largo rol
de direitos civis e polticos protegidos e explicitando situaes decorrentes de sua proteo.
    O art. 3 inicia o rol anunciando o direito ao reconhecimento da personalidade jurdica,
conferido a toda pessoa.
    O art. 4, por sua vez, reconhece o direito  vida. Nesse sentido, expe-se que toda pessoa
tem o direito de que se respeite sua vida, o qual deve ser protegido por lei "e, em geral, desde
o momento da concepo". Assim, ningum pode ser privado de sua vida arbitrariamente. A
possibilidade de autorizao legal de hipteses de aborto ou eutansia no foi vedada pela
Conveno, mas deve ser regrado de modo fundamentado como exceo  proteo geral da
vida desde a concepo.
    Como decorrncia do reconhecimento do direito  vida, a Conveno dispe que nos
pases em que a pena de morte no tiver sido abolida, esta poder ser imposta apenas para
delitos mais graves, aps a sentena final de tribunal competente e em conformidade com a lei
que estabelea tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. A pena de morte
no poder ter sua aplicao estendida aos delitos aos quais no se aplique atualmente e, nos
Estados Partes que a tenham abolido, no poder ser restabelecida. Em nenhum caso poder
ser aplicada a delitos polticos ou a delitos comuns conexos com polticos. Ademais, a
Conveno determina que no se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento do
cometimento do delito, for menor de 18 anos, ou maior de 70, nem se pode aplic-la a mulher
grvida. Finalmente, garante-se que toda pessoa condenada  morte tem direito a solicitar
anistia, indulto ou comutao da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos.
Enquanto tal pedido estiver pendente de deciso perante a autoridade competente, a pena de
morte no pode ser executada.
    O art. 5 dispe sobre o direito  integridade pessoal. Nesse sentido, enuncia-se que toda
pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral, no podendo
qualquer pessoa ser submetida a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes. Como decorrncia desse direito, a Conveno determina que toda pessoa privada
de liberdade deve ser tratada com o respeito devido  dignidade inerente ao ser humano e que
a pena no pode passar da pessoa do delinquente. Ademais, os processados devem ficar
separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, devendo ser submetidos a
tratamento adequado  sua condio de pessoas no condenadas, e os menores devem ser
separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel,
para seu tratamento. Finalmente, o art. 5 determina que as penas privativas de liberdade
devem ter por finalidade essencial a ressocializao dos condenados.
    No art. 6, a Conveno veda a submisso de qualquer pessoa a escravido ou servido,
que so proibidas em todas as suas formas, assim como o trfico de escravos e o trfico de
mulheres. Ademais, ningum deve ser constrangido a executar trabalho forado ou
obrigatrio. Entretanto, nos pases em que se prev a pena privativa de liberdade
acompanhada de trabalhos forados, essa disposio no pode ser interpretada no sentido de
proibir o cumprimento dessa pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. De qualquer
forma, o trabalho forado no deve afetar a dignidade, nem a capacidade fsica e intelectual
do recluso.
    A Conveno explicita as situaes que no podem ser consideradas como trabalhos
forados ou obrigatrios: servio militar e, nos pases em que se admite a iseno por motivo
de conscincia, qualquer servio nacional que a lei estabelecer em lugar daquele; servio
exigido em casos de perigo ou de calamidade que ameacem a existncia ou o bem-estar da
comunidade; trabalho ou servio que faa parte das obrigaes cvicas normais.
    Alm disso, os trabalhos ou servios normalmente exigidos de pessoa reclusa em
cumprimento de sentena ou resoluo formal expedida pela autoridade judiciria competente
no podem ser considerados como trabalhos forados ou obrigatrios, mas devem ser
executados sob a vigilncia e controle das autoridades pblicas, e os indivduos que os
executarem no devem ser postos  disposio de particulares, companhias ou pessoas
jurdicas de carter privado.
    No art. 7, garante-se que toda pessoa tem direito  liberdade e segurana pessoais.
Nesse sentido, a Conveno prev que ningum pode ser privado de sua liberdade fsica,
salvo por causas e nas condies previamente fixadas pelas Constituies dos Estados ou
pelas leis conformes com elas. Ademais, ningum pode ser submetido a deteno ou
encarceramento arbitrrios e toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razes da
deteno e notificada, sem demora, da acusao ou das acusaes formuladas contra ela. A
pessoa nessas condies deve tambm ser conduzida, sem demora,  presena de um juiz ou
outra autoridade autorizada por lei a exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada
em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo.
Entretanto, sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juzo.
    A Conveno garante ainda a toda pessoa privada da liberdade o direito a recorrer a um
juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua
priso ou deteno e de que se ordene sua soltura, se a priso ou a deteno forem ilegais.
Nos Estados Partes que contemplem a previso de que toda pessoa que se vir ameaada de ser
privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, este recurso
no pode ser restringido nem abolido e poder ser interposto pela prpria pessoa ou por outra
pessoa.
    Finalmente, como decorrncia do direito  liberdade e segurana pessoais, o art. 7
estabelece que ningum deve ser detido por dvidas, salvo os mandados de autoridade
judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
Observe-se que essa disposio da Conveno foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro por ocasio da deciso sobre a impossibilidade de priso civil por dvidas do
depositrio infiel2, hiptese viabilizada pela Constituio brasileira (art. 5, LXVII), mas no
prevista na Conveno Americana. O STF decidiu que a "subscrio pelo Brasil do Pacto de
So Jos da Costa Rica, limitando a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de
prestao alimentcia, implicou a derrogao das normas estritamente legais referentes 
priso do depositrio infiel" (HC 87.585, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 3-12-
2008, Plenrio, DJE de 26-6-2009).
    O art. 8, por sua vez, enuncia as garantias judiciais contempladas pela Conveno.
Assim, garante-se a toda pessoa o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra
ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza. Toda pessoa acusada de um delito tem tambm o direito  presuno
de inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
    Ademais, toda pessoa tem direito, durante o processo, de ser assistida gratuitamente por
um tradutor ou intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal;
direito  comunicao prvia e pormenorizada da acusao formulada; direito de lhe serem
concedidos o tempo e os meios necessrios  preparao da defesa; direito de defender-se
pessoalmente ou de ser assistida por um defensor de sua escolha e de comunicar-se,
livremente e em particular, com seu defensor; direito de ser assistida por um defensor
proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se, acusada, no
se defender ela prpria, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; direito da
defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como
testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; direito de no
ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e direito de recorrer da
sentena a juiz ou tribunal superior.
    O direito ao duplo grau de jurisdio, previsto no Pacto de San Jos, no  pleno no
Brasil, pois a prpria Constituio de 1988 prev casos de competncia criminal originria de
Tribunais cujas decises no podem ser questionadas por recursos de cognio ampla. Isso
sem contar os casos de competncia original criminal do prprio STF, cujas decises no
podem ser questionadas de qualquer forma perante outro Tribunal domstico. Para o STF, "se
bem  verdade que existe uma garantia ao duplo grau de jurisdio, por fora do Pacto de So
Jos, tambm  fato que tal garantia no  absoluta e encontra excees na prpria Carta" (AI
601.832-AgR, voto do Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma,
DJE de 3-4-2009).
    Garante-se tambm que a confisso do acusado s ser vlida se feita sem coao de
nenhuma natureza e que o acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder
ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Finalmente, a Conveno estabelece que o
processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da
justia.
    No art. 9, garante-se o princpio da legalidade e da retroatividade da lei penal benfica.
Assim, a Conveno estabelece que ningum poder ser condenado por atos ou omisses que,
no momento em que foram cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito
aplicvel. Ademais, no se pode impor pena mais grave do que a aplicvel no momento da
ocorrncia do delito, e se, aps o cometimento do delito, a lei estabelecer a imposio de
pena mais leve, o indivduo ser beneficiado.
    O art. 10 determina que toda pessoa tem direito a ser indenizada por erro judicirio,
conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentena transitada em julgado.
    O art. 11, por sua vez, volta-se ao direito  proteo da honra e da dignidade. Assim, a
Conveno reconhece que toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao
reconhecimento de sua dignidade, de forma que ningum pode ser objeto de ingerncias
arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua
correspondncia, nem de ofensas ilegais  sua honra ou reputao. Nesse sentido, garante-se
tambm o direito de toda pessoa  proteo da lei contra essas ingerncias ou ofensas.
    J o art. 12 garante a liberdade de conscincia e de religio a toda pessoa. A Conveno
explicita que esse direito implica a liberdade de conservar ou mudar sua religio ou suas
crenas, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou suas crenas,
individual ou coletivamente, tanto em pblico como privadamente. Nesse sentido, no se pode
submeter qualquer pessoa a medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar
sua religio ou suas crenas, ou de mud-las, e os pais e, quando for o caso, os tutores, tm
direito a que seus filhos e pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja de acordo
com suas prprias convices. Essa liberdade pode ficar sujeita apenas s limitaes
previstas em lei e que se faam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a
moral pblicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.
    O art. 13 contempla o direito de toda pessoa  liberdade de pensamento e de expresso,
que inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer
natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa
ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha. Pela Conveno, esse direito no pode estar
sujeito  censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente
previstas em lei e que se faam necessrias para assegurar o respeito dos direitos e da
reputao das demais pessoas e a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da
sade ou da moral pblicas. Tambm no se pode restringir o direito de expresso por vias e
meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa,
de frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de
informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao
de ideias e opinies.
    De outro lado, a lei poder submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o
objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da
adolescncia, e dever proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao
dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento  discriminao,  hostilidade, ao
crime ou  violncia.
    Observe-se que a manifestao da Corte Interamericana de Direitos Humanos (rgo
judicial criado pelo prprio Pacto de San Jos) sobre esse dispositivo da Conveno foi
utilizada pelos Ministros do STF como fundamento para declarar no recepcionada pela
Constituio de 1988 a exigncia de diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de
jornalista. Na ementa do RE 511.961 (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009,
Plenrio, DJE de 13-11-2009), sintetizou-se o fundamento: "A Corte Interamericana de
Direitos Humanos proferiu deciso no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a
obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o
exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo (caso `La colegiacin
obligatoria de periodistas'  Opinio Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985)"3.
    O art. 14, por sua vez, versa sobre o direito de retificao ou resposta. Assim, explicita-
se que toda pessoa atingida por informaes inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuzo
por meios de difuso legalmente regulamentados e que se dirijam ao pblico em geral, tem
direito a fazer, pelo mesmo rgo de difuso, sua retificao ou resposta, nas condies que
estabelea a lei. Tal retificao ou resposta no exime, em nenhum caso, de outras
responsabilidades legais em que se houver incorrido. Ademais, para garantir a efetiva
proteo da honra e da reputao, a Conveno determina que toda publicao ou empresa
jornalstica, cinematogrfica, de rdio ou televiso, deve ter uma pessoa responsvel, que no
seja protegida por imunidades, nem goze de foro especial.
    No art. 15, reconhece-se o direito de reunio pacfica e sem armas, cujo exerccio s pode
estar sujeito s restries previstas em lei e que se faam necessrias, em uma sociedade
democrtica, ao interesse da segurana nacional, da segurana ou ordem pblicas, ou para
proteger a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.
    O art. 16 versa sobre a liberdade de associao. Assim, garante-se a todas as pessoas o
direito de associar-se livremente com fins ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos,
trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza. Restries a esse
direito tambm devem estar previstas em lei e somente podem ser impostas se forem
necessrias, em uma sociedade democrtica, ao interesse da segurana nacional, da segurana
e da ordem pblicas, ou para proteger a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as
liberdades das demais pessoas. Entretanto, tal disposio no impede a imposio de
restries legais ou a privao do exerccio do direito de associao aos membros das foras
armadas e da polcia.
    No art. 17, a Conveno cuida da proteo da famlia, apresentando-a como o ncleo
natural e fundamental da sociedade, que deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.
Reconhece-se o direito do homem e da mulher de contrarem casamento e de constiturem uma
famlia, se tiverem a idade e as condies para tanto exigidas pelas leis internas, na medida
em que no afetem estas o princpio da no discriminao estabelecido na Conveno. A
Conveno prev tambm que o casamento no pode ser celebrado sem o consentimento livre
e pleno dos contraentes e que a lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos
fora do casamento como aos nascidos dentro do casamento. Por meio da Conveno, os
Estados se comprometem a adotar as medidas apropriadas para assegurar a igualdade de
direitos e a adequada equivalncia de responsabilidades dos cnjuges quanto ao casamento,
durante o mesmo e por ocasio de sua dissoluo e, neste caso, devem ser adotadas
disposies que assegurem a proteo necessria aos filhos, com base unicamente no interesse
e convenincia deles.
    A Conveno garante ainda que toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de
seus pais ou ao de um destes, devendo a lei regular a forma de assegurar a todos esse direito,
ainda que mediante nomes fictcios, se for necessrio (art. 18).
    O art. 19, por sua vez, busca assegurar que toda criana tenha direito s medidas de
proteo que a sua condio de menor requer, por parte da sua famlia, da sociedade e do
Estado.
    No art. 20, garante-se a toda pessoa o direito a uma nacionalidade. O direito 
nacionalidade do Estado  garantido a toda pessoa em cujo territrio houver nascido, se no
tiver direito a outra, no se podendo privar arbitrariamente qualquer pessoa de sua
nacionalidade, nem do direito de mud-la. Ressalte-se que o Pacto de San Jos  ousado, ao
dispor que o Estado Parte deve dar a sua nacionalidade a quem tiver nascido no seu territrio,
caso a pessoa no tiver direito a outra: elimina-se, assim, a condio de aptrida.
    O art. 21 assegura o direito  propriedade privada. Nesse sentido, toda pessoa tem o
direito ao uso e gozo de seus bens, mas a lei pode subordin-los ao interesse social. A
Conveno assegura que ningum poder ser privado de seus bens, salvo mediante o
pagamento de indenizao justa, por motivo de utilidade pblica ou de interesse social e nos
casos e na forma estabelecidos pela lei. Ademais, a usura ou qualquer outra forma de
explorao do homem pelo homem devem ser reprimidas pela lei.
    O art. 22, por sua vez, garante o direito de circulao e de residncia. Assim, toda pessoa
que se encontre legalmente no territrio de um Estado tem o direito de nele livremente circular
e de nele residir, em conformidade com as disposies legais, bem como o direito de sair
livremente de qualquer pas, inclusive do seu prprio. O exerccio desses direitos no pode
ser restringido, seno em virtude de lei, na medida indispensvel, em uma sociedade
democrtica, para prevenir infraes penais ou para proteger a segurana nacional, a
segurana ou a ordem pblicas, a moral ou a sade pblicas, ou os direitos e liberdades das
demais pessoas. Ademais, restries tambm podem ser feitas pela lei em zonas determinadas,
por motivo de interesse pblico.
    A Conveno determina que ningum pode ser expulso do territrio do Estado do qual for
nacional nem ser privado do direito de nele entrar. Ademais, determina que o estrangeiro que
se encontre legalmente no territrio de um Estado Parte s poder ser expulso dele em
decorrncia de deciso adotada em conformidade com a lei. Em nenhum caso o estrangeiro
pode ser expulso ou entregue a outro pas, seja ou no de origem, onde seu direito  vida ou 
liberdade pessoal esteja em risco de violao em virtude de sua raa, nacionalidade, religio,
condio social ou de suas opinies polticas, consagrando o princpio do non-refoulement na
Conveno Americana de Direitos Humanos. Ademais, probe-se a expulso coletiva de
estrangeiros. A Conveno garante ainda que toda pessoa tem o direito de buscar e receber
asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por delitos polticos ou comuns
conexos com delitos polticos, de acordo com a legislao de cada Estado e com as
Convenes internacionais.
    No art. 23, so garantidos os direitos polticos. Assim, a Conveno estabelece que todos
os cidados devem gozar dos direitos e oportunidades de participar da conduo dos assuntos
pblicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; de votar e ser eleito
em eleies peridicas, autnticas, realizadas por sufrgio universal e igualitrio e por voto
secreto, que garantam a livre expresso da vontade dos eleitores; e de ter acesso, em
condies gerais de igualdade, s funes pblicas de seu pas. O exerccio de tais direitos e
oportunidades pode ser regulado por lei exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade,
residncia, idioma, instruo, capacidade civil ou mental, ou condenao, por juiz competente,
em processo penal.
    No art. 24, a Conveno garante o direito  igualdade perante a lei, de forma que todas as
pessoas tm direito, sem discriminao alguma, a igual proteo da lei.
    O art. 25 versa sobre a proteo judicial. Assim, garante-se que toda pessoa tem direito a
um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou tribunais
competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos
pela Constituio, pela lei ou pela Conveno, mesmo quando a violao for cometida por
pessoas que estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais. Para tanto, os Estados
assumem o compromisso de assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal
do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; de desenvolver
as possibilidades de recurso judicial e de assegurar o cumprimento, pelas autoridades
competentes, de toda deciso em que se tenha julgado procedente o recurso.
    O Captulo III, composto apenas pelo art. 26, versa sobre os direitos econmicos, sociais
e culturais, mencionando o compromisso dos Estados Partes de adotar providncias, tanto no
mbito interno como mediante cooperao internacional, para alcanar progressivamente a
plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre
educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, na
medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados. V-se,
portanto, que a Conveno, redigida em 1969, deu nfase  implementao dos direitos civis e
polticos, apenas mencionado o vago compromisso dos Estados com o desenvolvimento
progressivo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Posteriormente, esses direitos foram
objeto do Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional  Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, de 1988, quase vinte anos depois do Pacto de San Jos).
    J o Captulo IV (arts. 27 a 29) cuida da suspenso, interpretao e aplicao da
Conveno.
    O art. 27 dispe ser possvel ao Estado Parte suspender as obrigaes assumidas em
virtude da Conveno em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que
ameace a independncia ou segurana do Estado e desde que tais disposies no sejam
incompatveis com as demais obrigaes impostas pelo Direito Internacional e no encerrem
discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem
social. Todo Estado que fizer uso desse direito de suspenso deve comunicar imediatamente,
por meio do Secretrio-Geral da OEA, aos outros Estados Partes na Conveno sobre as
disposies cuja aplicao foi suspensa, os motivos determinantes da suspenso e a data em
que foi finalizada.
    Observe-se que essa autorizao no permite a suspenso dos seguintes direitos:
     direito ao reconhecimento da personalidade jurdica;
     direito  vida;
     direito  integridade pessoal;
     proibio da escravido e da servido;
     princpio da legalidade e da retroatividade;
     liberdade de conscincia e religio;
     proteo da famlia;
     direito ao nome;
     direitos da criana;
     direito  nacionalidade e direitos polticos;
     nem permite a suspenso das garantias indispensveis para a proteo de tais direitos.
    O art. 28 disciplina a chamada "clusula federal": quando se tratar de um Estado Parte
constitudo como Estado Federal, o governo nacional deve cumprir todas as disposies da
Conveno, relacionadas com as matrias sobre as quais exerce competncia legislativa e
judicial. Para as disposies relativas a matrias cuja competncia  atribuda a entidades
componentes da federao, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas
pertinentes, em conformidade com sua Constituio e com suas leis, para que as autoridades
competentes de tais entidades possam adotar as disposies cabveis para o cumprimento da
Conveno. A Corte Interamericana de Direitos Humanos interpretou restritivamente esse
dispositivo, que no exonera o Estado Federal de cumprir a Conveno em todo o seu
territrio.
    No caso brasileiro, no poderia o Brasil alegar no ter responsabilidade sobre um ato de
um Estado-membro ou municpio da Federao brasileira.  o Estado como um todo que
possui personalidade jurdica de Direito Internacional, no podendo, como  bvio, alegar
bice de direito interno para se eximir de sua responsabilidade (Corte Interamericana de
Direitos Humanos, Parecer Consultivo sobre o direito  informao sobre a assistncia
consular em relao s garantias do devido processo legal, Parecer Consultivo n. 16/99, de
1-10-1999, Srie A, n. 16).
    O art. 29 traz as normas de interpretao. Determina que nenhuma disposio da
Conveno pode ser interpretada para permitir a qualquer dos Estados, grupo ou indivduo,
suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-
los em maior medida do que a nela prevista. Ademais, a interpretao no pode limitar o gozo
e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis
de qualquer dos Estados ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos
Estados; no pode excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que
decorrem da forma democrtica representativa de governo; e no pode excluir ou limitar o
efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e
outros atos internacionais da mesma natureza. Consagra-se, nesse dispositivo, o princpio da
norma mais favorvel ao indivduo, ou seja, entre duas normas (no importando a origem, se
nacional ou internacional), cabe ao intrprete adotar a norma mais protetiva ao indivduo
(veja acima a impossibilidade de invocao desse princpio na atualidade de coliso de
direitos).
    O art. 30, por sua vez, dispe sobre o alcance das restries ao gozo e exerccio dos
direitos e liberdades reconhecidos da Conveno. Nesse sentido, determina-se que as
restries permitidas de acordo com a Conveno no podem ser aplicadas seno de acordo
com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propsito para o qual
houverem sido estabelecidas.
    O art. 31, enfim, dispe que outros direitos e liberdades reconhecidos de acordo com os
processos estabelecidos nos arts. 69 e 70 podem ser includos no regime de proteo da
Conveno.
    O Captulo V, composto pelo art. 32, cuida da correlao entre direitos e deveres. Assim,
dispe que toda pessoa tem deveres para com a famlia, a comunidade e a humanidade e os
direitos de cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela segurana de todos e
pelas justas exigncias do bem comum, em uma sociedade democrtica. Fica patente aqui a
adoo da dupla dimenso dos direitos humanos (dimenso subjetiva e dimenso objetiva,
conforme j visto acima na Parte I desta obra).
    Na Parte II, a Conveno Americana prev os meios de proteo. O Captulo VI,
composto apenas pelo art. 33, prev os rgos competentes para conhecer de assuntos
relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados Partes na
Conveno: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Observe-se que a Corte Interamericana foi criada pela Conveno, mas a
Comisso Interamericana j existia, como visto acima. Dessa forma, a Conveno apenas
ampliou suas atribuies.
    O Captulo VII (arts. 34 a 51) estabelece a organizao, as funes, a competncia da
Comisso, determinando tambm como deve ser conduzido o processo em seu mbito. Com a
Conveno, a Comisso passou a ter um papel dplice: rgo principal da OEA, encarregado
de zelar pelos direitos humanos, e rgo da Conveno Americana. A atuao da Comisso 
idntica nos dois mbitos. Entretanto, apenas no mbito da Conveno h possibilidade de
processar o Estado infrator perante a Corte IDH.
    Observe-se que o Governo brasileiro, ao depositar a carta de adeso  Conveno
Americana, fez a declarao interpretativa de que "os arts. 43 e 48, alnea d, no incluem o
direito automtico de visitas e inspees in loco da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, as quais dependero da anuncia expressa do Estado"4. Assim, caso a Comisso
queira fazer visitas ao territrio brasileiro, deve obter a anuncia prvia do nosso governo.
    O Captulo VIII (arts. 52 a 69), por sua vez, determina a organizao, a competncia, as
funes e o processo da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), cuja sede 
em San Jos da Costa Rica, sendo por isso denominada "Corte de San Jos"5.
    O Captulo IX, finalmente, apresenta as disposies comuns a ambas, que dizem respeito
aos juzes e membros da Corte: gozo das mesmas imunidades reconhecidas aos agentes
diplomticos pelo Direito Internacional, privilgios diplomticos, impossibilidade de
responsabilizao por votos ou opinies no exerccio da funo, incompatibilidade com
atividades que possam afetar independncia e imparcialidade, recebimento de honorrios e
despesas de viagem e sanes aplicveis.
    Por fim, a Parte III contempla as disposies gerais e transitrias. O Captulo X (arts. 74
a 78) versa sobre assinatura, ratificao, reserva, emenda e denncia.
    A denncia consiste no ato unilateral do Estado pelo qual  manifestada sua vontade de
no mais vincular-se a determinado tratado. A denncia ao Pacto de San Jos  prevista no art.
78, pelo qual o Estado deve conceder o aviso prvio de um ano, notificando o Secretrio-
Geral da Organizao, o qual deve informar as outras partes. Nesse ano de aviso prvio, o
Estado deve cumprir normalmente seus deveres de proteo de direitos humanos, estando
ainda obrigado a obedecer as determinaes da Corte IDH a respeito das violaes cometidas
por ele anteriormente  data na qual a denncia produzir efeito.
    J o Captulo XI (arts. 79 a 82, divididos em duas sees) versa sobre as disposies
transitrias que tinham por fim permitir que, com a entrada em vigor da Conveno, fossem
apresentados e eleitos os membros da Comisso e os juzes da Corte.

                                   QUADRO SINTICO
Conveno Americana de Direitos Humanos "Pacto de San Jos da Costa Rica"
Aprofundou a redao dos direitos enunciados na Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, mas vinculando os Estados.
           DIREITOS CIVIS E POLTICOS:
            Direito ao reconhecimento da personalidade jurdica
            Direito  vida (o que incluiu a impossibilidade de restabelecimento da
           pena de morte para os pases que a aboliram)
            Direito  integridade pessoal (integridade fsica, psquica e moral)
            Proibio da escravido e da servido
            Direito  liberdade e  segurana pessoais
            Garantias judiciais (direito de ser ouvido por tribunal competente,
           independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei; presuno
           de inocncia; direito de tempo e meios necessrios para a defesa; direito
           de ser assistido por defensor; direito de no ser obrigado a depor contra
           si mesmo; direito de recorrer a tribunal superior, dentre outros)
            Princpio da legalidade e da retroatividade
            Direito  indenizao por erro judicirio
            Proteo da honra e da dignidade
            Liberdade de conscincia e de religio
Principais
            Liberdade de pensamento e de expresso
direitos
            Direito de retificao ou resposta
protegidos
            Direito de reunio
            Liberdade de associao
            Proteo da famlia
            Direito ao nome
            Direitos da criana
            Direito  nacionalidade
            Direito  propriedade privada
            Direito de circulao e de residncia
            Direitos polticos
            Igualdade perante a lei
            Proteo judicial

            DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS: menciona-se
            apenas o compromisso dos Estados Partes com seu desenvolvimento
            progressivo. Posteriormente, foi o Protocolo de San Salvador que versou
            sobre esses direitos.


          Comisso Interamericana de Direitos Humanos (observao: possui papel
Meios    dplice no sistema interamericano  rgo da OEA e rgo da Conveno
de       Americana), sede em Washington (sede da OEA)
proteo  Corte Interamericana de Direitos Humanos, sede em San Jos da Costa
         Rica, tambm chamada "Corte de San Jos"
4. Protocolo adicional  Conveno Americana sobre Direitos
Humanos ("Protocolo de San Salvador")
    O Protocolo Adicional  Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, conhecido como Protocolo de San Salvador, foi
adotado pela Assembleia Geral da OEA, em 17 de novembro de 1988, em So Salvador, El
Salvador, sendo voltado aos direitos econmicos, sociais e culturais garantidos no mbito do
sistema interamericano de proteo aos direitos humanos.
    O Congresso Nacional brasileiro aprovou o ato por meio do Decreto Legislativo n. 56, de
19 de abril de 1995. O Brasil aderiu ao Protocolo em 8 de agosto de 1996 e o ratificou em 21
de agosto de 1996, entrando o ato em vigor para o Brasil em 16 de novembro de 1999.
Finalmente, deu-se a promulgao por meio do Decreto n. 3.321, de 30 de dezembro de 1999.
    Em seu prembulo, o Protocolo ressalta a estreita relao existente entre os direitos
econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos, uma vez que as diferentes
categorias de direito constituem um todo indissolvel que protege a dignidade humana. As
duas categorias de direitos exigem uma tutela e promoo permanentes, com o objetivo de
conseguir sua vigncia plena, sem que jamais possa ser justificvel a violao de uns a
pretexto da realizao de outros.
    O Protocolo  composto por 22 artigos, no divididos expressamente em sees, mas que
podem ser assim classificados: (i) obrigaes dos Estados (arts. 1 a 3), (ii) restries
permitidas e proibidas e seu alcance (arts. 4 e 5), (iii) direitos protegidos (arts. 6 a 18),
(iv) meios de proteo (art. 19), disposies finais (arts. 20 a 22).
    No art. 1, o Protocolo estabelece a obrigao de adotar medidas necessrias, de ordem
interna ou por meio de cooperao entre os Estados, at o mximo dos recursos disponveis e
levando em conta o grau de desenvolvimento do Estado, a fim de conseguir, progressivamente
e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade dos direitos nele reconhecidos. No
art. 2, determina-se ainda a obrigao de os Estados Partes adotarem as medidas legislativas
ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos esses direitos. V-se o
linguajar tmido, que permite ao Estado implementar os direitos sociais previstos no
Protocolo de maneira lenta e progressiva.
    Por sua vez, o art. 3 fixa a obrigao de no discriminao, ou seja, os Estados se
comprometem a garantir o exerccio dos direitos enunciados no Pacto, sem discriminao
alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra
natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra
condio social.
    O art. 4 ressalta que no se admite restrio ou limitao de qualquer dos direitos
reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de sua legislao interna ou de convenes
internacionais, sob pretexto de que o Protocolo no os reconhece ou os reconhece em menor
grau. Novamente, fica aqui consagrado o princpio da norma mais favorvel ao indivduo.
Restries ou limitaes ao gozo ou ao exerccio dos direitos estabelecidos no Protocolo s
podero ser estabelecidas mediante leis promulgadas que tenham por objetivo a preservao
do bem-estar geral da sociedade democrtica, na medida em que no contrariem o propsito e
razo dos mesmos (art. 5).
    A partir do art. 6, o Protocolo passa a enunciar os direitos nele protegidos. O primeiro
deles  o direito de toda pessoa ao trabalho, que inclui a "oportunidade de obter os meios
para levar uma vida digna e decorosa por meio do desempenho de uma atividade lcita,
livremente escolhida ou aceita" (art. 6). Nesse sentido, os Estados se comprometem a adotar
medidas que garantam a plena efetividade desse direito, especialmente quanto  consecuo
do pleno emprego,  orientao vocacional e ao desenvolvimento de projetos de treinamento
tcnico-profissional, particularmente os destinados s pessoas com deficincia.
Comprometem-se ainda a executar e fortalecer programas que auxiliem o adequado
atendimento da famlia, para que se possa dar  mulher a real possibilidade de exercer esse
direito.
    Os Estados devem ainda reconhecer que esse direito pressupe que toda pessoa goze do
mesmo em condies justas, equitativas e satisfatrias no trabalho (art. 7). Nesse sentido,
os Estados devem garantir em sua legislao nacional uma remunerao que assegure, no
mnimo a todos os trabalhadores, condies de subsistncia digna e um salrio equitativo e
igual por trabalho idntico, sem nenhuma distino. Devem assegurar ainda o direito de
todo trabalhador de seguir sua vocao; de dedicar-se  atividade que melhor atenda a suas
expectativas e de trocar de emprego de acordo com a respectiva regulamentao nacional.
    Ainda, devem assegurar o direito do trabalhador  promoo ou avano no trabalho, 
segurana e higiene, ao repouso, ao gozo do tempo livre, a frias remuneradas, a remunerao
nos feriados nacionais e a limitao razovel das horas de trabalho, que devero ser ainda
mais reduzidas quando se tratar de trabalhos perigosos, insalubres ou noturnos. Devem
tambm garantir a estabilidade no emprego, de acordo com as caractersticas das profisses e,
nos casos de demisso injustificada, o direito a indenizao ou a readmisso no emprego ou
outras prestaes previstas pela legislao nacional.
    Finalmente, devem proibir o trabalho noturno ou em atividades insalubres e perigosas para
os menores de 18 anos e, em geral, todo trabalho que possa pr em perigo sua sade,
segurana ou moral. Se se tratar de menores de 16 anos, a jornada de trabalho deve
subordinar-se s disposies sobre ensino obrigatrio e em nenhum caso pode constituir
impedimento  assistncia escolar ou limitao para beneficiar-se da instruo recebida.
    O art. 8 versa sobre os direitos sindicais. Assim, os Estados devem garantir o direito dos
trabalhadores de organizar sindicatos e de filiar-se ao de sua escolha, para proteger e
promover seus interesses; de outro lado, ningum poder ser obrigado a pertencer a um
sindicato. Devem tambm permitir que os sindicatos formem federaes e confederaes
nacionais, que se associem aos j existentes, bem como que formem organizaes sindicais
internacionais e que se associem  de sua escolha e, ainda, que funcionem livremente.
Garante-se tambm o direito de greve.
    Limitaes e restries a tais direitos seguem as condies abaixo expostas:
    a) devem estar previstas somente em lei;
    b) devem ser apenas aquelas prprias a uma sociedade democrtica e necessrias para
salvaguardar: (i) a ordem pblica e (ii) proteger a sade ou a (iii) moral pblica e os (iv)
direitos ou liberdades dos demais;
    c) ademais, os membros das foras armadas, da polcia e de outros servios pblicos
essenciais estaro sujeitos s limitaes e restries impostas pela lei.
    O art. 9 estabelece o direito  previdncia social, para proteo quanto a consequncias
da velhice e da incapacitao que impossibilite a pessoa, fsica ou mentalmente, de obter os
meios de vida digna e decorosa. No caso de morte do beneficirio, estabelece-se que as
prestaes da previdncia social beneficiaro seus dependentes. Para as pessoas em
atividade, esse direito deve abranger pelo menos o atendimento mdico e o subsdio ou
penso em casos de acidentes de trabalho ou de doena profissional e, quando se tratar da
mulher, licena remunerada para a gestante, antes e depois do parto.
    O art. 10, por sua vez, garante o direito  sade a toda pessoa, entendendo-a como o gozo
do mais alto nvel de bem-estar fsico, mental e social. Para torn-lo efetivo, o Protocolo
determina que os Estados o reconheam como bem pblico, adotando medidas para garanti-lo:
atendimento primrio de sade (assistncia mdica essencial colocada ao alcance de todas as
pessoas e famlias da comunidade); extenso dos benefcios dos servios de sade a todas as
pessoas sujeitas  jurisdio do Estado; imunizao total contra as principais doenas
infecciosas; preveno e tratamento das doenas endmicas, profissionais e de outra natureza;
educao sobre a preveno e o tratamento dos problemas de sade; e, finalmente, satisfao
das necessidades de sade dos grupos de mais alto risco e que, por suas condies de
pobreza, sejam mais vulnerveis.
    O Protocolo prev ainda o direito de toda pessoa a um meio ambiente sadio e de contar
com os servios pblicos bsicos (art. 11). Os Estados, de outro lado, devem promover a
proteo, a preservao e o melhoramento do meio ambiente.
    O prximo direito garantido  o direito  alimentao, devendo-se garantir a toda pessoa
uma nutrio adequada, que assegure a possibilidade de gozar do mais alto nvel de
desenvolvimento fsico, emocional e intelectual. Para torn-lo efetivo e eliminar a
desnutrio, os Estados se comprometem, pelo Protocolo, a aperfeioar os mtodos de
produo, abastecimento e distribuio de alimentos e a promover maior cooperao
internacional, com vistas a apoiar as polticas nacionais sobre o tema.
    O art. 13, por sua vez, garante a toda pessoa o direito  educao. Por meio do Protocolo,
os Estados convm em que a educao deve orientar-se para o pleno desenvolvimento da
personalidade humana e no sentido de sua dignidade e dever fortalecer o respeito pelos
direitos humanos, pelo pluralismo ideolgico, pelas liberdades fundamentais pela justia e
pela paz, capacitando todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade
democrtica e pluralista, para conseguir uma subsistncia digna, para favorecer a
compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e todos os grupos raciais, tnicos
ou religiosos e para promover as atividades em prol da manuteno da paz.
    Para alcanar o pleno exerccio do direito  educao, por meio do Protocolo, os Estados
reconhecem que o ensino de primeiro grau deve ser obrigatrio e acessvel a todos
gratuitamente; que o ensino de segundo grau deve ser generalizado e tornar-se acessvel a
todos, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantao progressiva
do ensino gratuito; e que o ensino superior deve tornar-se igualmente acessvel a todos, de
acordo com a capacidade de cada um, pelos meios apropriados e, especialmente, pela
implantao progressiva do ensino gratuito.
    Os Estados reconhecem ainda que se deve promover ou intensificar, na medida do
possvel, o ensino bsico para as pessoas que no tiverem recebido ou terminado o ciclo
completo de instruo do primeiro grau; e que devem ser estabelecidos programas de ensino
diferenciado para as pessoas com deficincia, com a finalidade de proporcionar instruo e a
formao dessas pessoas.
    O Protocolo prev ainda que os pais tero direito a escolher o tipo de educao a ser dada
aos seus filhos, de acordo com a legislao interna dos Estados Partes e desde que esteja de
acordo com aqueles princpios. Ademais, estabelece que nenhuma de suas disposies pode
ser interpretada como restrio da liberdade dos particulares e entidades de estabelecer e
dirigir instituies de ensino, de acordo com a legislao interna dos Estados.
    O art. 14 cuida dos direitos culturais. Assim, os Estados Partes, pelo Protocolo,
reconhecem o direito de toda pessoa de participar na vida cultural e artstica da comunidade,
de gozar dos benefcios do progresso cientfico e tecnolgico e de beneficiar-se da proteo
dos interesses morais e materiais que lhe caibam em virtude das produes cientficas,
literrias ou artsticas de que for autora. Dentre as medidas adotadas pelo Estado para
assegurar esse direito, devem figurar as necessrias para a conservao, desenvolvimento e
divulgao da cincia, da cultura e da arte. O Protocolo ainda enuncia que os Estados se
comprometem a respeitar a liberdade indispensvel para a pesquisa cientfica e atividade
criadora. Ademais, prev que os Estados reconhecem os benefcios que decorrem da
promoo e desenvolvimento da cooperao e das relaes internacionais em assuntos
cientficos, artsticos e culturais, comprometendo-se, assim, a propiciar maior cooperao
internacional nesse campo.
    O art. 15, por sua vez, versa sobre o direito  constituio e proteo da famlia.
Enuncia-se, assim, que a famlia  o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser
protegida pelo Estado, que dever velar pelo melhoramento de sua situao moral e material.
Garante-se, nesse sentido, o direito de toda pessoa de constituir famlia, o qual deve ser
exercido de acordo com as disposies da legislao interna. Finalmente, o Protocolo
determina que os Estados Partes se comprometam a proporcionar adequada proteo ao grupo
familiar, especialmente dispensando ateno e assistncia especiais  me, por um perodo
razovel, antes e depois do parto; garantindo s crianas alimentao adequada, tanto no
perodo de lactao quanto na idade escolar; adotando medidas especiais de proteo dos
adolescentes, a fim de assegurar o pleno amadurecimento de suas capacidades fsicas,
intelectuais e morais; e, finalmente, executando programas especiais de formao familiar, a
fim de contribuir para a criao de um ambiente estvel e positivo em que as crianas
percebam e desenvolvam os valores de compreenso, solidariedade, respeito e
responsabilidade.
    A partir do art. 16, o Protocolo passa a apresentar os direitos garantidos em seu mbito a
grupos vulnerveis. O art. 16 cuida do direito das crianas. Nesse sentido, prev que toda
criana tem direito s medidas de proteo que sua condio de menor requer por parte de sua
famlia, da sociedade e do Estado e tem direito de crescer ao amparo e sob a
responsabilidade de seus pais, salvo em circunstncias excepcionais reconhecidas
judicialmente. A criana de tenra idade no deve ser separada de sua me. Ademais, prev-se
que toda criana tem direito  educao gratuita e obrigatria, pelo menos no nvel bsico, e a
continuar sua formao em nveis mais elevados do sistema educacional.
    No art. 17, o Protocolo versa sobre a proteo das pessoas idosas, garantindo o direito de
que toda pessoa tenha proteo especial na velhice. Assim, a obrigao de realizar
progressivamente uma srie de medidas  atribuda ao Estado Parte, que deve: proporcionar
instalaes adequadas, bem como alimentao e assistncia mdica especializada, a idosos
que caream dela e no estejam em condies de prov-las por meios prprios; executar
programas de trabalho destinados a dar a pessoas idosas a possibilidade de realizar atividade
produtiva adequada s suas capacidades e respeitando sua vocao ou desejos; e, por fim,
promover a formao de organizaes sociais destinadas a melhorar a qualidade da vida das
pessoas idosas.
    Finalmente, o art. 18 versa sobre a proteo das pessoas com deficincia. Nesse sentido,
garante-se que toda pessoa afetada por diminuio de suas capacidades fsicas e mentais tem
direito a receber ateno especial, com a finalidade de permitir que alcance mximo
desenvolvimento de sua personalidade. Os Estados, assim, comprometem-se a adotar medidas
para: proporcionar aos deficientes os recursos e o ambiente necessrio para alcanar esse
objetivo, inclusive programas trabalhistas adequados a suas possibilidades e que devero ser
livremente aceitos por eles ou, se for o caso, por seus representantes legais; proporcionar
formao especial s famlias dos deficientes, para que possam ajud-los a resolver os
problemas de convivncia e convert-los em elementos atuantes no desenvolvimento fsico,
mental e emocional destes; incluir em seus planos de desenvolvimento urbano, de maneira
prioritria, a considerao de solues para os requisitos especficos decorrentes das
necessidades das pessoas com deficincia; e, por fim, promover a formao de organizaes
sociais nas quais as pessoas com deficincia possam desenvolver uma vida plena.
    No art. 19, o Protocolo cuida dos meios de proteo (relatrios peridicos e, em certos
casos, possibilidade de petio das vtimas  Comisso Interamericana de Direitos Humanos).
Assim, os Estados se comprometem a apresentar ao Secretrio-Geral da OEA relatrios
peridicos sobre as medidas progressivas que tiverem adotado a fim de assegurar o respeito
dos direitos consagrados no Protocolo. O Secretrio-Geral deve transmiti-los ao Conselho
Interamericano de Desenvolvimento Integral, para que possa examin-los, e deve enviar cpia
desses relatrios  Comisso Interamericana de Direitos Humanos e aos organismos
especializados do Sistema Interamericano, dos quais sejam membros os Estados Partes no
Protocolo,  medida que tenham relao com matrias que sejam da competncia de tais
organismos, de acordo com seus instrumentos constitutivos.
    Os relatrios anuais que o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral apresenta
 Assembleia Geral devem conter um resumo da informao recebida dos Estados Partes e
dos organismos especializados sobre as medidas progressivas adotadas a fim de assegurar o
respeito dos direitos reconhecidos no Protocolo e as recomendaes de carter geral que
considerarem pertinentes.
    Se os direitos sindicais (excetuado o direito de greve) e o direito  educao forem
violados por ao imputvel a Estado Parte do Protocolo,  possvel a utilizao do sistema
de peties individuais (regulado pelos arts. 44 a 51 e 61 a 69 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos),  Comisso Interamericana de Direitos Humanos que, caso entender
cabvel, pode acionar a Corte Interamericana de Direitos Humanos, processando o Estado
faltoso (ver o mecanismo de acionamento da Corte IDH abaixo).
    Sem prejuzo disso, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos pode formular
observaes e recomendaes que considerar pertinentes sobre a situao dos direitos
econmicos, sociais e culturais nos Estados Partes, podendo inclu-las no Relatrio Anual 
Assembleia Geral ou num relatrio especial, conforme considerar mais apropriado.
    O Protocolo estabelece ainda que o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral
e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos devem levar em conta natureza progressiva
da vigncia dos direitos protegidos no Protocolo.
    Finalmente, o art. 20 estabelece a possibilidade de formulao de reservas e o art. 21
versa sobre assinatura, ratificao, adeso e entrada em vigor. O art. 22 cuida da
possibilidade de apresentao de propostas de emendas para incorporao de outros direitos
e ampliao dos reconhecidos.

                                 QUADRO SINTICO
         Protocolo adicional  Conveno Americana sobre Direitos Humanos
                             ("Protocolo de San Salvador")
   Aprofunda os direitos econmicos, sociais e culturais protegidos no mbito do sistema
   interamericano de proteo aos direitos humanos.
                     Direito ao trabalho
                     Direito de gozar do direito ao trabalho em condies justas,
                    equitativas e satisfatrias (incluindo direito  promoo ou avano no
                    trabalho, direito  segurana e higiene, direito a repouso, direito a
                    frias remuneradas, direito a limitao de horas de trabalho, dentre
                    outros)
                     Direitos sindicais (direito de filiar-se ou no, direito de greve, dentre
                    outros)
   Principais        Direito  previdncia social
   direitos          Direito  sade
   protegidos        Direito de toda pessoa a um meio ambiente sadio e de contar com
                    os servios pblicos bsicos
                     Direito  alimentao
                     Direito  educao
                     Direito aos benefcios da cultura
                     Direito  constituio e proteo da famlia
                     Direitos das crianas
                     Direitos das pessoas idosas
                     Direitos das pessoas com deficincia
   Mecanismos     Relatrios peridicos
   de             Peties individuais para o caso de violao aos direitos sindicais e
   monitoramento o direito  educao



5. Protocolo  Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Referente  Abolio da Pena de Morte
    O Protocolo Adicional  Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente 
Abolio da Pena de Morte foi adotado em Assuno, em 8 de junho de 1990, durante a XX
Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, na esteira da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, que j restringira a aplicao da pena de morte. Entrou
em vigor internacional em 28 de agosto de 1991.
    Foi assinado pelo Brasil em 7 de junho de 1994. O Congresso Nacional o aprovou por
meio do Decreto Legislativo n. 56, de 19 de abril de 1995, e o instrumento de ratificao foi
depositado em 13 de agosto de 1996. Aps-se reserva, entretanto, para assegurar ao Estado
brasileiro o direito de aplicar a pena de morte em tempo de guerra, de acordo com o Direito
Internacional, por delitos sumamente graves de carter militar. Finalmente, o Protocolo foi
promulgado por meio do Decreto n. 2.754, de 27 de agosto de 1998.
    O Protocolo  composto, alm do seu prembulo, por apenas quatro artigos. No primeiro
deles, fica estabelecido que os Estados Partes no podem aplicar em seu territrio a pena de
morte a nenhuma pessoa submetida a sua jurisdio.
    No art. 2, determina-se que no se admitir reserva alguma ao Protocolo. Entretanto, os
Estados podem declarar, no momento de ratificao ou adeso, que se reservam o direito de
aplicar a pena de morte em tempo de guerra, de acordo com o Direito Internacional, por
delitos sumamente graves de carter militar, o que foi feito pelo Brasil. Quando o Estado
formular essa reserva, deve comunicar ao Secretrio-geral da OEA, no momento da
ratificao ou adeso, as disposies pertinentes de sua legislao nacional aplicveis em
tempo de guerra que se referem  reserva. Ademais, o Estado que a tiver feito deve notificar o
Secretrio-Geral da OEA sobre todo incio ou fim de um estado de guerra aplicvel ao seu
territrio.
    Finalmente, os arts. 3 e 4 dizem respeito s disposies finais: abertura  assinatura e
ratificao ou adeso de todo Estado Parte na Conveno Americana sobre Direitos Humanos
e depsito do instrumento de ratificao ou adeso na Secretaria-Geral da OEA; e entrada em
vigor.

                                   QUADRO SINTICO

       Protocolo  Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente 
                           Abolio da Pena de Morte
    Estados Partes no podem aplicar em seu territrio a pena de morte a nenhuma
   pessoa submetida a sua jurisdio.
    No se admite reserva, salvo para o direito de aplicar a pena de morte em tempo de
   guerra, de acordo com o Direito Internacional, por delitos sumamente graves de carter
   militar.
    O Brasil fez a reserva.



6. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
    A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura foi adotada pela Assembleia
Geral da OEA em Cartagena das ndias, na Colmbia, em 9 de dezembro de 1985. Foi
assinada pelo Brasil em 24 de janeiro de 1986; foi aprovada pelo Congresso Nacional por
meio do Decreto Legislativo n. 5, de 31 de maio de 1989, e foi ratificada em 20 de julho de
1989. Finalmente, foi promulgada pelo Decreto n. 98.386, de 9 de dezembro de 1989.
    A Conveno  composta por 24 artigos, no divididos expressamente em sees
especficas. No art. 1, determina que os Estados Partes, por meio dela, obrigam-se a prevenir
e punir a tortura, nos termos da Conveno.
    O art. 2 estabelece a definio de tortura:
     todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos
fsicos ou mentais;
     com fins de investigao criminal;
     ou como meio de intimidao;
     ou como castigo pessoal, ou como medida preventiva, como pena ou com qualquer outro
fim.
    Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a
anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no
causem dor fsica ou angstia psquica.
    Exclui-se expressamente do conceito de tortura, entretanto, as penas ou sofrimentos fsicos
ou mentais que sejam unicamente consequncia de medidas legais ou inerentes a elas,
contanto que no incluam a realizao dos atos ou aplicao dos mtodos mencionados na
definio de tortura.
    O art. 3, por sua vez, determina quais so os responsveis pelo delito de tortura. So
considerados responsveis os empregados ou funcionrios pblicos que, nessa condio,
ordenem sua comisso ou instiguem ou induzam a ela, cometam-no diretamente ou, podendo
impedi-lo, no o faam. So tambm consideradas responsveis as pessoas que, por
instigao dos funcionrios ou empregados pblicos anteriormente mencionados, ordenem sua
comisso, instiguem ou induzam a ela, ou nela sejam cmplices.
    A Conveno  clara ao determinar que o fato de se ter agido por ordens superiores no
exime da responsabilidade penal correspondente (art. 4). Ademais, no se admite como
justificativa para a prtica de tortura a existncia de circunstncias como o estado de guerra, a
ameaa de guerra, o estado de stio ou emergncia, a comoo ou conflito interno, a suspenso
das garantias constitucionais, a instabilidade poltica interna, ou outras emergncias ou
calamidades pblicas. Tambm no se admite como justificativa a periculosidade do detido
ou condenado, nem a insegurana do estabelecimento carcerrio ou penitencirio (art. 5).
    Os arts. 6 e 7 versam sobre medidas a serem tomadas pelos Estados Partes da
Conveno, para prevenir e punir a tortura no mbito de sua jurisdio. Nesse sentido,
devem assegurar que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza
sejam considerados delitos penais, estabelecendo penas severas para sua punio, que levem
em conta sua gravidade, constituindo mais um mandado internacional de criminalizao.
Obrigam-se tambm a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros tratamentos ou
penas cruis, desumanos ou degradantes, no mbito de sua jurisdio. Ademais, devem tomar
medidas para que, no treinamento de polcia e de outros funcionrios pblicos responsveis
pela custdia de pessoas privadas de liberdade, provisria ou definitivamente, e nos
interrogatrios, detenes ou prises, ressalte-se de maneira especial a proibio do emprego
da tortura, bem como de evitar outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes.
    Nos arts. 8 e 9, a Conveno determina a adoo de medidas com foco na pessoa vtima
de tortura. Nesse sentido, os Estados devem assegurar que qualquer pessoa que denunciar ter
sido submetida a tortura ter o direito de que o caso seja examinado de maneira imparcial. Se
houver denncia ou razo fundada para supor que ato de tortura tenha sido cometido no mbito
de sua jurisdio, o Estado deve garantir que suas autoridades procedero de ofcio e
imediatamente  realizao de uma investigao sobre o caso, iniciando, se for cabvel, o
respectivo processo penal. Esgotado o procedimento jurdico interno do Estado, inclusive em
mbito recursal, o caso poder ser submetido a instncias internacionais, cuja competncia
tenha sido aceita por esse Estado. Os Estados se comprometem ainda a estabelecer, em suas
legislaes nacionais, normas que garantam compensao adequada para as vtimas do delito
de tortura.
    O art. 10 determina que nenhuma declarao que se comprove haver sido obtida mediante
tortura poder ser admitida como prova em um processo, salvo em processo instaurado contra
a pessoa ou pessoas acusadas de haver obtido prova mediante atos de tortura  mas
unicamente como prova de que, por esse meio, o acusado obteve tal declarao.
    De acordo com o art. 12, todo Estado Parte deve adotar medidas necessrias para
estabelecer sua jurisdio sobre o delito de tortura:
    i) quando houver sido cometida no mbito de seu territrio;
    ii) ou quando o suspeito for nacional do Estado Parte de que se trate;
    iii) ou quando a vtima for nacional do Estado Parte de que se trate e este o considerar
apropriado;
    iv) ou quando o suspeito se encontrar no mbito de sua jurisdio e o Estado no o
extraditar (aut dedere aut judicare  ou entrega ou julga).
    Os arts. 11, 13 e 14 versam sobre a extradio. Os Estados Partes da Conveno devem
tomar as medidas necessrias para conceder a extradio de toda pessoa acusada de delito de
tortura ou condenada por esse delito, em conformidade com suas legislaes nacionais sobre
extradio e suas obrigaes internacionais na matria.
    Ademais, os delitos de tortura devem ser considerados includos entre os delitos que so
motivo de extradio em todo tratado de extradio celebrado entre Estados Partes e os
Estados se comprometem a incluir o delito de tortura como caso de extradio em todo tratado
de extradio que celebrarem entre si no futuro. Caso receba de outro Estado Parte, com o
qual no tiver tratado, uma solicitao de extradio, todo Estado que sujeitar a extradio 
existncia de um tratado poder considerar a Conveno como a base jurdica necessria para
a extradio referente ao delito de tortura. Os Estados Partes que no sujeitarem a extradio
 existncia de um tratado devem reconhecer esses delitos como casos de extradio entre
eles, respeitando as condies exigidas pelo direito do Estado requerido.
    A Conveno determina ainda que no se conceder a extradio nem se proceder 
devoluo da pessoa requerida quando houver suspeita fundada de que sua vida corre perigo,
de que ser submetida  tortura, tratamento cruel, desumano ou degradante, ou de que ser
julgada por tribunais de exceo ou ad hoc no Estado requerente. Isso consagra o princpio do
non-refoulement, ou proibio do rechao, em caso de tortura.
    No art. 15, a Conveno determina que nada do que nela disposto pode ser interpretado
como limitao do direito de asilo, quando for cabvel, nem como modificao das obrigaes
dos Estados Partes em matria de extradio.
    O art. 16 explicita que a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura deixa a
salvo o disposto pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por outras Convenes
sobre a matria e pelo Estatuto da Comisso Interamericana de Direitos Humanos com relao
ao delito de tortura.
    Por meio da Conveno, os Estados Partes se comprometem a informar a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos sobre as medidas legislativas, judiciais, administrativas
e de outra natureza que adotarem em sua aplicao. A Comisso Interamericana procurar
analisar, em seu relatrio anual, a situao prevalecente nos Estados-membros da OEA, no
que diz respeito  preveno e supresso da tortura, em conformidade com suas atribuies
(art. 17).
    A partir do art. 18 a Conveno traz suas disposies finais: assinatura (art. 18),
ratificao (art. 19), adeso (art. 20), reservas (art. 21), entrada em vigor (art. 22), denncia,
apesar da vigncia indefinida da Conveno (art. 23), notificaes (art. 24).

                                    QUADRO SINTICO

               Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura
    Definio de tortura: Todo ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa
   penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio
   de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com
   qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma
   pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua
   capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica.
   Exclui-se expressamente do conceito de tortura, entretanto, as penas ou sofrimentos
   fsicos ou mentais que sejam unicamente consequncia de medidas legais ou inerentes
   a elas, contanto que no incluam a realizao dos atos ou aplicao dos mtodos
   mencionados na definio de tortura.
    Direitos das pessoas vtimas de tortura: direito de ser examinada de maneira
   imparcial; direito  compensao adequada.
    Conveno contm mandado de criminalizao da tortura.
    Estados Partes se comprometem a informar a Comisso Interamericana de Direitos
   Humanos sobre as medidas legislativas, judiciais, administrativas e de outra natureza
   que adotarem em sua aplicao. A Comisso procurar analisar, em seu relatrio
   anual, a situao prevalecente nos Estados-membros da OEA, no que diz respeito 
   preveno e supresso da tortura, em conformidade com suas atribuies.
    No caso de o Estado no poder extraditar por algum motivo o torturador, deve julg-lo
   (aut dedere, aut judicare).



7. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia Contra a Mulher ("Conveno de Belm do Par")
    A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par) foi concluda pela Assembleia Geral da OEA, em Belm do
Par, no Brasil, em 9 de junho de 1994, como resposta  situao de violncia contra mulheres
existente na Amrica.
    O Brasil a assinou na mesma data e o Congresso Nacional a aprovou por meio do Decreto
Legislativo n. 107, de 31 de agosto de 1995. O governo brasileiro depositou a carta de
ratificao em 27 de novembro de 1995, data em que a Conveno comeou a vigorar para o
Brasil. Finalmente, a promulgao deu-se com o Decreto n. 1.973, de 1 de agosto de 1996.
    A Conveno  composta por 25 artigos, divididos em cinco captulos: definio e mbito
de aplicao (arts. 1 e 2); direitos protegidos (arts. 3 a 6); deveres dos Estados (arts. 7 a
9); mecanismos interamericanos de proteo (arts. 10 a 12); disposies gerais (arts. 13 a
25).
    No art. 1, a violncia contra a mulher  definida como "qualquer ao ou conduta,
baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico 
mulher, tanto no mbito pblico como no privado".
    O art. 2, por sua vez, determina que a violncia contra a mulher abrange a violncia
fsica, sexual ou psicolgica, quer tenha ocorrido no mbito da famlia ou unidade domstica
ou em qualquer outra relao interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no
mesmo domiclio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violao, maus-tratos
e abuso sexual, quer no mbito da comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa. Nesse
caso, compreende, entre outros, violao, abuso sexual, tortura, maus-tratos, trfico de
mulheres, prostituio forada, sequestro e assdio sexual no lugar de trabalho, bem como em
instituies educacionais, estabelecimentos de sade ou qualquer outro lugar. A violncia
contra a mulher abrange ainda aquela perpetrada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que
ocorra.
    No Captulo II, a Conveno enumera os direitos das mulheres a serem protegidos. O
primeiro deles, estabelecido no art. 3,  o direito de toda mulher ser livre de violncia,
tanto na esfera pblica quanto privada. O direito a uma vida livre de violncia inclui, entre
outros, o direito da mulher de ser livre de toda forma de discriminao, e o direito de ser
valorizada e educada livre de padres estereotipados de comportamento e prticas sociais e
culturais baseadas em conceitos de inferioridade ou subordinao (art. 6).
    A Conveno ainda enuncia que toda mulher tem direito ao reconhecimento, gozo,
exerccio e proteo de todos os direitos humanos e s liberdades consagradas pelos
instrumentos regionais e internacionais sobre direitos humanos, os quais compreendem: o
direito a que se respeite sua vida e sua integridade fsica, psquica e moral; o direito 
liberdade e  segurana pessoais; o direito a no ser submetida a torturas; o direito a que se
respeite a dignidade inerente a sua pessoa e que se proteja sua famlia; o direito  igualdade
de proteo perante a lei e da lei; o direito a um recurso simples e rpido diante dos tribunais
competentes, que a ampare contra atos que violem seus direitos; o direito  liberdade de
associao; o direito  liberdade de professar a religio e as prprias crenas, de acordo com
a lei; e o direito de ter igualdade de acesso s funes pblicas de seu pas e a participar nos
assuntos pblicos, incluindo a tomada de decises (art. 4).
    O art. 5 da Conveno ainda reafirma que toda mulher pode exercer livre e plenamente
seus direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais e deve contar com a total
proteo desses direitos consagrados nos instrumentos regionais e internacionais sobre
direitos humanos, devendo os Estados reconhecer que a violncia contra a mulher impede e
anula o exerccio desses direitos.
    No Captulo III (arts. 7 a 9), a Conveno apresenta os deveres dos Estados. Em
primeiro lugar, esclarece-se que os Estados Partes condenam todas as formas de violncia
contra a mulher e concordam em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora,
polticas orientadas a preveni-la, puni-la e erradic-la.
    Nesse sentido, devem abster-se de prtica de violncia contra a mulher e velar para que as
autoridades, seus funcionrios, pessoal e agentes e instituies pblicas cumpram essa
obrigao e devem atuar com a devida diligncia para prevenir, investigar e punir a violncia
contra a mulher. Ademais, devem incluir em sua legislao interna normas penais, civis e
administrativas que sejam necessrias para tais fins, adotando as medidas administrativas
apropriadas que venham ao caso. Devem tambm adotar medidas jurdicas que exijam do
agressor que se abstenha de fustigar, perseguir, intimidar, ameaar, machucar ou pr em perigo
a vida da mulher de qualquer forma que atente contra sua integridade ou prejudique sua
propriedade. Ainda, devem tomar medidas apropriadas para modificar ou abolir leis e
regulamentos vigentes, ou para modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem
a persistncia ou a tolerncia da violncia contra a mulher. Tm ainda a obrigao de
estabelecer procedimentos jurdicos justos e eficazes, que incluam, entre outros, medidas de
proteo, para que a mulher vtima de violncia domstica tenha um julgamento oportuno e o
acesso efetivo a tais procedimentos, bem como a obrigao de estabelecer os mecanismos
judiciais e administrativos necessrios para assegurar o acesso efetivo a ressarcimento,
reparao do dano ou outros meios de compensao justos e eficazes (art. 7).
    Esses inmeros deveres do Estado foram fundamentais para que o Brasil, finalmente,
editasse uma lei especfica de combate  violncia domstica, a Lei n. 11.340/2006, tambm
denominada "Lei Maria da Penha". Tal lei criou mecanismos para coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, nos termos da Conveno sobre a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra as Mulheres (CEDAW) e da Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher.
    De forma progressiva, os Estados devem ainda adotar medidas especficas (art. 8),
inclusive programas para fomentar o conhecimento e a observncia do direito da mulher a uma
vida livre de violncia e o direito da mulher a que se respeitem e protejam seus direitos
humanos. Devem adotar programas tambm para modificar os padres socioculturais de
conduta de homens e mulheres para eliminar preconceitos e costumes e prticas que se
baseiem na premissa da inferioridade ou superioridade de qualquer dos gneros ou nos papis
estereotipados para o homem e a mulher que legitimam ou exacerbam a violncia contra a
mulher.
    Os programas tambm devem se destinar a fomentar a educao e capacitao do pessoal
na administrao da justia, policial e demais funcionrios encarregados da aplicao da lei,
assim como do pessoal encarregado das polticas de preveno, sano e eliminao da
violncia contra a mulher; a aplicar os servios especializados apropriados para o
atendimento necessrio  mulher objeto de violncia, por meio de entidades dos setores
pblico e privado (inclusive abrigos e cuidado e custdia dos menores afetados); e a oferecer
 mulher vtima de violncia acesso a programas eficazes de reabilitao e capacitao que
lhe permitam participar plenamente na vida pblica, privada e social.
    Ademais, devem voltar-se a fomentar e apoiar programas de educao governamentais e
do setor privado destinados a conscientizar o pblico sobre os problemas relacionados com a
violncia contra a mulher, os recursos jurdicos e a reparao correspondente e a estimular os
meios de comunicao a elaborar diretrizes adequadas de difuso que contribuam para a
erradicao da violncia contra a mulher. Finalmente, devem voltar-se  investigao de
estatsticas e outras informaes sobre as causas, consequncias e frequncia da violncia
contra a mulher, com o objetivo de avaliar a eficcia das medidas para prevenir, punir e
eliminar a violncia contra a mulher e de formular e aplicar as mudanas que sejam
necessrias, bem como  promoo da cooperao internacional para o intercmbio de ideias
e experincias e a execuo de programas destinados a proteger a mulher vtima de violncia.
    Para adoo das referidas medidas, os Estados devem ter em conta a situao de
vulnerabilidade  violncia que a mulher possa sofrer em consequncia, entre outras, de sua
raa ou de sua condio tnica, de migrante, refugiada ou desterrada. Devem ter em conta
tambm a situao da mulher vtima de violncia que estiver grvida, for pessoa com
deficincia, menor de idade, anci, ou estiver em situao socioeconmica desfavorvel ou
afetada por situaes de conflitos armados ou de privao de sua liberdade (art. 9).
    No Captulo IV  , a Conveno versa sobre os mecanismos interamericanos de proteo.
No art. 10, com o fim de proteger o direito da mulher a uma vida livre de violncia, os
Estados devem incluir, nos informes nacionais  Comisso Interamericana de Mulheres,
informaes sobre as medidas adotadas para prevenir e erradicar a violncia contra a mulher,
para assistir a mulher afetada pela violncia, assim como sobre as dificuldades que observem
na aplicao dessas e dos fatores que contribuam  violncia contra a mulher.
    O art. 11 permite que os Estados Partes da Conveno e a Comisso Interamericana de
Mulheres requeiram opinio consultiva sobre a interpretao da Conveno  Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
    No art. 12, permite-se ainda que qualquer pessoa, grupo de pessoas, ou entidade no
governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organizao,
apresente  Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties que contenham denncias
ou queixas de violao de deveres previstos na Conveno para o Estado Parte. A Comisso
deve consider-las de acordo com as normas e os requisitos de procedimento para a
apresentao e considerao de peties determinados na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos e no Estatuto e Regulamento da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, podendo, se cabvel, processar o Estado infrator perante a Corte IDH (caso o
Estado tenha reconhecido a jurisdio obrigatria da Corte, como  o caso do Brasil desde
1998).
    Finalmente, no Captulo V , a Conveno apresenta as disposies gerais (arts. 13 a 25). Os
arts. 13 e 14 determinam que as disposies da Conveno no podero ser interpretadas
como restrio ou limitao  legislao interna dos Estados Partes que preveja iguais ou
maiores protees e garantias aos direitos da mulher e salvaguardas adequadas para prevenir
e erradicar a violncia contra a mulher, nem  Conveno Americana sobre Direitos Humanos
ou a outras convenes internacionais sobre a matria que prevejam iguais ou maiores
protees relacionadas com este tema. Novamente, o princpio da norma mais favorvel ao
ser humano  adotado em um tratado internacional.
    O art. 23 determina que o Secretrio-Geral apresente um informe anual aos Estados-
membros da OEA sobre a situao da Conveno, inclusive quanto a assinaturas, depsitos de
instrumentos de ratificao, adeso ou declaraes e reservas.
    O art. 24, finalmente, permite que os Estados denunciem a Conveno mediante depsito
de instrumento na Secretaria-Geral da OEA, mas ressalva que a Conveno vigorar
indefinidamente.
    Outros artigos do Captulo versam sobre assinatura (art. 15), ratificao (art. 16), adeso
(art. 17), reservas (art. 18), proposta de emenda (art. 19), entrada em vigor (art. 21), dentre
outros aspectos.

                                   QUADRO SINTICO

   Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
                    Mulher ("Conveno de Belm do Par")
                Qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano
                ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico  mulher, tanto no mbito
   Definio    pblico como no privado.
   de           A violncia contra a mulher abrange a violncia fsica, sexual ou
   violncia    psicolgica, quer tenha ocorrido no mbito da famlia ou unidade
   contra a     domstica ou em qualquer outra relao interpessoal, em que o agressor
   mulher       conviva ou haja convivido no mesmo domiclio que a mulher e que
                compreende, entre outros, estupro, violao, maus-tratos e abuso sexual;
                quer no mbito da comunidade e seja perpetrada por qualquer pessoa.
               Direito de toda mulher ser livre de violncia, tanto na esfera pblica
              quanto privada, o que inclui o direito de ser livre de toda forma de
              discriminao e o direito de ser valorizada e educada livre de padres
              estereotipados de comportamento e prticas sociais e culturais baseadas
              em conceitos de inferioridade ou subordinao.
               Direito ao reconhecimento, gozo, exerccio e proteo de todos os
              direitos humanos e s liberdades consagradas pelos instrumentos
              regionais e internacionais sobre direitos humanos, os quais
              compreendem: o direito a que se respeite sua vida e sua integridade
   Direitos
              fsica, psquica e moral; o direito  liberdade e  segurana pessoais; o
   protegidos
              direito a no ser submetida a torturas; o direito a que se respeite a
              dignidade inerente a sua pessoa e que se proteja sua famlia; o direito 
              igualdade de proteo perante a lei e da lei; o direito a um recurso
              simples e rpido diante dos tribunais competentes, que a ampare contra
              atos que violem seus direitos; o direito  liberdade de associao; o
              direito  liberdade de professar a religio e as prprias crenas, de
              acordo com a lei; e o direito de ter igualdade de acesso s funes
              pblicas de seu pas e a participar nos assuntos pblicos, incluindo a
              tomada de decises.
                Informes  Comisso Interamericana de Mulheres.
                Pedido de opinio consultiva sobre a interpretao da Conveno 
               Corte Interamericana de Direitos Humanos.
                Petio de qualquer pessoa, grupo de pessoas, ou entidade no
   Mecanismos
               governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-
   de proteo
               membros da Organizao,  Comisso Interamericana de Direitos
               Humanos.
                Caso cabvel, a Comisso pode processar o Estado infrator perante a
               Corte IDH.



8. Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de
Deficincia
    A Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Pessoas Portadoras de Deficincia foi adotada pela Assembleia Geral da OEA em 7
de junho de 1999, na Cidade da Guatemala, Guatemala. O Brasil a assinou um dia depois, em
8 de junho de 1999. O Congresso Nacional a aprovou por meio do Decreto Legislativo n. 198,
de 13 de junho de 2001, e a ratificao se deu em 15 de agosto de 2001. A Conveno entrou
em vigor em 14 de setembro de 2001 e, finalmente, foi promulgada, por meio do Decreto n.
3.956, de 8 de outubro de 2001.
     composta por 14 artigos, no divididos em sees ou captulos especficos. Em seu
prembulo, a Conveno j reafirma que as pessoas com deficincia tm os mesmos direitos
humanos e liberdades fundamentais que outras pessoas, os quais emanam da dignidade e
igualdade inerentes a todo ser humano. Possuem, assim, o direito de no serem submetidas 
discriminao com base na deficincia.
    O artigo I apresenta as definies dos termos utilizados na Conveno.
    Deficincia  definida como:
     uma restrio fsica, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitria;
     que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diria,
causada ou agravada pelo ambiente econmico e social.
    Apesar de a Conveno Interamericana utilizar a expresso "portador de deficincia",
anote-se que, aps anos de discusso, a expresso utilizada atualmente  pessoa com
deficincia, como se v na Conveno da ONU de 2006 (comentada acima).
    A discriminao contra as pessoas portadoras de deficincia, nos termos da Conveno,
 apresentada como:
     toda diferenciao, excluso ou restrio baseada em deficincia, antecedente de
deficincia, conseqncia de deficincia anterior ou percepo de deficincia presente ou
passada;
     que tenha o efeito ou propsito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio
por parte das pessoas portadoras de deficincia de seus direitos humanos e suas liberdades
fundamentais.
    O mesmo dispositivo abre margem para a adoo de aes afirmativas em benefcio das
pessoas com deficincia ao explicitar que no constitui discriminao a diferenciao ou
preferncia adotada pelo Estado para promover a integrao social ou o desenvolvimento
pessoal dessas pessoas, desde que a diferenciao ou preferncia no limite em si mesma o
seu direito  igualdade e que as pessoas com deficincia no sejam obrigadas a aceitar tal
diferenciao ou preferncia. Ademais, tambm no constituir discriminao a previso, pela
legislao interna, de declarao de interdio, quando for necessria e apropriada para o
bem-estar da pessoa com deficincia.
    O artigo II deixa claro que o objetivo da Conveno  prevenir e eliminar todas as formas
de discriminao contra as pessoas com deficincia e propiciar sua plena integrao 
sociedade.
    Os artigos III e IV listam os compromissos assumidos pelos Estados Partes para que
alcancem esse objetivo. Assim, determina, inicialmente, que os Estados devem tomar as
medidas de carter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de qualquer outra natureza,
que sejam necessrias para eliminar a discriminao contra as pessoas com deficincia e
proporcionar a sua plena integrao  sociedade.
    Nesse sentido, algumas medidas devem ser tomadas, em especial: medidas das autoridades
governamentais e de entidades privadas para eliminar progressivamente a discriminao e
promover a integrao na prestao ou fornecimento de bens, servios, instalaes, programas
e atividades, tais como o emprego, o transporte, as comunicaes, a habitao, o lazer, a
educao, o esporte, o acesso  justia e aos servios policiais e as atividades polticas e de
administrao; medidas de acessibilidade, para que os edifcios, os veculos e as instalaes
que venham a ser construdos ou fabricados facilitem o transporte, a comunicao e o acesso
das pessoas com deficincia, bem como medidas para eliminar, na medida do possvel, os
obstculos nesses meios; e, finalmente, medidas para assegurar que as pessoas encarregadas
de aplicar a Conveno e a legislao interna sobre a matria estejam capacitadas a faz-lo.
    O Estado deve ainda trabalhar prioritariamente nas reas de preveno de todas as formas
de deficincia possveis; de deteco e interveno precoce, tratamento, reabilitao,
educao, formao ocupacional e prestao de servios completos para garantir o melhor
nvel de independncia e qualidade de vida para as pessoas com deficincia; e de
sensibilizao da populao, por meio de campanhas de educao, destinadas a eliminar
preconceitos, esteretipos e outras atitudes que atentam contra o direito das pessoas a serem
iguais.
    Os Estados se comprometem ainda a cooperar entre si para contribuir para a preveno e
eliminao da discriminao contra as pessoas com deficincia e colaborar de forma efetiva
na pesquisa cientfica e tecnolgica relacionada com a preveno das deficincias, o
tratamento, a reabilitao e a integrao na sociedade e o desenvolvimento de meios
destinados a facilitar ou promover a vida independente, a autossuficincia e a integrao total
 sociedade, em condies de igualdade, das pessoas com deficincia.
    A Conveno determina ainda, em seu artigo V    , que os Estados devem promover, se isso
for coerente com as suas legislaes nacionais, a participao de representantes de
organizaes de pessoas com deficincia, de organizaes no governamentais que trabalham
nessa rea ou, se estas no existirem, de pessoas com deficincia, na elaborao, execuo e
avaliao de medidas e polticas para aplic-la. Ademais, devem criar canais de comunicao
eficazes que permitam difundir entre as organizaes pblicas e privadas que trabalham com
pessoas com deficincia os avanos normativos e jurdicos ocorridos para a eliminao da
discriminao.
    O artigo VI estabelece a criao da Comisso para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, que  constituda por um
representante designado por cada Estado Parte. Os Estados se comprometeram a, na primeira
reunio da Comisso, apresentar um relatrio ao Secretrio-Geral da OEA. Essa reunio
ocorreu entre 28 de fevereiro e 1 de maro de 2008, no Panam, quando foi aprovado o
Regulamento da Comisso. Aps essa primeira reunio, os Estados Partes da Conveno se
comprometeram a apresentar relatrios a cada quatro anos, que devem incluir as medidas que
os Estados-membros tiverem adotado na aplicao da Conveno, qualquer progresso
alcanado na eliminao de todas as formas de discriminao contra as pessoas com
deficincia, bem como toda circunstncia ou dificuldade que afete o grau de cumprimento de
obrigao decorrente da Conveno.
    Com efeito, a Conveno explicita que a Comisso ser o foro encarregado de examinar o
progresso registrado na sua aplicao e de trocar experincias entre os Estados Partes. Os
relatrios que a Comisso vai produzir devem refletir os debates, incluindo informaes sobre
as medidas que os Estados Partes tenham adotado para aplicar a Conveno, o progresso
alcanado na eliminao de todas as formas de discriminao contra as pessoas com
deficincia, as circunstncias ou dificuldades que tenham tido na implementao da
Conveno, bem como as concluses, observaes e sugestes gerais da Comisso para o seu
cumprimento progressivo.
    A partir do artigo VII, a Conveno traz as disposies finais. Inicia mencionando que
nenhuma disposio poder ser interpretada para restringir ou permitir que os Estados limitem
o gozo dos direitos das pessoas com deficincia reconhecidos pelo Direito Internacional
consuetudinrio ou pelos instrumentos internacionais vinculantes para um determinado Estado
Parte. Em seguida, dispe sobre assinatura, ratificao e entrada em vigor (artigo VIII),
adeso (artigo IX), depsito dos instrumentos de ratificao e adeso (artigo X), propostas de
emenda (artigo XI), reservas (artigo XII), denncia, a despeito da vigncia indefinida (artigo
XIII), idiomas das cpias do instrumento original da Conveno e notificaes (artigo XIV).

                                  QUADRO SINTICO
            Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de
                Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia
                          Prevenir e eliminar todas as formas de discriminao contra as
    Objetivo
                          pessoas com deficincia e propiciar sua plena integrao  sociedade.
                          Restrio fsica, mental ou sensorial, de natureza permanente ou
    Definio de          transitria, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades
    deficincia           essenciais da vida diria, causada ou agravada pelo ambiente
                          econmico e social.
                  Toda diferenciao, excluso ou restrio baseada em deficincia,
                  antecedente de deficincia, consequncia de deficincia anterior ou
                  percepo de deficincia presente ou passada, que tenha o efeito ou
                  propsito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio
                  por parte das pessoas portadoras de deficincia de seus direitos
    Definio de humanos e suas liberdades fundamentais.
    discriminao No constitui discriminao a diferenciao ou preferncia adotada
    contra        pelo Estado para promover a integrao social ou o desenvolvimento
    pessoas com pessoal dessas pessoas, desde que a diferenciao ou preferncia
    deficincia   no limite em si mesma o seu direito  igualdade e que as pessoas
                  com deficincia no sejam obrigadas a aceitar tal diferenciao ou
                  preferncia. Ademais, tambm no constituir discriminao a
                  previso, pela legislao interna, de declarao de interdio, quando
                  for necessria e apropriada para o bem-estar da pessoa com
                  deficincia.


                   Relatrios peridicos ao Secretrio-Geral da OEA.
    Mecanismos     Comisso para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
    de            contra Pessoas Portadoras de Deficincia  encarregada de
    monitoramento examinar o progresso registrado na aplicao da Conveno e de
                  trocar experincias entre os Estados, produzindo relatrios.




1 CARVALHO RAMOS, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro:
  Renovar, 2004.
2 Ver RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-12-2008, Plenrio, DJE de 5-6-2009; RE 349.703, Rel. Min. Carlos
  Britto, julgamento em 3-12-2008, Plenrio, DJE de 5-6-2009; HC 92.566, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 3-12-2008,
  Plenrio, DJE de 5-6-2009. Tais leading cases e outros precedentes deram origem ao enunciado de Smula Vinculante n. 25
  do STF: " ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito".
3 O Autor deste livro,  poca Procurador Regional dos Direitos do Cidado do Estado de So Paulo (Ministrio Pblico
  Federal) foi quem props a ao civil pblica contra a exigncia do diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de
  jornalista.
4 O art. 43 dispe que: "Art. 43. Os Estados-partes obrigam-se a proporcionar  Comisso as informaes que esta lhes
  solicitar sobre a maneira pela qual seu direito interno assegura a aplicao efetiva de quaisquer disposies desta
  Conveno". J alnea d do art. 48 dispe que: "Art. 48. 1. A Comisso, ao receber uma petio ou comunicao na qual se
  alegue a violao de qualquer dos direitos consagrados nesta Conveno, proceder da seguinte maneira: (...) d) se o
  expediente no houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a Comisso proceder, com conhecimento das
  partes, a um exame do assunto exposto na petio ou comunicao. Se for necessrio e conveniente, a Comisso proceder
  a uma investigao para cuja eficaz realizao solicitar, e os Estados interessados lhe proporcionaro, todas as facilidades
  necessrias".
5 Para competncia, composio e funcionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, conferir Captulo IV da Parte
  II.
                                                                                      IV.
MECANISMOS INTERNACIONAIS DE PROTEO E
MONITORAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS:
COMPETNCIA, COMPOSIO E FUNCIONAMENTO1

1. Aspectos gerais do sistema global (ONU)
    A Organizao das Naes Unidas possui rgos prprios e ainda relaes de apoio
administrativo e tcnico com rgos criados por diversos tratados elaborados sob seu
patrocnio voltados  proteo de direitos humanos. O conjunto de mecanismos de proteo
geridos tanto por rgos onusianos quanto por rgos previstos em tratados diversos
apoiados pela ONU recebe o nome de "sistema global, onusiano ou universal de direitos
humanos".
    O ponto de unio entre esses rgos  a atuao da ONU, quer (i) diretamente (so rgos
da prpria organizao) quer (ii) indiretamente (so rgos independentes, previstos em
tratados elaborados sob o patrocnio da ONU e recebem apoio tcnico e administrativo
daquela organizao).
    So rgos da ONU voltados  proteo dos direitos humanos:
     Conselho de Direitos Humanos.
     Relatores Especiais de Direitos Humanos.
     Alto Comissariado de Direitos Humanos.
    So rgos e entes externos, criados por tratados diversos elaborados com incentivo
explcito da ONU e que recebem apoio da ONU:
     Comits criados por tratados internacionais de mbito universal.
     Tribunal Penal Internacional.

                                  QUADRO SINTICO

                                    Sistema Onusiano
                  Conjunto de rgos da ONU e ainda de tratados elaborados sob os
   Criao
                  auspcios da ONU.
              Conselho de Direitos Humanos, Altos Comissrios, Relatores especiais,
   Composio Comits criados pelos tratados internacionais e Tribunal Penal
              Internacional.
                  Zelar pelo cumprimento da Carta da ONU e, a depender do tratado, do
   Competncia
                  seu teor.
2. Conselho de Direitos Humanos
    Em 10 de dezembro de 1946, o Conselho Econmico e Social da ONU decidiu criar um
rgo especfico para a promoo de direitos humanos, denominado "Comisso de Direitos
Humanos", que entrou em funcionamento em 1947, sendo extinta em 2006 e substituda pelo
Conselho de Direitos Humanos.
    O Conselho de Direitos Humanos  composto por 47 Estados-membros e vinculado 
Assembleia Geral da ONU (e no mais ao Conselho Econmico e Social). Seu surgimento, em
2006, se deu por ampla maioria, por meio da Resoluo n. 60/251 da Assembleia Geral da
ONU, adotada por 170 votos favorveis, quatro contra (Estados Unidos, Israel, Ilhas
Marshall, Palau) e trs abstenes (Ir, Belarus e Venezuela).
    A admisso dos novos membros do Conselho de Direitos Humanos  regrada pela
Resoluo n. 60/251, que em seus pargrafos 7, 8 e 9, determina que o Conselho deve contar
com 47 membros, eleitos de modo direto e individualmente por voto secreto da Assembleia
Geral, devendo ter representantes de vrias regies do globo (Grupo dos Estados africanos 
13; grupo dos Estados asiticos  13; Grupo da Europa do Leste  6; Grupo da Amrica Latina
e Caribe  8; Grupo da Europa Ocidental e outros Estados  7).
    A Resoluo exige que sejam escolhidos membros comprometidos com a proteo de
direitos humanos, ao mesmo tempo em que determinou que os Estados eleitos sejam
submetidos ao mecanismo da reviso universal peridica (ver abaixo). Tambm foi fixada
possvel sano aos eleitos, por meio da suspenso do mandato de membro pela prtica de
grave e sistemtica violao de direitos humanos, por votao da Assembleia Geral com
maioria de dois teros. Essa suspenso foi posta em prtica pela primeira vez em maro de
2011 com a suspenso da Lbia por votao unnime da Assembleia Geral, em virtude da
represso sangrenta aos opositores da ditadura de Kadafi.
    Aps a criao do Conselho, adotou-se o "Mecanismo de Reviso Peridica Universal",
que coexiste com os procedimentos especiais (ver abaixo) criados ainda na poca da extinta
Comisso de Direitos Humanos.

                                 QUADRO SINTICO

                        Conselho de Direitos Humanos da ONU
   Criao        2006, sucedendo a Comisso de Direitos Humanos (1946-2006).
                  47 Estados-membros, escolhidos por votao secreta da Assembleia
   Composio
                  Geral da ONU.
                Promover e fiscalizar a observncia da proteo de direitos humanos
               pelos Estados da ONU.
   Competncia
                Atualmente, gere o sistema dos procedimentos especiais e o
               Mecanismo da Reviso Peridica Universal (RPU).


2.1. RELATORES ESPECIAIS
    A extinta Comisso de Direitos Humanos da ONU desenvolveu, a partir do final da dcada
de 60, procedimentos especiais de anlise da situao de direitos humanos no mundo, com
base nos dispositivos genricos da Carta de So Francisco que estabelecem o dever dos
Estados de promover direitos humanos. Em sntese, no houve acordos especficos, pelo
contrrio, buscava-se extrair a proteo aos direitos humanos da interpretao ampla dos
objetivos de proteo aos direitos humanos da ONU e do dever de cooperao dos Estados
para alcanar tais objetivos2.
    Mesmo aps a extino da Comisso e sua substituio pelo Conselho de Direitos
Humanos, os procedimentos foram mantidos. Existem o procedimento pblico (baseado na
Resoluo n. 1.235, de 1967, do Conselho Econmico e Social) e o procedimento
confidencial (Resoluo n. 1.503, de 1970, do mesmo Conselho), cujo alcance  diminuto,
pois visa apenas detectar quadro de violao grave e sistemtica de direitos humanos em um
pas. Em sntese, esses procedimentos  denominados especiais  exigem a nomeao de um
rgo de averiguao de violaes de direitos humanos, cuja abrangncia pode ser geogrfica
(por pas) ou temtica.
    Esses rgos de averiguao podem ser unipessoais ou coletivos. A denominao varia:
nos casos unipessoais, h o uso da expresso "Relator Especial" e ainda "Especialista
Independente"; no caso dos rgos colegiados, utiliza-se a expresso "Grupo de Trabalho".
    Esses relatores e especialistas so escolhidos pelo Conselho de Direitos Humanos a ttulo
pessoal, no representando o Estado de nacionalidade e assumem o encargo sob juramento de
independncia e autonomia diante dos Estados. H um processo pblico de seleo, no qual
as qualificaes da funo so esclarecidas (conhecimento de idioma oficial da ONU,
expertise na rea da proteo de direitos humanos, entre outros). Eles no sero funcionrios
da ONU e s recebem ajuda de custo, porm, durante o exerccio de suas funes so
protegidos pela Conveno sobre as Prerrogativas e Imunidades das Naes Unidas
(especialmente o art. 22, VI).
    Seu trabalho consiste em realizar visitas aos pases, em misses de coleta de dados (fact-
finding missions), bem como em agir diante de violaes de direitos humanos solicitando
(no podem exigir) ateno do Estado infrator sobre os casos. Seus relatrios no vinculam,
apenas contm recomendaes, que so enviadas aos Estados e tambm ao Conselho de
Direitos Humanos e Assembleia Geral da ONU. O Brasil  um dos poucos pases do mundo
que j comunicou ao Conselho de Direitos Humanos que aceita toda e qualquer visita dos
Relatores e Grupos de Trabalho, sem que estes precisem pedir anuncia prvia a cada misso
oficial no pas.
    O Alto Comissariado das Naes Unidas (rgo da ONU, com sede em Genebra) fornece
o suporte administrativo e tcnico aos procedimentos especiais do Conselho de Direitos
Humanos. At 2012, h 45 procedimentos especiais, sendo 35 temticos e 10 geogrficos (por
pas).

                                  QUADRO SINTICO
                       Procedimentos especiais e seus relatores
   Criao         1967 (Res. n. 1.235) e 1970 (Res. n. 1.503).
                   Especialistas que, a ttulo pessoal e com independncia, so
   Composio
                  escolhidos pelo Conselho de Direitos Humanos.
                investigar situaes de violao de direitos humanos, efetuar visitas in
   Competncia loco (com a anuncia do Estado), bem como elaborar relatrios finais
               contendo recomendao de aes aos Estados.


2.2. REVISO PERIDICA UNIVERSAL
    No bojo da criao do Conselho de Direitos Humanos em 2006, foi criado o Mecanismo
de Reviso Peridica Universal (RPU). A essncia do RPU  o peer review  monitoramento
pelos pares  pelo qual um Estado tem a sua situao de direitos humanos analisada pelos
demais Estados da ONU e que, futuramente, poder vir a substituir os procedimentos especiais
vistos acima.
    O RPU prev que todos os Estados da ONU sero avaliados em perodos de quatro a
cinco anos, evitando-se a seletividade e os parmetros dbios da escolha de um determinado
pas e no outro. O trmite  simples e previsto no anexo da Resoluo n. 5/1 do Conselho de
Direitos Humanos, de 18 de junho de 2007. De incio, cabe ao Estado a ser examinado
apresentar relatrio nacional oficial ao Conselho de Direitos Humanos sobre a situao geral
de direitos humanos em seu territrio. Aps, apresenta-se uma compilao de todas as
informaes referentes a direitos humanos no Estado examinado constante dos procedimentos
especiais do prprio Conselho de Direitos Humanos e demais rgos internacionais de
direitos humanos. Por fim, as organizaes no governamentais e a instituio nacional de
direitos humanos (ver na Parte III, item 17.1 o conceito de instituio nacional de direitos
humanos) podem tambm apresentar informes e outros documentos relevantes, que sero
resumidos por equipe do Alto Comissariado da ONU para os Direitos Humanos.
    Aps, o Estado a ser examinado  questionado no Conselho de Direitos Humanos em
relao  promoo de direitos humanos constante da Carta da ONU, Declarao Universal
dos Direitos Humanos e ainda nos tratados internacionais de direitos humanos eventualmente
ratificados.
    Esse exame tem como pea-chave o "dilogo construtivo" entre o Estado sob reviso e
outros Estados-membros da ONU (membros ou no do Conselho). Para tanto  formado um
Grupo de Trabalho capitaneado pelo Presidente do Conselho e composto pelos seus 47
Estados-membros. Todos os documentos acima expostos sobre a situao de direitos humanos
devem ser apreciados em reunio desse Grupo de Trabalho, prevista para durar trs horas.
    Esse dilogo permite ao Estado examinado responder s dvidas e ainda opinar sobre os
comentrios e sugestes dos demais Estados. No h, ento, condenao ou concluses
vinculantes. Busca-se a cooperao e adeso voluntria do Estado examinado.
    Para sistematizar o exame, so nomeados pelo Conselho de trs Estados (escolhidos entre
os diversos grupos regionais, por sorteio), conhecido como "troika", que atuam como
verdadeiros relatores da reviso peridica do Estado examinado.
    Cabe  troika resumir as discusses, elaborando o chamado Relatrio de Resultado ou
Relatrio Final, fazendo constar um sumrio dos passos tomados no exame, observaes e
sugestes dos Estados, bem como as respostas e eventuais "compromissos voluntrios" do
Estado examinado.
    Esse relatrio ser apreciado pelo colegiado do Conselho de Direitos Humanos. O art. 27
do Anexo da Resoluo n. 5/1 deixa claro que a RPU  um "mecanismo cooperativo". Assim,
o contedo do resultado do exame dever conter uma avaliao objetiva e transparente da
situao de direitos humanos do pas, que inclua os avanos e desafios ainda existentes, bem
como os compromissos voluntariamente aceitos pelo Estado examinado.
    O Brasil foi pioneiro na proposio de um novo mecanismo de exame da situao de
direitos humanos na ONU e, na condio de membro da primeira composio do recm-criado
Conselho, acatou ser submetido a exame j na primeira sesso do Conselho. A "troika"
indicada foi composta por Gabo, Arbia Saudita e Sua, que editou um Relatrio de
Resultado sobre o Brasil em maio de 2008. Em 2012 o Brasil foi submetido a nova reviso: a
"troika" foi Equador, Polnia e China.
    O resultado desse mecanismo coletivo poltico depende do prprio Estado examinado, que
pode  ou no  assumir compromissos dignos de nota.

                                  QUADRO SINTICO

                           Reviso Peridica Universal  RPU
   Criao        Resoluo do Conselho de Direitos Humanos, 2007.
               Os Membros do Conselho de Direitos Humanos avaliam o Estado.
   Composio Todos os Estados da ONU devem passar pela RPU a cada
              quatro/cinco anos.
                   Estabelecer um "dilogo construtivo" com o Estado examinado. Os
   Competncia
                  compromissos so voluntrios e no podem ser impostos.



3. Comit de Direitos Humanos
     O Pacto de Direitos Civis e Polticos (PIDCP) determinou a constituio do Comit de
Direitos Humanos. O Comit  composto de 18 membros eleitos, que exercem suas funes a
ttulo pessoal.  integrado por nacionais de Estados Partes do Pacto, que devem ser pessoas
de elevada reputao moral e reconhecida competncia em matria de direitos humanos (art.
28). Cada Estado poder indicar apenas duas pessoas, que devem ser nacionais do pas que as
indicou, sendo possvel a indicao mais de uma vez (art. 29). A eleio se d mediante
votao secreta entre os Estados Partes.
     O Comit no poder ter mais de um nacional do mesmo Estado. O art. 30 do PIDCP
determina que seus membros sero eleitos em reunies dos Estados Partes convocados pelo
Secretrio-Geral da ONU, cujo quorum estabelecido  de dois teros dos Estados Partes,
sendo eleitos os candidatos que obtiverem o maior nmero de votos e a maioria absoluta dos
votos dos representantes dos Estados Partes presentes e votantes. As eleies devem levar em
considerao uma distribuio geogrfica equitativa e a "representao das diversas formas
de civilizao", no termos do Pacto, bem como dos principais sistemas jurdicos (art. 31).
    Os membros do Comit so eleitos para um mandato de quatro anos, podendo, caso suas
candidaturas sejam apresentadas novamente, ser reeleitos. O Pacto determina que o Comit
deve se reunir em todas as ocasies previstas em suas regras de procedimento e as reunies
devem ser realizadas normalmente na sede da ONU (Nova York) ou no Escritrio das Naes
Unidas em Genebra, como  feito usualmente nos dias de hoje (art. 37).
    Antes de iniciar suas funes, todos os membros do Comit devem, antes de iniciar suas
funes, assumir publicamente o compromisso solene de desempenhar suas funes de forma
imparcial e consciente (art. 38).
    A mesa diretora do Comit  eleita para um perodo de dois anos e os seus membros
podero ser reeleitos. As regras de procedimentos so estabelecidas pelo prprio Comit,
mas devem, por disposio expressa do Pacto, conter as seguintes disposies: quorum de
doze membros e determinao de que as decises do Comit sejam tomadas por maioria de
votos dos membros presentes (art. 39).
    O Pacto prev ainda a necessidade de submisso ao Comit, pelos Estados Partes, de
relatrios sobre as medidas adotadas para tornar efetivos os direitos nele reconhecidos, bem
como os fatores e as dificuldades que prejudiquem sua implementao, caso existam. O
primeiro relatrio deve ser apresentado no prazo de um ano a contar do incio da vigncia do
Pacto e, a partir de ento, sempre que o Comit solicitar, podendo os outros Estados Partes do
Pacto apresentar relatrios (usualmente a cada quatro anos).
    O Comit ainda recebe informes de organizaes no governamentais que apresentam o
chamado "relatrio sombra" (shadow report), que busca revelar criticamente a real situao
de direitos humanos naquele pas. Aps, o Comit aprecia o relatrio oficial e as demais
informaes obtidas, emitindo relatrio final contendo recomendaes, sem fora vinculante
ao Estado.
    Alm dessas observaes especficas a um determinado Estado, o Comit de Direitos
Humanos elabora as chamadas "Observaes Gerais" ou "Comentrios Gerais", que contm a
interpretao do Comit sobre os direitos protegidos. Atualmente, h 34 observaes gerais,
sendo a ltima emitida em 2011 sobre o alcance e sentido do art. 19 do PIDCP (liberdade de
opinio e expresso).
    Alm disso, o Estado Parte do Pacto pode declarar que reconhece a competncia do
Comit para receber e examinar as comunicaes em que um Estado Parte alegue que outro
no vem cumprindo as obrigaes nele previstas. Esse mecanismo  conhecido como
"mecanismo interestatal". Se dentro de seis meses a contar da data do recebimento da
comunicao original pelo Estado destinatrio a questo no estiver dirimida
satisfatoriamente, ambos os Estados envolvidos podero submeter a questo ao Comit, que
oferecer os seus bons prstimos para que se alcance uma soluo amistosa. Se a questo
ainda no for dirimida, satisfatoriamente, o Comit poder, mediante o consentimento prvio
dos Estados Partes interessados, constituir uma comisso ad hoc, que tambm oferecer os
seus bons prstimos para alcanar uma soluo amistosa. Ao final, a Comisso apresentar um
relatrio, de acordo com o estgio da questo. Se soluo amistosa no tiver sido alcanada,
apresentar, no relatrio, opinio sobre a situao, devendo os Estados Partes interessados
comunicar se aceitam ou no os termos do relatrio.
    O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, por sua
vez, foi adotado pela Resoluo da Assembleia Geral da ONU  na mesma ocasio em que o
Pacto foi adotado , com a finalidade de instituir mecanismo de petio individual ao Comit
de Direitos Humanos por violaes a direitos civis e polticos previstos no Pacto. Est em
vigor desde 23 de maro de 1976. No Brasil, foi aprovado apenas em 16 de junho de 2009,
pelo Decreto Legislativo n. 311/2009, junto com o Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos com vistas  Abolio da Pena de Morte.
    Quatorze artigos o compem. O art. 1 enuncia que os Estados que se tornarem partes do
Protocolo reconhecem a competncia do Comit para receber e examinar comunicaes de
indivduos sujeitos  sua jurisdio que aleguem ser vtimas de violao de qualquer dos
direitos previstos no Pacto pelos Estados Partes. No sero admissveis as comunicaes
annimas ou cuja apresentao constitua abuso de direito ou que for incompatvel com as
disposies do Pacto (art. 3).
    O Comit dar conhecimento das comunicaes que lhe forem apresentadas aos Estados
Partes que aleguem que tenham violado direitos estabelecidos no Pacto, os quais devero, em
seis meses, submeter por escrito ao Comit as explicaes ou declaraes que esclaream a
questo, indicando, se for o caso, as medidas que tenham tomado para remediar a situao
(art. 5).
    Para que possa examinar a comunicao, entretanto, o Comit, obedecendo 
subsidiariedade do mecanismo, dever se assegurar de que a mesma questo no esteja sendo
examinada por outra instncia internacional de inqurito ou deciso e de que o indivduo tenha
esgotado os recursos internos disponveis, salvo em caso de demora injustificada. As sesses
relativas s comunicaes individuais sero realizadas a portas fechadas, comunicando-se as
concluses ao Estado Parte interessado e ao indivduo (art. 5). As atividades relativas s
comunicaes individuais, previstas nesse Protocolo, sero includas pelo Comit em seu
relatrio anual (art. 6).
    Os dispositivos finais dizem respeito a assinatura, ratificao e adeso ao Protocolo (art.
8), data de entrada em vigor (art. 9), aplicao a todas as unidades constitutivas dos Estados
federais (art. 10), o procedimento para a proposio de emendas (art. 11) e a possibilidade de
denncia (art. 12).
    O Segundo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
com vistas  Abolio da Pena de Morte determinou tambm que as medidas adotadas para
implementar o Protocolo devero ser informadas pelos Estados Partes nos relatrios que
submeterem ao Comit de Direitos Humanos (art. 40 do Pacto). Tambm para aqueles que
tenham feito a declarao prevista no art. 41 no Pacto, o reconhecimento de competncia do
Comit para receber e apreciar comunicaes nas quais um Estado Parte alega que outro no
cumpre suas obrigaes  extensivo s disposies do Segundo Protocolo (art. 4), salvo se
declarao em contrrio tenha sido feita no momento da ratificao ou adeso.
    Alm disso, para os Estados que tenham aderido ao primeiro Protocolo Adicional ao
Pacto de Direitos Civis e Polticos, tambm  extensiva s disposies do Segundo Protocolo
a competncia do Comit de Direitos Humanos para receber e examinar as comunicaes
feitas por indivduos sujeitos  sua jurisdio, salvo declarao em sentido contrrio no
momento da ratificao ou adeso (art. 5).

                                  QUADRO SINTICO

                              Comit de Direitos Humanos
   Criao        Pacto de Direitos Civis e Polticos.
              Dezoito membros eleitos, nacionais de Estados Partes do Pacto, que
              exercem suas funes a ttulo pessoal. Devem ser pessoas de elevada
              reputao moral e reconhecida competncia em matria de direitos
   Composio
              humanos. A eleio se d mediante votao secreta, dentre uma lista
              de pessoas que preencham os mencionados requisitos e indicadas
              pelos Estados Partes.
                  Exame de relatrios sobre as medidas adotadas para tornar efetivos
                 os direitos reconhecidos no Pacto, enviados pelos Estados Partes.
   Competncia
                  O Comit, aps anlise do relatrio, emite recomendaes sem fora
   atribuda
                 vinculante ao Estado.
   pelo Pacto
                  Receber e examinar as comunicaes em que um Estado Parte
   Internacional
                 alegue que outro no vem cumprindo as obrigaes nele previstas. No
   de Direitos
                 mbito das comunicaes interestatais, pode oferecer os seus bons
   Civis e
                 prstimos para que se alcance uma soluo amistosa. Se esta no tiver
   Polticos
                 sido alcanada, o Comit deve apresentar relatrio, e os Estados
                 Partes interessados comunicam se aceitam ou no seus termos.
   Competncia
   atribuda pelo
   Protocolo
   Facultativo     Receber e examinar comunicaes de indivduos que aleguem ser
   ao Pacto       vtimas de violao de qualquer dos direitos previstos no Pacto pelos
   Internacional Estados Partes.
   de Direitos
   Civis e
   Polticos
   Segundo
   Protocolo
                    As medidas adotadas para implementar o Protocolo devero ser
   Adicional ao
                    informadas pelos Estados Partes nos relatrios que submeterem ao
   Pacto
                    Comit de Direitos Humanos. Ademais, o Comit tem competncia
   Internacional
                    para receber e apreciar comunicaes nas quais um Estado Parte
   sobre
                    alega que outro no cumpre suas obrigaes estabelecidas no
   Direitos Civis
                    Segundo Protocolo. Tem ainda competncia para receber e examinar
   e Polticos
                    as comunicaes feitas por indivduos sujeitos  sua jurisdio, salvo
   com vistas 
                    declarao em sentido contrrio no momento da ratificao ou adeso,
   Abolio da
                    quanto s situaes previstas no Segundo Protocolo.
   Pena de
   Morte



4. Conselho Econmico e Social e Comit de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais
    O Conselho Econmico e Social foi criado pela Carta das Naes Unidas (Captulo X,
arts. 61 a 72) como rgo das Naes Unidas responsvel por coordenar assuntos
internacionais de carter econmico, social, cultural, educacional, de sade e conexos. Trata-
se do foro central para discusso desses temas e de formulao de recomendaes aos
Estados e ao sistema das Naes Unidas.  composto por 54 Estados das Naes Unidas
eleitos pela Assembleia Geral e cada membro tem um voto. As decises so tomadas por
maioria dos membros presentes e votantes.
    Os arts. 62 a 64 definem seus poderes e funes. Dentre outras funes, o Conselho
Econmico e Social pode fazer ou iniciar estudos e relatrios a respeito de assuntos de sua
competncia, podendo fazer recomendaes  Assembleia Geral, aos membros das Naes
Unidas e s organizaes especializadas interessadas. Pode preparar, para os assuntos de sua
competncia, projetos de convenes a serem submetidos  Assembleia Geral e pode
convocar, de acordo com as regras estipuladas pela ONU, conferncias internacionais sobre
assuntos de sua competncia. Pode ainda coordenar as atividades das agncias
especializadas3 da ONU por meio de consultas e recomendaes s mesmas e de
recomendaes  Assembleia Geral e aos membros das Naes Unidas. Pode tambm tomar
as medidas adequadas a fim de obter relatrios regulares das agncias especializadas, dentre
outras atribuies.
    Ademais, o Conselho Econmico e Social pode criar comisses para os assuntos
econmicos, sociais e para a proteo dos direitos humanos, bem como outras comisses
necessrias ao desempenho de suas funes. Finalmente, pode entrar em entendimentos
convenientes para a consulta com organizaes no governamentais que se ocupem de assuntos
no mbito da sua competncia.
    O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, por sua vez, foi institudo pela
Resoluo n. 1.985/17 do Conselho Econmico e Social, de 28 de maio de 1985, inicialmente
para prestar assistncia ao Conselho no exame de informes apresentados pelos Estados Partes,
ou seja, nas funes de monitoramento atribudas ao Conselho na Parte IV do Pacto de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
    Nos termos da referida Resoluo, o Comit  composto por 18 membros, que devem ser
especialistas de reconhecida competncia na esfera dos direitos humanos e que atuam a ttulo
pessoal. So eleitos pelo Conselho, em votao secreta, levando-se em considerao a
distribuio geogrfica equitativa e a representao de diferentes sistemas sociais e jurdicos,
para um perodo de quatro anos, podendo ser reeleitos se suas candidaturas forem novamente
apresentadas. A metade dos membros se renova a cada dois anos para atender  necessidade
de manter a distribuio geogrfica equitativa. O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais foi concebido pelo Conselho para auxili-lo no exerccio dessas funes, pois o
PIDESC no havia feito meno a um Comit especfico. Somente em 2008, o Comit foi
mencionado expressamente no Protocolo Facultativo ao PIDESC.
    Os Estados Partes devem apresentar relatrios ao Comit do PIDESC sobre as medidas
adotadas e sobre os progressos realizados com o objetivo de assegurar a observncia dos
direitos econmicos, sociais e culturais. O primeiro relatrio deve ser apresentado em um ano
aps a ratificao e os demais, em perodos de cinco anos. No que tange  anlise dos
relatrios dos Estados, o Comit ainda recebe informes de organizaes no governamentais
que apresentam o chamado "relatrio sombra" (shadow report), que busca revelar
criticamente a real situao dos direitos sociais, econmicos e culturais naquele pas. Aps, o
Comit aprecia o relatrio oficial e as demais informaes obtidas, emitindo relatrio final
contendo recomendaes, sem fora vinculante ao Estado.
    Alm dessas observaes especficas a um determinado Estado, o Comit de Direitos
Humanos elabora as chamadas "Observaes Gerais" ou "Comentrios Gerais", que contm a
interpretao do Comit sobre os direitos protegidos. Atualmente, h 21 observaes gerais,
sendo a ltima emitida em 2009 sobre o alcance e sentido do art. 15,  1, do PIDESC (direito
cultural).
    Os relatrios que contenham recomendaes de carter geral ou resumo de informaes
recebidas dos Estados Partes e das agncias especializadas sobre medidas adotadas e
progressos realizados podero ser ocasionalmente apresentados pelo Conselho  Assembleia
Geral (art. 21). Alm disso, quaisquer questes suscitadas nos relatrios podero ser levadas
pelo Conselho ao conhecimento de outros rgos da ONU, de seus rgos subsidirios ou de
agncias especializadas interessadas, incumbidas de prestao de assistncia tcnica, para
que tais entidades se pronunciem, dentro de sua competncia, sobre a convenincia de
medidas internacionais que possam contribuir para a implementao efetiva e progressiva do
Pacto (art. 22).
    Como j mencionado, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
previa apenas o mecanismo de relatrios peridicos para o monitoramento dos direitos. Por
isso, atendendo a recomendao da Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993, foi
editado, em 2008, o Protocolo Facultativo ao Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, que veio implementar o sistema de peties, o procedimento de investigao e as
medidas provisionais, reafirmando, assim, a exigibilidade e a justiciabilidade de tais direitos,
como visto acima.
    O Protocolo  composto por 22 artigos. O art. 1 prev a competncia, para os Estados que
a reconheam, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais para receber peties
individuais ou no interesse de indivduos e grupos de indivduos, mediante seu consentimento,
que denunciem violaes de direitos econmicos, sociais e culturais que tenham sido
realizadas pelo Estado Parte. Este deve tomar todas as medidas necessrias para garantir que
os indivduos sob sua jurisdio no sejam submetidos a maus-tratos ou intimidao em
decorrncia de terem recorrido ao Comit (art. 13).
    At 2012, o Protocolo contava com 8 ratificaes (o Brasil ainda no o ratificou); a partir
da 10 ratificao, o Protocolo entrar em vigor.

                                   QUADRO SINTICO
                          Conselho Econmico e Social
Origem         Carta das Naes Unidas.
               Cinquenta e quatro membros das Naes Unidas eleitos pela
Composio
               Assembleia Geral.
                Fazer ou iniciar estudos e relatrios a respeito de assuntos de sua
               competncia, podendo fazer recomendaes  Assembleia Geral, aos
               membros das Naes Unidas e s organizaes especializadas
               interessadas.
                Preparar, para os assuntos de sua competncia, projetos de
               convenes a serem submetidos  Assembleia Geral.
                Convocar, de acordo com as regras estipuladas pela ONU,
               conferncias internacionais sobre assuntos de sua competncia.
                Coordenar as atividades das organizaes especializadas por meio de
Principais
               consultas e recomendaes s mesmas e de recomendaes 
funes
               Assembleia Geral e aos membros das Naes Unidas.
                Tomar as medidas adequadas a fim de obter relatrios regulares das
               organizaes especializadas.
                Criar comisses para os assuntos econmicos e sociais e para a
               proteo dos direitos do homem, bem como outras comisses
               necessrias ao desempenho de suas funes.
                Entrar em entendimentos convenientes para a consulta com
               organizaes no governamentais que se ocupem de assuntos no
               mbito da sua competncia.
             Examinar relatrios sobre as medidas adotadas e sobre os progressos
Competncia realizados com o objetivo de assegurar a observncia dos direitos
atribuda   econmicos, sociais e culturais. O Comit de Direitos Econmicos,
pelo PIDESC Sociais e Culturais foi institudo para auxiliar o Conselho no exerccio
            dessa funo.
                    Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
                    Resoluo n. 1985/17 do Conselho Econmico e Social e Protocolo
   Origem
                    Facultativo ao PIDESC (ainda no ratificado pelo Brasil).
              Dezoito membros, que devem ser especialistas de reconhecida
              competncia na esfera dos direitos humanos e que atuam a ttulo
              pessoal. So eleitos pelo Conselho, em votao secreta, levando-se
   Composio em considerao distribuio geogrfica equitativa e a representao
              de diferentes sistemas sociais e jurdicos, para um perodo de quatro
              anos, podendo ser reeleitos se suas candidaturas forem novamente
              apresentadas.
                    Apresentar ao Conselho um informe sobre suas atividades, que incluir
                    um resumo de seu exame dos relatrios apresentados pelos Estados
   Principais       Partes do Pacto. Deve ainda formular sugestes e recomendaes de
   funes          carter geral, baseando-se nos exames desses relatrios e daqueles
                    apresentados pelos mecanismos especializados, com a finalidade de
                    auxiliar o Conselho Econmico e Social a cumprir suas funes.
   Competncia       Auxiliar o Conselho Econmico e Social no exame dos relatrios
   atribuda ao     apresentados pelos Estados Partes.
   Comit pela       Emitir recomendaes aos Estados.
   Resoluo         Elaborar observaes gerais.


                      Receber peties individuais ou no interesse de indivduos e
                     grupos de indivduos, mediante seu consentimento, que denunciem
                     violaes de direitos econmicos, sociais e culturais que tenham sido
                     realizadas pelo Estado Parte.
                      Apresentar pedido de medidas provisrias ao Estado Parte, para
                     sua urgente considerao, com a finalidade de evitar possveis danos
   Competncia       irreparveis, em circunstncias excepcionais, a qualquer tempo
   estabelecida      depois do reconhecimento da comunicao e antes da deciso de
   no Protocolo      mrito.
   Facultativo ao
                      Disponibilizar os seus bons prstimos para a finalidade de se
   Pacto
                     alcanar um acordo amigvel entre as partes interessadas.
                      Receber comunicaes interestatais.
                      Convidar o Estado Parte a cooperar no exame de informaes caso
                     receba informao confivel que indique graves ou sistemticas
                     violaes pelo Estado de qualquer um dos direitos arrolados no Pacto
                     (procedimento de investigao).



5. Comit para a Eliminao da Discriminao Racial
   A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial determinou
a criao do Comit para a Eliminao da Discriminao Racial. O Comit  composto de
dezoito peritos conhecidos por sua alta moralidade e imparcialidade, que so eleitos
periodicamente pelos Estados-membros dentre seus nacionais e que atuam a ttulo individual,
levando-se em conta uma repartio geogrfica equitativa e a representao das "formas
diversas de civilizao" assim como dos principais sistemas jurdicos (artigo VIII).
    A Conveno estabelece o mecanismo de relatrios, que sero examinados pelo Comit e
devem ser apresentados no prazo de um ano da entrada em vigor da Conveno e, a partir de
ento, a cada dois anos e sempre que o Comit solicitar. Os relatrios devem conter todas as
medidas legislativas, judicirias, administrativas ou outras aptas a tornarem efetivas as
disposies da Conveno (artigo IX).
    No que tange  anlise dos relatrios dos Estados, o Comit ainda recebe informes de
organizaes no governamentais que apresentam o chamado "relatrio sombra" (shadow
report), que busca revelar criticamente a real situao dos direitos protegidos naquele pas.
Aps, o Comit aprecia o relatrio oficial e as demais informaes obtidas, emitindo relatrio
final contendo recomendaes, sem fora vinculante ao Estado.
    Alm dessas observaes especficas a um determinado Estado, o Comit de Direitos
Humanos elabora as chamadas "Observaes Gerais" ou "Comentrios Gerais", que contm a
interpretao do Comit sobre como alcanar o fim da discriminao racial. Atualmente, h
34 observaes gerais, sendo a ltima emitida em 2011 sobre a eliminao da discriminao
ao povo descendente de africanos.
    Com base nos relatrios e informaes recebidas pelos Estados Partes, o Comit dever
submeter  Assembleia Geral da ONU um relatrio sobre suas atividades, podendo fazer
sugestes e recomendaes de ordem geral.
    O artigo XI prev a possibilidade de um Estado Parte chamar a ateno do Comit caso
entenda que outro Estado Parte no aplica as disposies da Conveno (mecanismo
interestatal). Se no prazo de seis meses a contar do recebimento da comunicao pelo Estado
destinatrio a questo no tiver sido resolvida pelos dois Estados Partes, esta poder ser
submetida novamente ao Comit, que poder dela conhecer, ante o esgotamento dos recursos
internos, salvo prazo excessivo. Examinadas as questes necessrias, o Comit deve nomear
uma Comisso ad hoc para alcanar uma soluo amigvel (artigo XII), que, aps analisar a
questo sob todos os seus aspectos, submeter ao presidente do Comit um relatrio com as
concluses sobre as questes de fato e com as recomendaes que entender razoveis para se
alcanar soluo amistosa para a polmica. Os Estados, posteriormente, devem comunicar se
aceitam ou no as recomendaes (artigo XIII).
    Finalmente, alm do mecanismo de relatrios peridicos e de comunicao interestatal, a
Conveno prev que os Estados Partes podem declarar que reconhecem a competncia do
Comit para examinar comunicaes individuais ou de grupos de indivduos sob sua
jurisdio que se considerarem vtimas de violaes de direitos nela protegidos, nos termos
do artigo XIV   . A declarao pode ser retirada a qualquer tempo, sem prejuzo das
comunicaes que j tenham sido estudadas pelo Comit.
    Por fim, a Conveno estabelece que o Comit receber cpias de peties provenientes
de rgos das Naes Unidas que se ocupem de questes diretamente relacionadas com os
princpios e objetivos da Conveno sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial, incluindo em seu relatrio  Assembleia Geral um resumo das peties e relatrios
que houver recebido de rgos da ONU e as opinies e recomendaes que houver proferido
sobre tais peties e relatrios (artigo XV).

                                   QUADRO SINTICO

                   Comit para a Eliminao da Discriminao Racial
                  Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
   Criao
                  Racial.
              Dezoito peritos conhecidos por sua alta moralidade e imparcialidade,
              que so eleitos periodicamente pelos Estados-membros dentre seus
   Composio nacionais e que atuam a ttulo individual, levando-se em conta uma
              repartio geogrfica equitativa e a representao das "formas
              diversas de civilizao", assim como dos principais sistemas jurdicos.
                Exame de relatrios, que devem ser apresentados no prazo de um
               ano da entrada em vigor da Conveno e, a partir de ento, a cada
               dois anos e sempre que o Comit solicitar.
                O Comit elabora um relatrio contendo recomendaes ao Estado,
               sem fora vinculante.
                Com base nos relatrios e informaes recebidas pelos Estados
               Partes, o Comit dever submeter  Assembleia Geral da ONU um
   Competncia
               relatrio sobre suas atividades, podendo fazer sugestes e
               recomendaes de ordem geral.
                Exame de comunicaes interestatais, com possibilidade de alcanar
               soluo amigvel e de o Comit apresentar recomendaes aos
               Estados, que podero ou no ser aceitas.
                Examinar comunicaes individuais ou de grupos de indivduos que
               se considerarem vtimas de violaes de direitos nela protegidos.



6. Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
     A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
(conhecida tambm pela sigla em ingls CEDAW) determinou a criao do Comit sobre a
Eliminao da Discriminao contra a Mulher, que tem a finalidade de examinar os
progressos alcanados na sua aplicao.
     O Comit  composto de 23 especialistas de grande prestgio moral e competncia na rea
abarcada pela Conveno, que so eleitos pelos Estados Partes, exercendo suas funes a
ttulo pessoal.
     So eleitos em votao secreta dentre uma lista de pessoas indicadas pelos Estados Partes
(cada Estado pode indicar uma pessoa dentre os seus nacionais) para um mandato de quatro
anos. Em caso de necessidade de preenchimento de vagas fortuitas, o Estado cujo especialista
(tambm chamado de perito) tenha deixado de exercer suas funes nomear outro perito entre
seus nacionais, sob reserva da aprovao do Comit (art. 17).
    O art. 18 prev a obrigao de os Estados Partes submeterem ao Secretrio-Geral das
Naes Unidas, para exame do Comit, um relatrio sobre as medidas legislativas,
judicirias, administrativas ou outras que adotarem para tornarem efetivas as disposies da
Conveno e dos progressos alcanados a respeito. Isso deve ser feito no prazo de um ano, a
partir da entrada em vigor da Conveno para o Estado interessado e, posteriormente, pelo
menos a cada quatro anos e toda vez que o Comit vier a solicitar.
    No que tange  anlise dos relatrios dos Estados, o Comit ainda recebe informes de
organizaes no governamentais que apresentam o chamado "relatrio sombra" (shadow
report), que busca revelar criticamente a real situao dos direitos protegidos naquele pas.
Aps, o Comit aprecia o relatrio oficial e as demais informaes obtidas, emitindo relatrio
final contendo recomendaes, sem fora vinculante ao Estado.
    Alm dessas observaes especficas a um determinado Estado, o Comit de Direitos
Humanos elabora as chamadas "Observaes Gerais" ou "Comentrios Gerais", que contm a
interpretao do Comit sobre como alcanar o fim da discriminao contra a mulher.
Atualmente, h 28 observaes gerais, sendo a ltima emitida em 2010 sobre as obrigaes
dos Estados Partes no cumprimento da Conveno.
    O Comit adotar seu prprio regulamento (art. 19) e todos os anos se reunir para
examinar os relatrios que lhe forem submetidos (art. 20).
    J o Protocolo Facultativo  Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, adotado por Resoluo da Assembleia Geral da ONU de 6 de
outubro de 19994, teve por objetivo aperfeioar o sistema de monitoramento da Conveno,
assegurando o direito de petio das vtimas de violaes dos direitos nela garantidos.
    Por meio do Protocolo, que contm 21 artigos, o Estado reconhece a competncia do
Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher para receber e considerar
comunicaes apresentadas por indivduos ou grupo de indivduos  ou em nome deles, se
contarem com seu consentimento ou se se justificar a ao independente do consentimento 
que se encontrem sob sua jurisdio e que sejam vtimas de violaes de quaisquer dos
direitos estabelecidos na Conveno (arts. 1 e 2).
    Os requisitos e procedimentos para tanto esto previstos no Protocolo, nos termos dos arts.
3 a 14, estabelecendo-se a possibilidade de o Comit solicitar ao Estado a adoo de
medidas cautelares (antecipando a tutela) necessrias para evitar possveis danos irreparveis
 vtima da violao (art. 5).
    O Comit apenas poder considerar a comunicao se tiver reconhecido que todos os
recursos internos foram esgotados ou que a sua utilizao est sendo protelada alm do
razovel ou deixa dvidas quanto a produzir o efetivo amparo. O Protocolo tambm enumera
as hipteses em que a comunicao ser considerada inadmissvel: quando se referir a assunto
que j tiver sido examinado pelo Comit ou tiver sido examinado ou estiver sob exame sob
outro procedimento internacional de investigao ou soluo de controvrsias; quando for
incompatvel com as disposies da Conveno; quando estiver manifestamente mal
fundamentada ou no suficientemente consubstanciada; quando constituir abuso do direito de
submeter comunicao; quando tiver como objeto fatos que tenham ocorrido antes da entrada
em vigor do Protocolo para o Estado Parte em questo, a no ser no caso de tais fatos terem
tido continuidade aps aquela data.
    No prazo de seis meses, o Estado Parte que receber a comunicao deve apresentar ao
Comit explicaes ou declaraes por escrito esclarecendo o assunto e o remdio, se houver,
que possa ter sido aplicado pelo Estado (art. 6).
    O Comit deve realizar reunies fechadas ao examinar as comunicaes no mbito do
Protocolo. Aps examin-la, deve transmitir suas opinies a respeito, juntamente com sua
recomendao, se houver, s partes em questo. Dentro de seis meses, o Estado Parte deve
apresentar resposta por escrito incluindo as informaes sobre quaisquer aes realizadas 
luz das opinies e recomendaes do Comit (art. 7).
    Se o Comit receber informao fidedigna indicando graves ou sistemticas violaes por
um Estado Parte dos direitos estabelecidos na Conveno, deve convidar o Estado Parte a
cooperar no exame da informao e, para esse fim, a apresentar observaes quanto 
informao em questo. O Comit poder designar um ou mais de seus membros para conduzir
uma investigao, o que ser feito em carter confidencial e com a cooperao do Estado
Parte em todos os estgios dos procedimentos, e para apresentar relatrio urgentemente ao
Comit. Sempre que justificado, e com o consentimento do Estado Parte, a investigao
poder incluir visita ao territrio deste ltimo. Aps o exame dos resultados da investigao,
o Comit deve transmiti-los ao Estado Parte em questo, com comentrios e recomendaes.
Em seis meses, contados do recebimento do resultado, o Estado Parte dever apresentar suas
observaes ao Comit (art. 8).
    O Protocolo ressalta que os Estados Partes devem tomar todas as medidas apropriadas
para assegurar que os indivduos sob sua jurisdio no fiquem sujeitos a maus-tratos ou
intimidao como consequncia de sua comunicao com o Comit (art. 11). Por meio do
Protocolo, os Estados tambm se comprometem a tornar pblicos e amplamente conhecidos a
Conveno e o Protocolo e a facilitar o acesso a informaes sobre as opinies e
recomendaes do Comit, especialmente as que dizem respeito ao prprio Estado Parte (art.
13).

                                  QUADRO SINTICO
             Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher
                  Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
   Criao
                  contra a Mulher.
              Vinte e trs peritos de grande prestgio moral e competncia na rea
   Composio abarcada pela Conveno, eleitos pelos Estados Partes, exercendo
              suas funes a ttulo pessoal, para um mandato de quatro anos.
                Exame de relatrios peridicos sobre as medidas adotadas para
               tornar efetiva a Conveno e sobre os progressos alcanados a
               respeito. Os relatrios devem ser apresentados no prazo de um ano, a
               partir da entrada em vigor da Conveno para o Estado interessado e,
               posteriormente, pelo menos a cada quatro anos e toda vez que o
               Comit vier a solicitar.
                O Comit elabora recomendaes aos Estados, aps a anlise dos
   Competncia
               relatrios, sem fora vinculante.
                Receber e considerar comunicaes apresentadas por indivduos ou
               grupo de indivduos  ou em nome deles, se contarem com seu
               consentimento ou se se justificar a ao independente do
               consentimento  que sejam vtimas de violaes de quaisquer dos
               direitos estabelecidos na Conveno (competncia determinada pelo
               Protocolo Facultativo  Conveno).



7. Comit contra a Tortura
    A Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes determinou, em sua Parte II, a constituio do Comit contra a Tortura.
    O Comit  composto por 10 especialistas (tambm chamados de peritos) de elevada
reputao moral e reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que exercero
suas funes a ttulo pessoal e sero eleitos pelos Estados Partes, levando em conta uma
distribuio geogrfica equitativa e a utilidade da participao de algumas pessoas com
experincia jurdica.
    Os Estados Partes devem submeter ao Comit relatrios sobre as medidas adotadas para o
cumprimento das obrigaes assumidas na Conveno, no prazo de um ano a contar do incio
da vigncia da Conveno para o Estado Parte interessado. A partir de ento, os Estados
devem apresentar relatrios a cada quatro anos, ou quando o Comit solicitar, sobre todas as
novas disposies que tiverem sido adotadas.
    No que tange  anlise dos relatrios dos Estados, o Comit ainda recebe informes de
organizaes no governamentais que apresentam o chamado "relatrio sombra" (shadow
report), que busca revelar criticamente a real situao dos direitos protegidos naquele pas.
Aps, o Comit aprecia o relatrio oficial e as demais informaes obtidas, emitindo relatrio
final contendo recomendaes, sem fora vinculante ao Estado.
    Alm dessas observaes especficas a um determinado Estado, o Comit de Direitos
Humanos elabora as chamadas "Observaes Gerais" ou "Comentrios Gerais", que contm a
interpretao do Comit sobre como alcanar o fim da tortura e outros tratamentos cruis,
desumanos e degradantes. Atualmente, h duas observaes gerais, sendo a ltima emitida em
2007, que considera a proibio da tortura norma de jus cogens.
    Se o Comit receber informaes fidedignas que indiquem, de forma fundamentada, que a
tortura  praticada sistematicamente no territrio de um Estado Parte, este ser convidado a
cooperar no exame das informaes e, nesse sentido, a transmitir ao Comit as observaes
que julgar pertinentes. Levando em considerao todas as questes de que dispuser, o Comit
poder designar membros para procederem a uma investigao confidencial, que poder
incluir visita ao territrio se houver concordncia do Estado Parte em questo.
    O art. 21 prev a possibilidade de reconhecimento pelos Estados Partes da Conveno, a
qualquer momento, da competncia do Comit para receber comunicaes interestatais, nas
quais um Estado Parte alegue que outro Estado Parte no vem cumprindo as obrigaes que
lhe impe a Conveno. Tais comunicaes somente podem ser apresentadas por um Estado
Parte que houver feito uma declarao em que reconhea, com relao a si prprio, a
competncia do Comit. Toda declarao poder ser retirada, a qualquer momento, mediante
notificao endereada ao Secretrio-Geral, o que ser feito sem prejuzo do exame de
quaisquer questes que constituam objeto de uma comunicao j transmitida.
    A Conveno determina o procedimento para as comunicaes interestatais. Levada a
questo por um Estado Parte ao Estado destinatrio, este, no prazo de trs meses a contar da
data do recebimento da comunicao, dever fornecer ao Estado que enviou a comunicao
explicaes ou quaisquer outras declaraes por escrito que esclaream a questo, as quais
devero fazer referncia, at onde seja possvel e pertinente, aos procedimentos nacionais e
aos recursos jurdicos adotados, em trmite ou disponveis sobre a questo. Se no prazo de
seis meses, a contar da data do recebimento da comunicao original pelo Estado destinatrio,
a questo no estiver dirimida satisfatoriamente para os Estados Partes interessados, ambos
tero o direito de submet-la ao Comit, mediante notificao a ele endereada ou ao outro
Estado interessado.
    Assim, o Comit tratar de todas as questes que lhe forem submetidas por meio de
comunicaes interestatais somente aps ter-se assegurado de que houve o esgotamento dos
recursos internos, salvo se a aplicao dos recursos se prolongar injustificadamente ou se no
for provvel que sua aplicao venha a melhorar realmente a situao da vtima. Quando for
examinar as comunicaes, o Comit deve realizar reunies confidenciais.
    Sem prejuzo da anlise das questes pelo Comit, este deve colocar seus bons ofcios 
disposio dos Estados Partes interessados, no intuito de se alcanar uma soluo amistosa,
podendo inclusive constituir, se julgar conveniente, uma comisso de conciliao ad hoc.
    Para todas as questes interestatais submetidas ao Comit, este poder solicitar aos
Estados Partes interessados que lhe forneam quaisquer informaes pertinentes. Estes, por
sua vez, tero o direito de fazer-se representar quando as questes forem examinadas no
Comit e de apresentar suas observaes verbalmente e/ou por escrito.
    Dentro dos doze meses seguintes  data de recebimento de notificao pelo Estado
destinatrio, o Comit apresentar relatrio em que, se houver sido alcanada uma soluo
amistosa, restringir-se- a uma breve exposio dos fatos e da soluo alcanada; e, se a
soluo amistosa no tiver sido alcanada, apresentar breve exposio dos fatos, anexando-
se ao relatrio o texto das observaes escritas e as atas das observaes orais apresentadas
pelos Estados Partes interessados.
    No art. 22, a Conveno versa sobre a possibilidade de reconhecimento, pelos Estados, da
competncia do Comit para receber peties individuais (comunicaes enviadas por
pessoas sob sua jurisdio, ou em nome delas, que aleguem ser vtimas de violao, por um
Estado Parte, das disposies da Conveno). O Comit no poder receber comunicao
annima, ou que constitua abuso de direito, ou que seja incompatvel com as disposies da
Conveno. A declarao de reconhecimento dessa competncia poder ser retirada, a
qualquer momento, mediante notificao endereada ao Secretrio-Geral. O Brasil fez essa
declarao em 2006.
    O Comit dever levar todas as peties individuais ao conhecimento do Estado Parte da
Conveno que houver feito a declarao e sobre o qual se alegue ter violado qualquer
disposio da Conveno. Dentro dos seis meses seguintes, o Estado destinatrio dever
submeter ao Comit as explicaes ou declaraes por escrito que elucidem a questo e, se
for o caso, indiquem o recurso jurdico adotado pelo Estado em questo.
    As peties individuais sero analisadas pelo Comit  luz de todas as informaes a ele
submetidas pela pessoa interessada, ou em nome dela, e pelo Estado Parte interessado. A
petio no ser analisada sem que se tenha assegurado de que a mesma questo no foi, nem
est sendo, examinada perante uma outra instncia internacional de investigao ou soluo e
de que a pessoa em questo esgotou todos os recursos jurdicos internos disponveis, salvo
quando a aplicao dos recursos se prolongar injustificadamente ou quando no for provvel
que sua aplicao venha a melhorar realmente a situao da vtima.
    Quando estiver examinando peties individuais, o Comit realizar reunies
confidenciais. Este comunicar seu parecer ao Estado Parte e  pessoa em questo. O Comit
ainda apresentar um relatrio anual sobre suas atividades aos Estados Partes e  Assembleia
Geral da ONU. Conforme defendo em livro especfico, a deliberao em petio individual
por parte do Comit  vinculante ao Estado que aceitou tal competncia de modo voluntrio5.
    O Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes foi adotado em 18 de dezembro de 2002. O Congresso
Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 483, de 20 de dezembro de 2006, seu
texto e o Brasil depositou o instrumento de ratificao do Protocolo junto ao Secretrio-Geral
da ONU em 11 de janeiro de 2007. Posteriormente, o Protocolo foi promulgado internamente
pelo Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007.
    Esse Protocolo, por sua vez, teve por objetivo estabelecer um sistema de visitas regulares
de rgos nacionais e internacionais independentes a lugares onde as pessoas so privadas de
liberdade, com o intuito de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos
ou degradantes, conforme prev seu art. 1.
    O Protocolo  composto por 37 artigos, divididos em sete partes: Princpios gerais (arts.
1 a 4), Subcomit de Preveno (arts. 5 a 10), Mandato do Subcomit de Preveno (arts.
11 a 16), Mecanismos preventivos nacionais (arts. 17 a 23), Declarao (art. 24), Disposies
Financeiras (arts. 25 e 26) e Disposies Finais (arts. 27 a 37).
    Na Parte I, sobre princpios gerais, o Protocolo prev que um Subcomit de Preveno da
Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes dever ser
criado. Trata-se de Subcomit do Comit contra a Tortura, que deve desempenhar suas funes
no marco da Carta das Naes Unidas e deve ser guiado por seus princpios e propsitos, bem
como pelas normas das Naes Unidas relativas ao tratamento das pessoas privadas de sua
liberdade. Deve ainda ser guiado pelos princpios da confidencialidade, imparcialidade, no
seletividade, universalidade e objetividade (art. 2). Em nvel domstico, os Estados se
comprometem a designar ou manter um ou mais mecanismos preventivos nacionais: rgos de
visita encarregados de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes (art. 3). Os Estados Partes devem permitir as visitas dos dois mecanismos a
qualquer lugar sob sua jurisdio onde pessoas so ou podem ser privadas de liberdade, por
fora de ordem dada por autoridade pblica.
    Na Parte II, o Protocolo estabelece a composio do Subcomit de Preveno, a forma de
eleio dos membros e da mesa e o tempo de mandato e, na Parte III, determina como dever
ser cumprido o mandato do Subcomit.
    O Subcomit de Preveno, aps a quinquagsima ratificao ou adeso ao Protocolo, em
2011, passou a ser constitudo por 25 membros. So escolhidos entre pessoas de elevado
carter moral, de comprovada experincia profissional no campo da administrao da justia,
em particular o direito penal e a administrao penitenciria ou policial, ou nos vrios
campos relevantes para o tratamento de pessoas privadas de liberdade. Para a composio do
Subcomit, deve-se considerar tambm a distribuio geogrfica equitativa e a representao
de diferentes formas de civilizao e de sistema jurdico dos Estados-membros, bem como o
equilbrio de gnero, com base nos princpios da igualdade e da no discriminao. Observe-
se que os membros do Subcomit devem servir em sua capacidade individual, atuando de
forma independente e imparcial (art. 5).
    As eleies dos membros do Subcomit de Preveno devem ser realizadas em uma
reunio bienal dos Estados Partes convocada pelo Secretrio-Geral das Naes Unidas. Sero
eleitos aqueles que obtenham o maior nmero de votos e uma maioria absoluta de votos dos
representantes dos Estados presentes e votantes. O quorum da reunio  de dois teros dos
Estados Partes (art. 7).
    Os membros do Subcomit so eleitos para mandato de quatro anos, podendo ser
reeleitos uma vez, caso suas candidaturas sejam novamente apresentadas (art. 9). Os
membros da mesa sero eleitos pelo Subcomit de Preveno para um perodo de dois anos.
    O art. 10 determina que o Subcomit estabelea seu prprio regimento. Ademais, prev
que aps a reunio inicial, este deve reunir-se nas ocasies previstas no regimento, mas o
Subcomit de Preveno e o Comit contra a Tortura devero convocar suas sesses
simultaneamente pelo menos uma vez por ano.
    O Subcomit dever visitar os lugares onde haja pessoas privadas de liberdade e fazer
recomendaes para os Estados Partes a respeito da proteo de pessoas privadas de
liberdade contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes.
    Quanto aos mecanismos preventivos nacionais, o Subcomit deve aconselhar e assistir os
Estados Partes, quando necessrio, no estabelecimento desses mecanismos; deve manter
diretamente, e se necessrio de forma confidencial, contatos com os mecanismos e oferecer
treinamento e assistncia tcnica com vistas a fortalecer sua capacidade; deve aconselh-los e
assisti-los na avaliao de suas necessidades e no que for preciso para fortalecer a proteo
das pessoas privadas de liberdade e, finalmente, deve fazer recomendaes e observaes aos
Estados Partes, com a finalidade de fortalecer a capacidade e o mandato dos mecanismos
preventivos nacionais para a preveno da tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes.
    Alm disso, o Subcomit deve cooperar para a preveno da tortura em geral com os
rgos e mecanismos relevantes das Naes Unidas, bem como com organizaes ou
organismos internacionais, regionais ou nacionais que trabalhem para fortalecer a proteo de
todas as pessoas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes.
    De outro lado, o art. 12 prev as obrigaes dos Estados Partes para que o Subcomit de
Preveno possa cumprir sua misso: receber o Subcomit em seu territrio e franquear-lhe o
acesso aos centros de deteno; fornecer todas as informaes relevantes que o Subcomit
solicitar para avaliar as necessidades e medidas que devero ser adotadas para fortalecer a
proteo das pessoas privadas de liberdade contra a tortura e outros tratamentos ou penas
cruis, desumanos ou degradantes; encorajar e facilitar os contatos entre o Subcomit e os
mecanismos preventivos nacionais e examinar as recomendaes do Subcomit de Preveno
e com ele engajar-se em dilogo sobre possveis medidas de implementao.
    De acordo com o art. 13, o Subcomit deve estabelecer, inicialmente por sorteio, um
programa de visitas regulares aos Estados Partes com a finalidade de pr em prtica seu
mandato. Aps proceder a consultas, dever notificar os Estados Partes de seu programa para
que eles possam, sem demora, fazer os arranjos prticos necessrios para que as visitas sejam
realizadas.
    As visitas devem ser realizadas por pelo menos dois membros do Subcomit de
Preveno, que devero ser acompanhados, se necessrio, por peritos que demonstrem
experincia profissional e conhecimento no campo abrangido pelo Protocolo. Devero ser
selecionados de uma lista de peritos preparada com bases nas propostas feitas pelos Estados
Partes, pelo Escritrio do Alto Comissariado dos Direitos Humanos das Naes Unidas e
pelo Centro Internacional para Preveno de Crimes das Naes Unidas. Para elaborar a lista
de peritos, os Estados Partes interessados devero propor no mais que cinco peritos
nacionais e o Estado interessado pode se opor  incluso de algum perito especfico na visita;
devendo o Subcomit indicar outro perito. O Subcomit poder propor, se considerar
apropriado, curta visita de seguimento de visita regular anterior.
    De acordo com o art. 14, os Estados Partes ainda se comprometem a conceder ao
Subcomit: acesso irrestrito a todas as informaes relativas ao nmero de pessoas privadas
de liberdade em centros de deteno, bem como o nmero de centros e sua localizao; acesso
irrestrito a todas as informaes relativas ao tratamento dessas pessoas, bem como s
condies de sua deteno; acesso irrestrito a todos os centros de deteno, suas instalaes e
equipamentos; oportunidade de entrevistar-se privadamente com pessoas privadas de
liberdade, sem testemunhas, pessoalmente ou com intrprete, se considerado necessrio, bem
como com qualquer outra pessoa que o Subcomit acredite poder fornecer informao
relevante; e, finalmente, liberdade de escolher os lugares que pretende visitar e as pessoas que
quer entrevistar.
    Assim, objees a visitas a algum lugar de deteno em particular s podero ser feitas
com fundamentos urgentes e imperiosos ligados  defesa nacional,  segurana pblica, ou a
algum desastre natural ou sria desordem no lugar a ser visitado que temporariamente
impeam a realizao da visita e a existncia de uma declarao de estado de emergncia no
dever ser invocada por um Estado Parte como razo para objetar uma visita.
    O Protocolo determina, em seu art. 15, que nenhuma autoridade ou funcionrio pblico
dever ordenar, aplicar, permitir ou tolerar qualquer sano contra qualquer pessoa ou
organizao por haver comunicado ao Subcomit de Preveno ou a seus membros qualquer
informao, verdadeira ou falsa, e nenhuma dessas pessoas ou organizaes dever ser de
qualquer outra forma prejudicada.
    O art. 16 estabelece as obrigaes do Subcomit. Este deve comunicar suas
recomendaes e observaes confidencialmente para o Estado Parte e, se for o caso, para o
mecanismo preventivo nacional. Dever publicar seus relatrios, em conjunto com qualquer
comentrio do Estado Parte interessado, quando solicitado pelo Estado. Se este fizer parte do
relatrio pblico, o Subcomit poder publicar o relatrio total ou parcialmente. Observe-se
que nenhum dado pessoal dever ser publicado sem o expresso consentimento da pessoa
interessada. O Subcomit de Preveno dever apresentar um relatrio pblico anual sobre
suas atividades ao Comit contra a Tortura.
    Se o Estado se recusar a cooperar com o Subcomit de Preveno ou a tomar as medidas
para melhorar a situao  luz de suas recomendaes, o Comit contra a Tortura poder, a
pedido do Subcomit, e depois que o Estado Parte tenha a oportunidade de fazer suas
observaes, decidir, pela maioria de votos dos membros, fazer declarao sobre o problema
ou publicar o relatrio do Subcomit de Preveno.
    Na Parte IV (arts. 17 a 23), o Protocolo versa sobre os mecanismos preventivos
nacionais. O art. 17 estabelece a obrigatoriedade de o Estado manter, designar ou estabelecer,
dentro de um ano da entrada em vigor do Protocolo ou de sua ratificao ou adeso, um ou
mais mecanismos preventivos nacionais independentes para a preveno da tortura em nvel
domstico. Observe-se que os mecanismos estabelecidos por meio de unidades
descentralizadas podero ser designados como mecanismos preventivos nacionais para os fins
do Protocolo se estiverem em conformidade com suas disposies.
    O art. 18 prev que os Estados devem garantir a independncia funcional dos mecanismos
preventivos nacionais bem como a independncia de seu pessoal. Devem tomar as medidas
necessrias para assegurar que os seus peritos tenham as habilidades e o conhecimento
profissional necessrios e devem buscar equilbrio de gnero e representao adequada dos
grupos tnicos e minorias no pas. Comprometem-se ainda a tornar disponveis todos os
recursos necessrios para o funcionamento dos mecanismos.
    No art. 19, o Protocolo determina as competncias mnimas a serem conferidas aos
mecanismos preventivos nacionais, dentre as quais a de examinar regularmente o tratamento
de pessoas presas em centro de deteno, com vistas a fortalecer, se necessrio, sua proteo
contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes; a de fazer
recomendaes s autoridades relevantes com o objetivo de melhorar o tratamento e as
condies das pessoas privadas de liberdade e o de prevenir a tortura e outros tratamentos ou
penas cruis, desumanos ou degradantes e a de submeter propostas e observaes a respeito
da legislao existente ou ainda em projeto.
    Para habilitar os mecanismos preventivos nacionais a cumprirem seu mandato (art. 20), os
Estados Partes comprometem-se a lhes conceder,  semelhana do disposto no art. 14
quanto ao Subcomit, o acesso a todas as informaes relativas ao nmero de pessoas
privadas de liberdade em centros de deteno, bem como o nmero de centros e sua
localizao; o acesso a todas as informaes relativas ao tratamento daquelas pessoas bem
como s condies de sua deteno; o acesso a todos os centros de deteno, suas instalaes
e equipamentos; a oportunidade de entrevistar-se privadamente com presos, sem testemunhas,
pessoalmente ou com intrprete, bem como com qualquer outra pessoa que os mecanismos
preventivos nacionais acreditem poder fornecer informao relevante; a liberdade de escolher
os lugares que pretendem visitar e as pessoas que querem entrevistar e o direito de manter
contato com o Subcomit de Preveno, enviar-lhe informaes e encontrar-se com ele.
    No mesmo sentido do que disposto no art. 15, o art. 21 determina que nenhuma autoridade
ou funcionrio pblico dever ordenar, aplicar, permitir ou tolerar qualquer sano contra
qualquer pessoa ou organizao por haver comunicado ao mecanismo preventivo nacional
qualquer informao, verdadeira ou falsa, e nenhuma dessas pessoas ou organizaes dever
ser de qualquer outra forma prejudicada. Determina-se que as informaes confidenciais
obtidas pelos mecanismos preventivos nacionais devero ser privilegiadas e nenhum dado
pessoal dever ser publicado sem o consentimento expresso da pessoa em questo.
    Finalmente, o art. 22 prev que as autoridades competentes do Estado interessado devem
examinar as recomendaes do mecanismo preventivo nacional e com ele engajar-se em
dilogo sobre possveis medidas de implementao, e o art. 23 determina que os Estados
comprometem-se a publicar e difundir os relatrios anuais dos mecanismos preventivos
nacionais.
    Na Parte V  , o Protocolo estabelece que, por ocasio da ratificao, os Estados Partes
podero fazer uma declarao que adie a implementao de suas obrigaes, o que ser
vlido pelo mximo de trs anos, que podero ser estendidos pelo Comit contra Tortura por
mais dois anos aps representaes formuladas pelo Estado Parte e aps consultas ao
Subcomit de Preveno.
    Finalmente, na Parte VI o Protocolo dispe sobre o financiamento do Subcomit de
Preveno. As despesas realizadas por ele na implementao do Protocolo sero custeadas
pela ONU e, paralelamente, dever ser estabelecido um Fundo Especial, administrado de
acordo com o regulamento financeiro e as regras de gesto financeira das Naes Unidas, para
auxiliar no financiamento da implementao das recomendaes feitas pelo Subcomit de
Preveno aps a visita a um Estado Parte, bem como programas educacionais dos
mecanismos preventivos nacionais. O Fundo poder ser financiado por contribuies
voluntrias feitas por Governos, organizaes intergovernamentais e no governamentais e
outras entidades pblicas ou privadas.
                             QUADRO SINTICO

                            Comit contra a Tortura
              Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Criao
              Desumanos ou Degradantes.
           Dez peritos de elevada reputao moral e reconhecida competncia em
           matria de direitos humanos, que exercero suas funes a ttulo
Composio pessoal e sero eleitos pelos Estados Partes, levando em conta uma
           distribuio geogrfica equitativa e a utilidade da participao de
           algumas pessoas com experincia jurdica.
             Exame de relatrios apresentados pelos Estados Partes, no prazo de
            um ano a contar do incio da vigncia da Conveno no Estado Parte
            interessado e, a partir de ento, a cada quatro anos, ou quando o
            Comit solicitar, sobre todas as novas disposies que tiverem sido
            adotadas.
Competncia
             Exame de comunicaes interestatais, situao em que pode tentar
            alcanar soluo amistosa.
             Exame de peties individuais (comunicaes enviadas por vtimas de
            violao dos direitos garantidos na Conveno, ou de pessoas em
            nome delas).
  Subcomit de Preveno da Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
                       Desumanos ou Degradantes
               Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e outros
Criao
               Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes.
           Vinte e cinco membros, escolhidos entre pessoas de elevado carter
           moral, de comprovada experincia profissional no campo da
           administrao da justia, em particular o direito penal e a administrao
Composio penitenciria ou policial, ou nos vrios campos relevantes para o
           tratamento de pessoas presas, que servem em sua capacidade
           individual, atuando de forma independente e imparcial. So eleitos para
           um mandato de quatro anos, permitida uma reeleio.
             Realizar visitas a lugares onde haja pessoas privadas de liberdade,
            com o intuito de prevenir a tortura e outros tratamentos ou penas
            cruis, desumanos ou degradantes.
             Fazer recomendaes aos Estados Partes a respeito da proteo das
            pessoas privadas de liberdade.
             Quanto aos mecanismos preventivos nacionais, o Subcomit deve
            aconselhar e assistir os Estados Partes, quando necessrio, no
            estabelecimento desses mecanismos; deve manter diretamente, e se
            necessrio de forma confidencial, contatos com os mecanismos e
            oferecer treinamento e assistncia tcnica com vistas a fortalecer sua
            capacidade; deve aconselh-los e assisti-los na avaliao de suas
Competncia necessidades e no que for preciso para fortalecer a proteo das
            pessoas privadas de liberdade e deve fazer recomendaes e
            observaes aos Estados Partes, com a finalidade de fortalecer a
            capacidade e o mandato dos mecanismos preventivos nacionais para a
            preveno da tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos
            ou degradantes.
             Cooperar para a preveno da tortura em geral com os rgos e
            mecanismos relevantes das Naes Unidas, bem como com
            organizaes ou organismos internacionais, regionais ou nacionais que
            trabalhem para fortalecer a proteo de todas as pessoas contra a
            tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
            degradantes.
                           Mecanismos preventivos nacionais
   So mecanismos independentes criados para a preveno da tortura em nvel
   domstico.
                    Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e outros
   Criao
                    Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes.
                 Examinar regularmente o tratamento de pessoas privadas de sua
   Competncias liberdade, em centro de deteno, com vistas a fortalecer, se
   mnimas      necessrio, sua proteo contra a tortura e outros tratamentos ou
                penas cruis, desumanos ou degradantes.
                     Fazer recomendaes s autoridades relevantes com o objetivo de
                    melhorar o tratamento e as condies dos presos e o de prevenir a
                    tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
                    degradantes.
                     Submeter propostas e observaes a respeito da legislao
                    existente ou ainda em projeto.



8. Comit para os Direitos da Criana
    A Conveno sobre os Direitos da Criana determinou a constituio do Comit para os
Direitos da Criana, com a finalidade de examinar os progressos realizados no cumprimento
das obrigaes contradas pelos Estados Partes quanto s obrigaes nela assumidas (art. 43).
    Esse Comit monitora a implementao da Conveno e ainda de seus trs protocolos
facultativos, o (i) Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao
envolvimento de crianas em conflitos armados; o (ii) Protocolo Facultativo  Conveno
sobre os Direitos da Criana referente  venda de crianas,  prostituio infantil e 
pornografia infantil e o recm elaborado (iii) 3 Protocolo  Conveno sobre os Direitos da
Criana, que cria o mecanismo de petio individual ao Comit para os Direitos da Criana.
    O Comit  integrado por 10 especialistas de reconhecida integridade moral e competncia
nas reas cobertas pela Conveno. Os membros do Comit so eleitos pelos Estados Partes
dentre seus nacionais e exercem suas funes a ttulo pessoal, tomando-se em conta a
distribuio geogrfica equitativa, bem como os principais sistemas jurdicos. Eles so
escolhidos, em votao secreta, de uma lista de pessoas indicadas pelos Estados Partes,
podendo cada Estado indicar uma pessoa dentre os cidados de seu pas.
    O Comit tem competncia para estabelecer suas prprias regras de procedimento e deve
eleger a mesa para um perodo de dois anos. Deve reunir-se normalmente todos os anos e as
reunies sero celebradas na sede das Naes Unidas ou em qualquer outro lugar que o
Comit julgar conveniente.
    O art. 44 determina que os Estados Partes se comprometam a apresentar ao Comit, por
intermdio do Secretrio-Geral das Naes Unidas, relatrios sobre as medidas que tenham
adotado com vistas a tornar efetivos os direitos reconhecidos na Conveno e sobre os
progressos alcanados no desempenho desses direitos, no prazo de dois anos, a partir da data
em que entrou em vigor para cada Estado Parte e, a partir de ento, a cada cinco anos.
    Os relatrios devem indicar as circunstncias e dificuldades que afetam o grau de
cumprimento das obrigaes derivadas da Conveno. Devem tambm conter informaes
suficientes para que o Comit compreenda, com exatido, a implementao da Conveno no
pas. O Comit ainda recebe informes de organizaes no governamentais que apresentam o
chamado "relatrio sombra" (shadow report), que busca revelar criticamente a real situao
dos direitos da criana naquele pas. Aps, o Comit aprecia o relatrio oficial e as demais
informaes obtidas, emitindo relatrio final contendo recomendaes, sem fora vinculante
ao Estado.
    Alm dessas observaes especficas a um determinado Estado, o Comit de Direitos
Humanos elabora as chamadas "Observaes Gerais" ou "Comentrios Gerais", que contm a
interpretao do Comit sobre os direitos protegidos. Atualmente, h observaes gerais,
sendo a ltima emitida em 2011 sobre o alcance e sentido do art. 19 da Conveno (proteo
da criana contra toda forma de violncia).
    A cada dois anos, o Comit deve submeter relatrios sobre suas atividades  Assembleia
Geral da ONU, por meio do Conselho Econmico e Social. De outro lado, os Estados Partes
devem tornar seus relatrios amplamente disponveis ao pblico dos seus respectivos pases.
    Para incentivar a efetiva implementao da Conveno e estimular a cooperao
internacional nas esferas por ela regulamentadas, o art. 45 prev uma srie de medidas a
serem adotadas. Nesse sentido, os organismos especializados, o Fundo das Naes Unidas
para a Infncia (UNICEF) e outros rgos das Naes Unidas possuem o direito de estar
representados quando for analisada a implementao das disposies da Conveno que
estejam compreendidas no mbito de seus mandatos. O Comit pode convidar as agncias
especializadas, o Fundo das Naes Unidas para a Infncia e outros rgos competentes que
considere apropriados para fornecer assessoramento especializado sobre a implementao da
Conveno em matrias correspondentes a seus respectivos mandatos. Ademais, poder
convidar as agncias especializadas, o Fundo das Naes Unidas para Infncia e outros
rgos das Naes Unidas para apresentarem relatrios sobre a implementao das
disposies da Conveno compreendidas no mbito de suas atividades.
    O Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao
Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados determina, em seu art. 8, a submisso de
relatrio abrangente ao Comit sobre os Direitos da Criana, no prazo de dois anos a contar
da data de entrada em vigor do Protocolo, que conter inclusive as medidas adotadas para
implementar as disposies sobre participao e recrutamento. Aps a apresentao desse
relatrio, o Estado Parte deve incluir nos relatrios que submeter ao Comit sobre os Direitos
da Criana quaisquer informaes adicionais sobre a implementao do Protocolo. Outros
Estados Partes do Protocolo devem submeter um relatrio a cada cinco anos. O Comit
poder solicitar aos Estados informaes adicionais relevantes para a implementao do
Protocolo. Na mesma linha da apreciao dos relatrios vistos acima, o Comit emite
recomendaes, sem fora vinculante, ao Estado.
    Tambm o Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana referente 
venda de crianas,  prostituio infantil e  pornografia infantil prev a apresentao de
relatrios peridicos por cada Estado Parte ao Comit sobre os Direitos da Criana, no prazo
de dois anos a contar da data da entrada em vigor do Protocolo para aquele Estado Parte, que
dever conter informaes abrangentes sobre as medidas adotadas para implementar as
disposies do Protocolo (art. 12). Aps sua apresentao do relatrio abrangente, o Estado
Parte deve incluir nos relatrios que submeter ao Comit sobre os Direitos da Criana
quaisquer informaes adicionais sobre a implementao do Protocolo e os demais Estados
devem faz-lo a cada cinco anos. O Comit poder solicitar aos Estados informaes
adicionais relevantes para a implementao do Protocolo e emitir as recomendaes
pertinentes.
    Finalmente, o 3 Protocolo, aberto a ratificaes em fevereiro de 2012, cria o to esperado
mecanismo de petio individual das vtimas de violaes da Conveno e dos dois
Protocolos Facultativos ao Comit para os Direitos da Criana. A sistemtica  similiar  dos
demais Comits que aceitam peties de vtimas de violaes de direitos protegidos:
     Vtimas e representantes podem peticionar.
     H clusulas de admissibilidade, em especial a do esgotamento prvio dos recursos
internos.
     Pode existir soluo amistosa entre a vtima e o Estado, ou ainda um procedimento de
investigao das violaes.
     Se for considerada procedente a petio, o Comit decidir sobre a reparao cabvel,
devendo o Estado comunicar seus atos de reparao em um prazo de seis meses.

                                   QUADRO SINTICO
                            Comit para os Direitos da Criana
   Criao        Conveno sobre os Direitos da Criana.
              Dez especialistas de reconhecida integridade moral e competncia nas
              reas cobertas pela Conveno, eleitos pelos Estados Partes dentre
              seus nacionais, tomando-se em conta a distribuio geogrfica
              equitativa, bem como os principais sistemas jurdicos. Os membros
              exercem suas funes a ttulo pessoal e so escolhidos, em votao
   Composio
              secreta, por uma lista de pessoas indicadas pelos Estados Partes,
              podendo cada Estado indicar uma pessoa dentre os cidados de seu
              pas. Os membros so eleitos para um mandato de quatro anos,
              podendo ser reeleitos caso sejam apresentadas novamente suas
              candidaturas.
                Examinar relatrios sobre as medidas que os Estados tenham
               adotado com vistas a tornar efetivos os direitos reconhecidos na
               Conveno e sobre os progressos alcanados no desempenho desses
               direitos, no prazo de dois anos, a partir da data em que entrou em vigor
               para cada Estado Parte e, a partir de ento, a cada cinco anos.
               Observao: o Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da
               Criana relativo ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados e o
               Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos da Criana
               referente  venda de crianas,  prostituio infantil e  pornografia
   Competncia
               infantil determinam a apresentao de relatrios peridicos por cada
               Estado Parte ao Comit sobre os Direitos da Criana, no prazo de dois
               anos a contar da data da entrada em vigor do Protocolo para aquele
               Estado Parte, que dever conter informaes abrangentes sobre as
               medidas adotadas para implementar as disposies do Protocolo. Aps
               sua apresentao do relatrio abrangente, o Estado Parte deve incluir
               nos relatrios que submeter ao Comit sobre os Direitos da Criana
               quaisquer informaes adicionais sobre a implementao do Protocolo
               e os demais Estados devem faz-lo a cada cinco anos.



9. Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
   O Comit sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia foi criado pela Conveno da
ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, para avaliar sua implementao. 
composto por 18 especialistas independentes (12 inicialmente e 18 quando a Conveno
alcanar 60 ratificaes), indicados pelos Estados contratantes para mandatos de quatro anos,
com uma reeleio possvel. Os membros atuam a ttulo pessoal e so eleitos pelos Estados
Partes, observando-se uma distribuio geogrfica equitativa, representao de diferentes
formas de civilizao e dos principais sistemas jurdicos, representao equilibrada de gnero
e participao de peritos com deficincia.
   Os Estados Partes, por meio do Secretrio-Geral da ONU, devem submeter relatrio
abrangente sobre as medidas adotadas em cumprimento de suas obrigaes estabelecidas pela
Conveno e sobre o progresso alcanado nesse aspecto, dentro do perodo de dois anos aps
a entrada em vigor da presente Conveno para o Estado Parte concernente. Depois disso,
devem ser apresentados relatrios peridicos, ao menos a cada quatro anos, ou quando o
Comit solicitar.
     Na considerao dos relatrios, o Comit far sugestes e recomendaes que julgar
pertinentes, transmitindo-as aos Estados Partes. Estes podero responder ao Comit com as
informaes que julgarem pertinentes.
     Os relatrios so colocados  disposio de todos os Estados Partes pelo Secretrio-
Geral da ONU e todos os Estados devem tornar seus relatrios amplamente disponveis ao
pblico em seus pases, facilitando o acesso  possibilidade de sugestes e de recomendaes
gerais a respeito desses relatrios. Ademais, o Comit transmitir s agncias, fundos e
programas especializados das Naes Unidas e a outras organizaes competentes, da maneira
que julgar apropriada, os relatrios dos Estados Partes que contenham demandas ou
indicaes de necessidade de consultoria ou de assistncia tcnica, acompanhados de
eventuais observaes e sugestes do Comit em relao s referidas demandas ou
indicaes, a fim de que possam ser consideradas.
     A cada dois anos, o Comit deve submeter  Assembleia Geral e ao Conselho Econmico
e Social um relatrio de suas atividades, podendo fazer sugestes e recomendaes gerais
baseadas no exame dos relatrios e nas informaes recebidas dos Estados Partes.
     Por meio do Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, os Estados Partes reconhecem a competncia do Comit para receber e
considerar comunicaes submetidas por pessoas ou grupos de pessoas, ou em nome deles,
sujeitos  sua jurisdio, alegando serem vtimas de violao das disposies da Conveno
pelo referido Estado Parte. O Comit no pode receber comunicao referente a qualquer
Estado Parte que no seja signatrio do Protocolo.
     O Comit considerar inadmissvel a comunicao quando for annima, ou for
incompatvel com as disposies da Conveno. Alm disso, h a previso de coisa julgada e
litispendncia (no cabe apreciao se a mesma matria j tenha sido examinada pelo Comit
ou tenha sido ou estiver sendo examinada sob outro procedimento de investigao ou
resoluo internacional), bem como a exigncia do chamado "esgotamento prvio dos
recursos internos", que consagra a subsidiariedade da jurisdio internacional.
     O Comit realizar sesses fechadas para examinar comunicaes a ele submetidas em
conformidade com o presente Protocolo. Depois de examinar uma comunicao, o Comit
enviar suas sugestes e deliberaes, se houver, ao Estado Parte concernente e ao requerente.

                                  QUADRO SINTICO
                   Comit dos Direitos das Pessoas com Deficincia
                  Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
   Criao
                  Deficincia.
               Composto por 18 especialistas independentes (12 inicialmente e 18
              quando a Conveno alcanar 60 ratificaes), indicados pelos
   Composio
              Estados contratantes para mandatos de quatro anos, com uma
              reeleio possvel.
                   Exame dos relatrios peridicos  recomendao.
   Competncia
                   Exame de peties das vtimas  deliberao.



10. Comit contra Desaparecimentos Forados
    A Conveno da ONU para a Proteo de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento
Forado criou o Comit contra Desaparecimentos Forados, composto por 10 especialistas
de elevado carter moral e de reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que
atuam em sua prpria capacidade, com independncia e imparcialidade. Eles so eleitos pelos
Estados Partes para um mandato de quatro anos, permitida uma reeleio, com base em
distribuio geogrfica equitativa, levando-se em considerao o interesse de que se reveste
para os trabalhos do Comit a presena de pessoas com relevante experincia jurdica e
equilibrada representao de gnero.
    Os membros do Comit so eleitos por voto secreto, a partir de uma lista de candidatos
designados pelos Estados Partes entre seus nacionais, em reunies bienais convocadas com
esse propsito pelo Secretrio-Geral da ONU. Tm direito s instalaes, aos privilgios e s
imunidades a que fazem jus os peritos em misso das Naes Unidas, em conformidade com
as sees relevantes da Conveno sobre Privilgios e Imunidades das Naes Unidas.
    O Comit deve cooperar com todos os rgos, reparties, agncias e fundos
especializados das Naes Unidas e com as organizaes ou rgos intergovernamentais
regionais pertinentes, bem como com todas as instituies, agncias ou reparties
governamentais relevantes, que se dediquem  proteo de todas as pessoas contra
desaparecimentos forados. Ademais, deve consultar os rgos institudos por relevantes
instrumentos internacionais de direitos humanos, particularmente o Comit de Direitos
Humanos estabelecido pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, a fim de
assegurar a consistncia de suas respectivas observaes e recomendaes.
    Cada Estado Parte deve submeter ao Comit um relatrio sobre as medidas tomadas em
cumprimento das obrigaes assumidas ao amparo da Conveno, dentro de dois anos
contados a partir da data de sua entrada em vigor para o Estado Parte interessado. O Comit
pode emitir comentrios, observaes e recomendaes que julgar apropriados, os quais
sero comunicados ao Estado Parte interessado, que poder responder por iniciativa prpria
ou por solicitao do Comit. O Comit pode tambm solicitar informaes adicionais aos
Estados Partes a respeito da implementao da Conveno. No se trata, portanto, de um
mecanismo de relatoria peridica, mas da apresentao de um relatrio inicial e sempre que
houver solicitao.
    A Conveno prev ainda a possibilidade de submisso ao Comit de pedido de busca e
localizao de uma pessoa desaparecida, em regime de urgncia, por familiares da pessoa
desaparecida ou por seus representantes legais, advogado ou qualquer pessoa por eles
autorizada, bem como por qualquer outra pessoa detentora de interesse legtimo.
    O Comit pode transmitir recomendaes ao Estado Parte, acompanhadas de pedido para
que este tome todas as medidas necessrias, inclusive de natureza cautelar, para localizar e
proteger a pessoa, e para que informe o Comit, no prazo que este determine, das medidas
tomadas, tendo em vista a urgncia da situao. O Comit dever manter o autor da petio
informado sobre as providncias adotadas.
    O Estado pode declarar que reconhece a competncia do Comit para receber
comunicaes individuais, ou seja, apresentadas por indivduos ou em nome de indivduos
sujeitos  sua jurisdio, que alegam serem vtimas de violao pelo Estado Parte de
disposies da Conveno. Tal comunicao  inadmissvel quando for annima; quando
constituir abuso do direito de apresentar essas comunicaes ou for inconsistente com as
disposies da Conveno; quando a mesma questo estiver sendo examinada em outra
instncia internacional de exame ou de soluo de mesma natureza; ou quando todos os
recursos efetivos disponveis internamente no tiverem sido esgotados, salvo na hiptese de
excesso de prazo razovel. Caso a demanda seja considerada admissvel, o Comit transmite a
comunicao ao Estado Parte interessado, solicitando-lhe que envie suas observaes e
comentrios dentro de um prazo fixado pelo Comit. Este pode tambm dirigir ao Estado Parte
interessado um pedido urgente para que tome as medidas cautelares necessrias para evitar
eventuais danos irreparveis s vtimas da violao alegada.
    Tambm pode ser reconhecida a Competncia do Comit para receber e considerar
comunicaes interestatais, ou seja, comunicaes em que um Estado Parte alega que outro
Estado Parte no cumpre as obrigaes decorrentes da Conveno.
    Caso o Comit receba informao confivel de que um Estado Parte est incorrendo em
grave violao do disposto na Conveno, poder, aps consulta quele, encarregar um ou
vrios de seus membros a empreender uma visita e a inform-lo a respeito o mais prontamente
possvel. A inteno de organizar uma visita, indicando a composio da delegao e o seu
objetivo deve ser informada por escrito ao Estado. O adiamento ou cancelamento da visita
poder ocorrer mediante pedido fundamentado deste. Aps a visita, o Comit comunica ao
Estado Parte interessado suas observaes e recomendaes.
    A competncia do Comit limita-se aos desaparecimentos forados ocorridos aps a
entrada em vigor da Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra o
Desaparecimento Forado e, caso um Estado se torne signatrio aps sua entrada em vigor,
somente para os desaparecimentos forados ocorridos aps a entrada em vigor para o referido
Estado.
    Ainda, a Conveno estabelece que o Comit deve apresentar um relatrio anual de suas
atividades aos Estados Partes e  Assembleia Geral das Naes Unidas. As observaes
relativas a um determinado Estado Parte contidas no relatrio devem ser previamente
anunciadas a esse Estado, que dispor de um prazo razovel de resposta e poder solicitar a
publicao de seus comentrios e observaes no relatrio.

                                  QUADRO SINTICO

                       Comit contra Desaparecimentos Forados
                  Conveno Internacional para a Proteo de Todas das Pessoas
   Criao
                  contra o Desaparecimento Forado.
               Dez peritos de elevado carter moral e de reconhecida competncia
              em matria de direitos humanos, que atuaro em sua prpria
              capacidade, com independncia e imparcialidade.
               Mandato de quatro anos, permitida uma reeleio.
   Composio
               Eleio com base em distribuio geogrfica equitativa, levando-se
              em considerao o interesse de que se reveste para os trabalhos do
              Comit a presena de pessoas com relevante experincia jurdica e
              equilibrada representao de gnero.
                Exame de relatrios apresentados pelos Estados Partes sobre as
               medidas tomadas em cumprimento das obrigaes assumidas ao
               amparo da Conveno, dentro de dois anos contados a partir da data
               de sua entrada em vigor para o Estado Parte interessado.
   Competncia  Exame de comunicaes interestatais.
                Exame de peties individuais.
                Possibilidade de exame de pedido de busca e localizao de uma
               pessoa desaparecida, em regime de urgncia.
                Visita ao Estado Parte.



11. Resumo da atividade de monitoramento internacional pelos
Comits (treaty bodies)
     Os principais tratados universais (ou globais ou onusianos) criaram Comits, tambm
chamados comumente de treaty bodies, para o monitoramento internacional da situao dos
direitos protegidos. A princpio, o monitoramento limita-se ao envio pelo Estado de relatrios
peridicos, que sero analisados pelo Comit, que emitir recomendaes.
     Como os Comits no so vinculados entre si, nada impede que tais recomendaes
sejam contraditrias ou suicidas. Por exemplo, determinado Comit recomenda ao que
colide com outra ao proposta por Comit distinto, sem maior preocupao com a coerncia.
A ausncia de fora vinculante das recomendaes minimiza esse problema, porm essas
contradies desprestigiam o prprio sistema de relatrios peridicos6.
     Nove dos tratados onusianos que possuem esses Comits admitem, sob condies, o
mecanismo de peties individuais: Comit de Direitos Humanos (via Protocolo Facultativo),
Comit pela Eliminao de Toda Forma de Discriminao Racial (via clusula de adeso
facultativa prevista no prprio tratado), Comit pela Eliminao de Toda Forma de
Discriminao contra a Mulher (via Protocolo Facultativo), Comit contra a Tortura (via
clusula de adeso facultativa prevista no prprio tratado) e Comit sobre os Direitos da
Criana (3 Protocolo Facultativo), Comit do PIDESC (via Protocolo Facultativo), Comit
contra o Desaparecimento Forado (clusula facultativa) e Comit sobre a Proteo dos
Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias (via clusula
facultativa prevista no prprio tratado).
     O Brasil j reconheceu o mecanismo de petio individual de cinco Comits: Comit
pela Eliminao de Toda Forma de Discriminao Racial7, Comit pela Eliminao de Toda
Forma de Discriminao contra a Mulher8, Comit dos Direitos das Pessoas com
Deficincia9, Comit de Direitos Humanos10 e Comit contra a Tortura.
     No caso de o Comit considerar, no bojo de uma petio individual contra um Estado,
que houve violao de direitos humanos, este determina ao Estado que realize a reparao
(fora vinculante questionada).
     Ainda, o Brasil adotou o Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, que estabelece a competncia, para
fins preventivos, do Subcomit de Preveno da Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes do Comit contra a Tortura11 e exige a criao de
mecanismo nacional.

12. Alto Comissariado das Naes Unidas para Direitos Humanos
    O posto de Alto Comissrio das Naes Unidas para Direitos Humanos foi criado por
meio da Resoluo 48/141 da Assembleia Geral da ONU, de 20 de dezembro de 1993,
objetivando focar os esforos e dar sinergia s atividades das Naes Unidas na rea dos
direitos humanos. Esse posto foi sugerido j na Declarao e Programa de Ao de Viena, em
1993, que o via como essencial para aperfeioar a coordenao e, consequentemente, a
eficincia e efetividade dos diversos rgos onusianos de proteo de direitos humanos.
    O Alto Comissrio deve ser algum de elevada idoneidade moral e integridade pessoal,
devendo possuir expertise no campo dos direitos humanos, bem como conhecimento e
compreenso das diversas culturas, para realizar suas atribuies de forma imparcial,
objetiva, no seletiva e efetiva.  indicado pelo Secretrio-Geral das Naes Unidas e
aprovado pela Assembleia Geral, tendo em conta uma alternncia geogrfica, para um
mandato de quatro anos, renovvel uma vez por mais quatro. Foram Altos Comissrios: Jos
Ayala-Lasso (Equador, 1994-1997); Mary Robinson (Irlanda, 1997-2002), Sergio Vieira de
Mello (Brasil, 2002-2003  morto em ataque a bomba por insurgentes em Bagd), Louise
Arbour (Canad, 2004-2008) e, na atualidade, Navanethem Pillay (frica do Sul, 2008).
    De acordo com a Resoluo n. 48/141 de 1993, o Alto Comissrio deve exercer suas
funes pautado no respeito  Carta das Naes Unidas,  Declarao Universal dos
Direitos Humanos e a instrumentos internacionais, observando a soberania, a integridade
territorial e a jurisdio domstica dos Estados, e promovendo o respeito e a observncia
universal dos direitos humanos, como uma preocupao legtima da comunidade internacional.
Deve tambm ser guiado pelo reconhecimento de que todos os direitos humanos so
universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados e pelo fato de que, mesmo que
as particularidades nacionais e regionais e histricas, culturais e religiosas sejam aspectos
que devem ser levados em considerao,  obrigao dos Estados, independentemente de seu
sistema poltico, econmico ou cultural, promover todos os direitos e liberdades
fundamentais. Por fim, a Resoluo enuncia que o Alto Comissrio deve reconhecer a
importncia de se promover o desenvolvimento sustentvel para todos e de assegurar a
realizao do direito ao desenvolvimento.
    Em seguida, a Resoluo da Assembleia Geral lista onze atribuies do Alto Comissrio.
A primeira delas  a promoo e proteo do efetivo gozo de todos os direitos civis,
polticos, econmicos, culturais e sociais. Em segundo lugar, deve realizar as tarefas a ele
atribudas pelos rgos competentes do sistema das Naes Unidas no campo dos direitos
humanos, bem como fazer recomendaes a eles para aperfeioar a promoo e proteo de
todos os direitos humanos.
    Em terceiro lugar, deve promover e proteger a realizao do direito ao desenvolvimento e
aumentar o apoio de rgos relevantes do sistema das Naes Unidas para esse propsito.
Deve ainda fornecer, por meio do Centro para os Direitos Humanos (rgo por ele
presidido), servios de consultoria e assistncia tcnica e financeira, a pedido do respectivo
Estado, e, quando apropriado, de organizaes regionais de direitos humanos, com o intuito de
apoiar aes e programas no campo dos direitos humanos.
    O Alto Comissrio ainda coordena programas de educao e informao pblica
relevantes das Naes Unidas no campo dos Direitos Humanos. Deve ter papel ativo na
remoo de obstculos, no enfrentamento de desafios para a completa realizao de todos os
direitos humanos e na preveno na continuidade de violaes a direitos humanos ao redor do
mundo, como estabelecido na Declarao e Programa de Ao de Viena. Deve tambm
envolver os Governos num dilogo para a implementao de seu mandato, com a finalidade de
assegurar o respeito aos direitos humanos.
    O Alto Comissrio deve ainda incentivar o aumento da cooperao internacional para a
promoo e proteo dos direitos humanos, coordenar as atividades de promoo e proteo
dos direitos humanos do sistema das Naes Unidas, realizar a superviso do Centro para os
Direitos Humanos e, finalmente, racionalizar, adaptar, fortalecer e simplificar os mecanismos
das Naes Unidas no mbito dos direitos humanos, com o intuito de aumentar sua eficincia e
efetividade.
    Em resumo, o Alto Comissrio deveria ser o "Secretrio-Geral" dos direitos humanos
na ONU, capaz de angariar recursos administrativos para os demais rgos de direitos
humanos (por exemplo, os Comits e relatorias especiais), simplificar e obter eficincia na
ao dos variados rgos de direitos humanos na ONU, bem como aumentar o engajamento
dos Estados e ainda sinalizar os futuros passos para a implementao dos direitos humanos.
    O Alto Comissrio envia relatrio anual sobre suas atividades para o Conselho de
Direitos Humanos e, por meio do Conselho Econmico e Social, para a Assembleia Geral.
    O Escritrio do Alto Comissrio das Naes Unidas para Direitos Humanos est
localizado em Genebra, no histrico Palais Wilson, e possui um escritrio em Nova Iorque. O
Palais Wilson foi sede original da Liga das Naes (antecessora da ONU) e foi assim
denominado em homenagem ao Presidente norte-americano Woodrow Wilson, idealizador da
Liga (apesar de os Estados Unidos nunca dela terem participado). O Secretrio-Geral da ONU
deve fornecer pessoal e recursos para permitir que o Alto Comissrio realize seu mandato.
    As prioridades do Alto Comissariado esto estabelecidas em dois documentos
estratgicos: o seu Plano de Ao e o Plano de Gesto Estratgica 2010-2011, as quais
incluem: maior engajamento dos Estados, em estreita colaborao com os parceiros em nvel
nacional e regional, para assegurar que as normas internacionais de direitos humanos sejam
aplicadas; papel de liderana mais forte para o Alto Comissariado e parcerias mais estreitas
com a sociedade civil e com agncias das Naes Unidas.

                                   QUADRO SINTICO

             Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos
                  Resoluo n. 48/141 da Assembleia Geral da ONU, de 20 de dezembro
   Criao        de 1993.
                  Sede principal: Genebra (Palais Wilson).
              Alto Comissrio deve ser algum de elevada idoneidade moral e
              integridade pessoal e deve possuir expertise, inclusive no campo dos
              direitos humanos, e conhecimento e compreenso das diversas
              culturas, para realizar suas atribuies de forma imparcial, objetiva, no
   Composio
              seletiva e efetiva.  indicado pelo Secretrio-Geral das Naes Unidas
              e aprovado pela Assembleia Geral, tendo em conta uma alternncia
              geogrfica, para um mandato de quatro anos, renovvel uma vez por
              mais quatro.
                   Promover e proteger o efetivo gozo de todos os direitos civis, polticos,
                  econmicos, culturais e sociais.
                   Realizar as tarefas a ele atribudas pelos rgos competentes do
                  sistema das Naes Unidas no campo dos direitos humanos, bem como
                  fazer recomendaes a eles para aperfeioar a promoo e proteo de
                  todos os direitos humanos.
                   Promover e proteger a realizao do direito ao desenvolvimento e
   Atribuies
                  aumentar o apoio de rgos relevantes do sistema das Naes Unidas
                  para esse propsito.
                   Fornecer, por meio do Centro para os Direitos Humanos, servios de
                  consultoria e assistncia tcnica e financeira, a pedido do respectivo
                  Estado, e, quando apropriado, de organizaes regionais de direitos
                  humanos, com o intuito de apoiar aes e programas no campo dos
                  direitos humanos.
                Coordenar programas de educao e informao pblica relevantes das
               Naes Unidas no campo dos Direitos Humanos.
                Atuar ativamente na remoo de obstculos, no enfrentamento de
               desafios para a completa realizao de todos os direitos humanos e na
               preveno na continuidade de violaes a direitos humanos ao redor do
               mundo, como estabelecido na Declarao e Programa de Ao de Viena.
                Envolver os Governos num dilogo para a implementao de seu
               mandato, com a finalidade de assegurar o respeito aos direitos humanos.
   Atribuies
                Aumentar a cooperao internacional para a promoo e proteo dos
               direitos humanos.
                Coordenar as atividades de promoo e proteo dos direitos humanos
               do sistema das Naes Unidas.
                Realizar a superviso do Centro para os Direitos Humanos.
                Racionalizar, adaptar, fortalecer e simplificar os mecanismos das
               Naes Unidas no mbito dos direitos humanos, com o intuito de
               aumentar sua eficincia e efetividade.



13. Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Comisso IDH)
13.1. ASPECTOS GERAIS
    A Conveno Americana de Direitos Humanos consagrou um procedimento bifsico de
promoo dos direitos protegidos: h uma etapa, indispensvel, perante a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (Comisso IDH) e uma eventual segunda etapa perante a
Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH).
    A Comisso  composta por sete membros (denominados Comissrios), que devero ser
pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matria de direitos humanos. Os
membros da Comisso sero eleitos por quatro anos e s podero ser reeleitos uma vez,
sendo que o mandato  incompatvel com o exerccio de atividades que possam afetar sua
independncia e sua imparcialidade, ou a dignidade ou o prestgio do seu cargo na Comisso.
    Os membros da Comisso sero eleitos a ttulo pessoal, pela Assembleia Geral da OEA,
de uma lista de candidatos propostos pelos Governos dos Estados-membros. Cada Governo
pode propor at trs candidatos (ou seja, pode propor apenas um nome), nacionais do Estado
que os proponha ou de qualquer outro Estado-membro. Quando for proposta uma lista trplice
de candidatos, pelo menos um deles dever ser nacional de Estado diferente do proponente.
Em resumo, a Comisso  um rgo principal da OEA (ver acima), porm autnomo, pois seus
membros atuam com independncia e imparcialidade, no representando o Estado de origem.
    Em relao  Conveno Americana de Direitos Humanos, a Comisso pode receber
peties individuais e interestatais contendo alegaes de violaes de direitos humanos. O
procedimento individual  considerado de adeso obrigatria e o interestatal  facultativo. A
Conveno Americana de Direitos Humanos dispe que qualquer pessoa  no s a vtima 
pode peticionar  Comisso, alegando violao de direitos humanos de terceiros.
    J a Corte Interamericana s pode ser acionada (jus standi) pelos Estados contratantes e
pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que exerce a funo similar  do
Ministrio Pblico brasileiro12.
    A vtima (ou seus representantes) possui somente o direito de petio  Comisso
Interamericana de Direitos Humanos. A Comisso analisa tanto a admissibilidade da demanda
(h requisitos de admissibilidade, entre eles, o esgotamento prvio dos recursos internos)
quanto seu mrito.
    Caso a Comisso arquive o caso (demanda inadmissvel, ou quanto ao mrito, infundada)
no h recurso disponvel  vtima. Outra hiptese de ser o caso apreciado pela Corte ocorre
se algum Estado, no exerccio de uma verdadeira actio popularis, ingressar com a ao contra
o Estado violador. Mesmo nesse caso, o procedimento perante a Comisso  obrigatrio.
    Em 2007, a Comisso julgou inadmissvel a petio proposta pela Nicargua contra Costa
Rica. Em 2010, mostrando uma nova posio dos Estados, a Comisso aceitou a petio do
Equador contra a Colmbia, pela morte de um nacional equatoriano (Senhor Franklin
Guillermo Aisalla Molina) durante o ataque colombiano ao acampamento da guerrilha
colombiana em territrio equatoriano em 2008.

13.2. A COMISSO IDH E O TRMITE DAS PETIES INDIVIDUAIS
13.2.1. Provocao e condies de admissibilidade
    A Comisso  provocada por meio de uma petio escrita, que pode ser de (i) autoria da
prpria vtima, (ii) de terceiros, incluindo as organizaes no governamentais (demandas
individuais), ou ainda (iii) oriunda de outro Estado (demandas interestatais, de impacto
reduzido  at hoje, apenas 2 casos). Em sua petio internacional, o representante deve
apontar os fatos que comprovem a violao de direitos humanos denunciada, assinalando, se
possvel, o nome da vtima e de qualquer autoridade que tenha tido conhecimento da situao.
    As condies de admissibilidade da petio individual  Comisso IDH so as seguintes:
    i) o esgotamento dos recursos locais;
    ii) ausncia do decurso do prazo de seis meses, contados do esgotamento dos recuros
internos, para a apresentao da petio;
    iii) ausncia de litispendncia internacional, o que impede o uso simultneo de dois
mecanismos internacionais de proteo de direitos humanos; e
    iv) ausncia de coisa julgada internacional, o que impede o uso sucessivo de dois
mecanismos internacionais de proteo de direitos humanos.
    O esgotamento dos recursos internos exige que o peticionante prove que tenha esgotado os
mecanismos internos de reparao, quer administrativos, quer judiciais, antes que sua
controvrsia possa ser apreciada perante o Direito Internacional. Fica respeitada a soberania
estatal ao se enfatizar o carter subsidirio da jurisdio internacional, que s  acionada
aps o esgotamento dos recursos internos.
    Contudo, os Estados tm o dever de prover recursos internos aptos a reparar os danos
porventura causados aos indivduos. No caso de inadequao destes recursos, o Estado
responde duplamente: pela violao inicial e tambm por no prover o indivduo de recursos
internos aptos a reparar o dano causado.
    H casos de dispensa da necessidade de prvio esgotamento dos recursos internos, a
saber:
    1) no existir o devido processo legal para a proteo do direito violado;
    2) no se houver permitido  vtima o acesso aos recursos da jurisdio interna, ou houver
sido ele impedido de esgot-los;
    3) houver demora injustificada na deciso sobre os mencionados recursos (artigo 46.2);
    4) o recurso disponvel for inidneo (por exemplo, o recurso no  apto a reparar o dano);
    5) o recurso for intil (por exemplo, j h deciso da Suprema Corte local em sentido
diverso) ou
    6) faltam defensores ou h barreiras de acesso  justia.
    Atualmente, a Corte IDH consagrou o entendimento que a exceo de admissibilidade por
ausncia de esgotamento dos recursos internos tem que ser invocada pelo Estado j no
procedimento perante  Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Assim, se o Estado
nada alega durante o procedimento perante a Comisso, subentende-se que houve desistncia
tcita dessa objeo. Aps, no pode o Estado alegar a falta de esgotamento, pois seria
violao do princpio do estoppel, ou seja, da proibio de se comportar de modo contrrio a
sua conduta anterior (non concedit venire contra factum proprium).

13.2.2. A conciliao perante a Comisso
    Passada a fase da admissibilidade da petio perante a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, ingressa-se na fase conciliatria. Caso tenha sido obtida a soluo
amigvel entre a vtima e o Estado infrator, a Comisso elabora seu relatrio, contendo os
fatos e o acordo alcanado, sendo o mesmo remetido ao peticionrio, aos Estados e tambm
ao Secretrio-Geral da OEA.
    H vrios exemplos bem-sucedidos de conciliao perante a Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, envolvendo diversos pases. O primeiro caso brasileiro que foi objeto de
conciliao foi o Caso dos Meninos Emasculados do Maranho em 200513.

13.2.3. As medidas cautelares da Comisso
   O novo regulamento da Comisso, reformado em 2013, prev a oitiva do Estado antes da
edio de medidas cautelares pela Comisso, para prevenir danos irreparveis ou
perecimento de direito. Contudo, em casos de gravidade e urgncia, a Comisso ainda pode
adotar medidas cautelares sem ouvir o Estado para evitar dano irreparvel referente a um
caso.
   Em maro de 2011, a Comisso adotou medida cautelar requerendo a suspenso da
construo da Usina Hidreltrica de Belo Monte, a principal obra de fornecimento de
energia do Brasil nos ltimos anos, por ofensa a diversos direitos dos povos indgenas. Aps
veemente recusa do Estado brasileiro em cumprir tal deliberao, a Comisso modificou sua
posio e decidiu que a obra poderia continuar desde que fossem tomadas cautelas na
preservao dos direitos at deliberao final da Comisso.
   O episdio mostrou que a ausncia de previso expressa das medidas cautelares da
Comisso na Conveno Americana de Direitos Humanos faz com que os Estados Partes da
Conveno no aceitem sua fora vinculante. Por outro lado, a Comisso pode requerer
medidas provisrias  Corte IDH, que possuem  de modo expresso  previso na Conveno.

13.2.4. O Primeiro Informe e possvel ao perante a Corte IDH
    No caso de constatao de violao de direitos humanos, a Comisso elabora o chamado
Primeiro Informe ou Primeiro Relatrio, encaminhando-o ao Estado infrator. Cabe ao Estado
cumprir as recomendaes desse primeiro relatrio, que  confidencial. Se em at trs meses
aps a remessa ao Estado do primeiro relatrio da Comisso, o caso no tiver sido
solucionado (reparao dos danos pelo Estado), pode ser submetido  Corte, se (i) o Estado
infrator houver reconhecido sua jurisdio obrigatria e (ii) se a Comisso entender tal ao
conveniente para a proteo dos direitos humanos no caso concreto.
    A prtica interamericana contempla a prorrogao do prazo de trs meses, bastando a
anuncia da Comisso e do Estado. O Estado  beneficiado pela prorrogao do prazo, pois
teria mais tempo para evitar uma ao da Comisso perante a Corte de San Jos. No pode,
depois, justamente alegar perante a Corte IDH a decadncia do direito da Comisso em
propor a ao. Seria mais um exemplo do princpio do estoppel, tambm chamado de
proibio de venire contra factum proprium.
    Se o Estado no tiver reconhecido ainda a jurisdio da Corte (ou os fatos e repercusses
dos fatos forem anteriores ao reconhecimento  vrios Estados s aceitam a jurisdio da
Corte para os casos futuros) e no tiver cumprido o Primeiro Informe, deve a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos elaborar um segundo informe.

13.2.5. O Segundo Informe
    Esse Segundo Informe  pblico (diferentemente do Primeiro Informe, que  confidencial,
restrito s partes) e s  elaborado na ausncia de ao judicial perante a Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Este informe tambm contempla recomendaes ao
Estado violador, com prazo para que as medidas requeridas sejam efetuadas. Aps o
decurso desse prazo, a Comisso agrega a informao sobre o cumprimento das medidas
requeridas, publicando o Segundo Informe. No caso de descumprimento do Segundo Informe,
a Comisso Interamericana de Direitos Humanos encaminha seu relatrio anual  Assembleia
Geral da OEA, fazendo constar as deliberaes no cumpridas pelos Estados para que a OEA
adote medidas para convencer o Estado a restaurar os direitos protegidos.

13.3. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
13.3.1. Composio e o juiz ad hoc
   O segundo rgo da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana
de Direitos Humanos (Corte IDH),  uma instituio judicial autnoma, no sendo rgo da
OEA, mas sim da Conveno Americana de Direitos Humanos.
   Possui jurisdio contenciosa e consultiva (pode emitir pareceres ou opinies consultivas,
no vinculantes). No  obrigatrio o reconhecimento de sua jurisdio contenciosa: o Estado
pode ratificar a Conveno Americana e no reconhecer a jurisdio da Corte IDH, que 
clusula facultativa da Conveno. Esse reconhecimento ser feito por declarao especfica
(art. 62 da Conveno). A jurisdio da Corte para julgar pretensas violaes em face do
Pacto de So Jos foi admitida, at o momento por 21 Estados (inclusive o Brasil), entre os 23
contratantes do Pacto (Venezuela retirou-se da Conveno em 2012), exercendo a Corte IDH
jurisdio sobre cerca de 550 milhes de pessoas.
    Apesar de ter ratificado e incorporado internamente a Conveno Americana de Direitos
Humanos em 1992, foi somente em 1998 que o Brasil reconheceu a jurisdio contenciosa
obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Decreto Legislativo n. 89/98
aprovou tal reconhecimento em 3 de dezembro de 1998. Por meio de nota transmitida ao
Secretrio-Geral da OEA no dia 10 de dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a jurisdio da
Corte. Curiosamente, o Poder Executivo editou o Decreto n. 4.463 somente em 8 de novembro
de 2002, promulgando o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana no territrio
nacional quase quatro anos aps o reconhecimento internacional.
    A Corte IDH  composta por sete juzes, cuja escolha  feita pelos Estados Partes da
Conveno, em sesso da Assembleia Geral da OEA, de uma lista de candidatos propostos
pelos mesmos Estados. Os juzes da Corte sero eleitos para um mandato de seis anos e s
podero ser reeleitos uma vez.
    Alm dos 7 juzes, determinado caso pode ter um "juiz ad hoc" na jurisdio contenciosa,
caso o Estado Ru no possua um juiz de sua nacionalidade em exerccio na Corte. A Corte
IDH restringiu em 2009  por meio de Opinio Consultiva n. 20  a interpretao do art. 55 da
Conveno, que trata do juiz ad hoc, eliminando tal figura nas demandas iniciadas pela
Comisso a pedido de vtimas (ou seja, todas at o momento) e mantendo-o somente para as
demandas originadas de comunicaes interestatais.
    Tambm em 2009, na mesma Opinio Consultiva n. 20, a Corte restringiu a possilidade do
juiz que porventura possuir a mesma nacionalidade do Estado Ru atuar no caso. Somente o
far nas demandas interestatais (inexistentes, at o momento). Nas demandas iniciadas pela
Comisso a pedido das vtimas, o juiz da nacionalidade do Estado Ru deve se abster de
participar do julgamento, tal qual ocorre com o Comissrio da nacionalidade do Estado em
exame, que no pode participar das deliberaes da Comisso.

13.3.2. Funcionamento
    A Corte fez sua primeira sesso em 1979. Seu funcionamento ocorre em sesses ordinrias
e extraordinrias, uma vez que a Corte IDH no  um tribunal permanente. Os perodos
extraordinrios de sesses devero ser convocados pelo seu presidente ou por solicitao da
maioria dos juzes.
    O quorum para as deliberaes da Corte IDH  de cinco juzes, sendo que as decises da
Corte sero tomadas pela maioria dos juzes presentes. Em caso de empate, o presidente ter o
voto de qualidade.
    Os idiomas oficiais da Corte so os da OEA, ou seja, o espanhol, o ingls, o portugus e o
francs. Os idiomas de trabalho so escolhidos anualmente pela Corte. No trmite de casos
contenciosos, pode ser adotado o idioma do Estado Ru.
    A sede da Corte  em San Jos da Costa Rica, podendo a Corte realizar sesses em outros
pases, para difundir seu trabalho.
   A Corte possui jurisdio contenciosa e consultiva (pode emitir pareceres ou opinies
consultivas, no vinculantes).

13.3.3. Legitimidade ativa e passiva nos processos contenciosos
   Somente Estados que tenham reconhecido a jurisdio da Corte e a Comisso podem
processar Estados perante a Corte Interamericana. Assim, os indivduos dependem da
Comisso ou de outro Estado (actio popularis) para que seus reclamos cheguem  Corte IDH.
   J a legitimidade passiva  sempre do Estado: a Corte IDH no  um Tribunal que julga
pessoas, o que ser debatido mais abaixo.
   A Corte julga, assim, uma ao de responsabilidade internacional do Estado por
violao de direitos humanos14.

13.3.4. A petio inicial e o defensor pblico interamericano
    A Comisso, em no mximo trs meses aps o no acatamento das concluses do seu
Primeiro Informe pelo Estado infrator, pode acion-lo perante a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, caso o Estado tenha reconhecido a jurisdio da Corte. Os outros Estados
contratantes, que tenham tambm reconhecido a jurisdio da Corte, podem acionar um
Estado, j que a garantia de direitos humanos  uma obrigao objetiva, de interesse de todos
contratantes da Conveno Americana de Direitos Humanos. Ou mesmo o prprio Estado
interessado pode propor a ao para substituir eventual relatrio desfavorvel da Comisso
por uma sentena que o isente das violaes apontadas. Como j abordado, o art. 51 da
Conveno estabelece o prazo de at trs meses contados da remessa do Primeiro Informe ou
Relatrio ao Estado interessado sobre o caso para que a Comisso acione a Corte.
    A ao  iniciada pelo envio do Primeiro Informe da Comisso  Corte. As vtimas ou seus
representantes so intimados a apresentar a petio inicial do processo internacional no prazo
de dois meses. Aps, todas as etapas processuais so focadas nas vtimas e no Estado Ru e,
secundariamente, na Comisso como fiscal da lei (custos legis).
    H ainda o "Defensor Interamericano" que deve representar judicialmente s vtimas sem
recursos (at 2009, a representao era feita pela prpria Comisso).
    A OEA fez convnio com a Associao Interamericana de Defensorias Pblicas, que
possui uma lista de defensores pblicos nacionais especializados no sistema interamericano
(que conta, inclusive, com defensores pblicos brasileiros). Dessa lista, h a nomeao de um
Defensor Pblico Interamericano s vtimas ou representantes que no possuam ainda
representao jurdica, para atuar nos processos perante a Corte IDH.

13.3.5. Contestao, excees preliminares e provas
    O Estado Ru  notificado para oferecer sua contestao no prazo idntico de dois meses.
O Estado demandado pode no impugnar os fatos e as pretenses, acatando sua
responsabilidade internacional. Nesse caso, a Corte estar apta a sentenciar. Caso queira
contestar, deve j indicar as provas (inclusive as periciais), bem como os fundamentos de
direito, as observaes s reparaes e s custas solicitadas, bem como as concluses
pertinentes.
    Na prpria contestao, o Estado deve, caso queira, apresentar suas excees
preliminares. So excees preliminares toda a matria que impea que a Corte se pronuncie
sobre o mrito da causa, como, por exemplo, ausncia de esgotamento prvio dos recursos
internos.
    Ao opor excees preliminares, devero ser expostos os fatos, os fundamentos de direito,
as concluses e os documentos que as embasem, bem como o oferecimento de provas. A
apresentao de excees preliminares no suspender o procedimento em relao ao mrito,
nem aos prazos e aos termos respectivos. A Comisso, as supostas vtimas ou seus
representantes podero apresentar suas observaes s excees preliminares no prazo de 30
dias, contado a partir do seu recebimento. Quando considerar indispensvel, a Corte poder
convocar uma audincia especial para as excees preliminares, depois da qual sobre estas
decidir.
    Ao fim desse contraditrio, a Corte decidir sobre as excees preliminares, podendo
arquivar o caso ou ordenar o seu prosseguimento. Porm, h vrios casos nos quais a Corte
prefere adotar uma nica sentena, contendo as excees preliminares, o mrito e, inclusive,
as determinaes de reparaes e as custas. Assim, as excees preliminares ficam no feito,
que segue normalmente com a produo probatria, para serem decididas ao final em conjunto
com o mrito.
    Quanto s provas, so admitidos todos os modos de produo previstos tambm no direito
brasileiro, como as provas testemunhais, periciais e documentais. As provas produzidas pela
Comisso em seu procedimento prprio s sero incorporadas ao processo perante a Corte
IDH se foram produzidas em procedimento que foi fruto do contraditrio. A fase probatria
encerra-se com a apresentao de alegaes finais escritas pelas vtimas, Estado demandado e
tambm a Comisso.

13.3.6. Os amici curiae
    No Direito Internacional, o amicus curiae (na traduo literal, amigo do Tribunal) consiste
em um ente que no  parte na disputa e que oferece a determinada Corte Internacional
uma perspectiva prpria, argumentos ou determinado saber especializado, que podero ser
teis na tomada de deciso.
    A petio escrita do amicus curiae na jurisdio contenciosa poder ser apresentada a
qualquer momento do processo at a data limite de 15 dias posteriores  celebrao da
audincia de coleta de testemunhos. Nos casos em que no se realize audincia, dever ser
remetido dentro dos 15 dias posteriores  resoluo correspondente na qual se outorga prazo
para o envio de alegaes finais. Aps consulta  Presidncia, o escrito de amicus curiae,
junto com seus anexos, ser posto imediatamente em conhecimento das partes para sua
informao.

13.3.7. As medidas provisrias
   A Corte, nos casos sob sua apreciao, poder tomar as medidas provisrias que
considerar pertinentes para, em casos de extrema gravidade e urgncia, evitar danos
irreparveis s pessoas. A melhor terminologia seria, naturalmente, medidas cautelares, cuja
necessidade  evidente, pois em nada serviria o processo internacional se a Corte IDH no
pudesse proteger, in limine, as pessoas de danos irreparveis. A Corte, nos casos sob sua
anlise, pode agir ex officio ou ainda por provocao das vtimas ou representantes.
Tratando-se de casos ainda no submetidos  sua considerao, a Corte s poder atuar por
solicitao da Comisso.
    O Estado deve cumprir as medidas provisrias e informar periodicamente a Corte IDH. A
Corte incluir em seu relatrio anual  Assembleia Geral uma relao das medidas
provisrias que tenha ordenado durante o perodo do relatrio e quando tais medidas no
tenham sido devidamente executadas.
    Em relao ao Brasil, houve recentemente a edio de vrias medidas provisrias a
pedido da Comisso em casos ainda no submetidos  jurisdio da Corte, a saber Caso da
Penitenciria de Urso Branco (j arquivado pela Comisso); Caso das crianas e adolescentes
privados de liberdade no "Complexo do Tatuap" da FEBEM e Caso das pessoas privadas de
liberdade na Penitenciria "Dr. Sebastio Martins Silveira" em Araraquara, So Paulo.

13.3.8. Desistncia, reconhecimento e soluo amistosa
    O processo perante a Corte IDH pode ser abreviado em trs situaes:
     soluo amistosa, que consiste no acordo entre as vtimas e o Estado Ru, fiscalizado
pela Corte, que pode  ou no  homolog-lo;
     desistncia por parte das vtimas, mas a Corte, ouvida a opinio de todos os
intervenientes no processo, decidir sobre sua procedncia e seus efeitos jurdicos;
     reconhecimento do pedido (total ou parcial), pelo qual o Estado Ru acata as pretenses
das vtimas, cabendo  Corte decidir sobre os efeitos do reconhecimento.
    Nas trs situaes (desistncia, reconhecimento e soluo amistosa) no h automatismo na
eventual extino do processo. A natureza das obrigaes em jogo exige que a Corte zele pela
indisponibilidade dos direitos humanos, mesmo na existncia de um acordo. Por isso, mesmo
em presena desse tipo especial de vontade das partes (desistindo, reconhecendo ou mesmo
entrando em acordo), a Corte IDH poder decidir pelo prosseguimento do exame do caso.

13.3.9. A sentena da Corte: as obrigaes de dar, fazer e no fazer
   A Corte IDH pode decidir pela procedncia ou improcedncia, parcial ou total, da ao de
responsabilizao internacional do Estado por violao de direitos humanos. O contedo da
sentena de procedncia consiste em assegurar  vtima o gozo do direito ou liberdade
violados. Consequentemente, a Corte IDH pode determinar toda e qualquer conduta de
reparao e garantia do direito violado, abrangendo obrigaes de dar, fazer e no fazer.
   H o dever do Estado de cumprir integralmente a sentena da Corte, conforme dispe
expressamente o art. 68.1 da seguinte maneira: "Os Estados Partes na Conveno
comprometem-se a cumprir a deciso da Corte em todo caso em que forem partes".  tarefa do
Estado escolher o meio de execuo, que em geral depende do tipo de rgo imputado (por
exemplo, se judicial ou no) e de seu status normativo.
   Importante ressaltar tambm que essa aparente liberdade dos Estados em definir os meios
internos de execuo de sentena internacional foi reduzida pela Conveno Americana de
Direitos Humanos, no art. 68.2, o qual dispe que, no tocante a parte da sentena relativa 
indenizao compensatria, esta seria executada de acordo com o processo interno de
execuo de sentena contra o Estado.
    No caso de no cumprimento sponte propria das decises da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, o art. 65 da Conveno Americana de Direitos Humanos possibilita 
Corte Interamericana de Direitos Humanos a incluso dos casos em que o Estado no tenha
dado cumprimento a suas sentenas no seu relatrio anual  Assembleia Geral da OEA. Alm
disso, a Corte IDH exige que o Estado condenado apresente relatrios peridicos de
cumprimento da sentena. Quando considere pertinente, a Corte poder convocar o Estado e
os representantes das vtimas a uma audincia para supervisar o cumprimento de suas
decises, ouvindo-se a Comisso.

13.3.10. O recurso cabvel
   A sentena da Corte IDH  definitiva e inapelvel. Em caso de divergncia sobre o
sentido ou alcance da sentena, cabe  parte (vtima ou Estado) ou ainda  Comisso interpor
recurso ou pedido de interpretao, semelhante aos nossos embargos de declarao, cujo
prazo para apresentao  de noventa dias a partir da data da notificao da sentena.
   Alm disso, a Corte poder, por iniciativa prpria ou a pedido de uma das partes,
apresentado no ms seguinte  notificao, retificar erros notrios, de edio ou de clculo.
Se for efetuada alguma retificao, a Corte notificar a Comisso, as vtimas ou seus
representantes e o Estado.

13.3.11. Jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos:
casos contenciosos
   A Corte IDH possui aproximadamente 200 casos contenciosos, incluindo os de medidas
provisionais, de 1979 (1 sesso da Corte) a 2012. Entre os casos mais renomados (sem
contar os brasileiros), citem-se15:
    Velasquez Rodriguez
   Tratou-se de desaparecimentos forados de pessoas por agentes da ditadura militar de
Honduras nos anos 80 do sculo passado. O Caso Velasquez Rodriguez em conjunto com o
Caso Godinez Cruz e Fairn Garbi e Sols Corrales representam os trs primeiros julgamentos
de mrito da Corte IDH, em 1989 (casos hondurenhos, pois todos foram contra Honduras). A
Corte inverteu contra o Estado o nus da prova no caso de desaparecimentos. Fixou-se
indenizaes por danos materiais e morais aos familiares das vtimas e tambm determinou-se
investigaes e punies criminais aos responsveis.
    Genie Lacayo
   Tratou-se de assassinato do jovem Genie Lacayo, que no foi investigado apropriadamente
em virtude do envolvimento de membros das foras de segurana de alto governante da
Nicargua (tambm  conhecido como o "Caso da Comitiva de Ortega"). A Nicargua foi
condenada pela violao do direito  verdade e justia dos familiares da vtima assassinada.
Assim, a Corte decidiu, em 1997, que houve violao do direito da vtima a um processo
contra os violadores de direitos humanos com durao razovel (art. 8 da Conveno).
     Loayza Tamayo
    Tratou-se de condenaes injustas realizadas pelo Judicirio peruano contra a Sra.
Tamayo, suposta apoiadora da guerrilha do Sendero Luminoso. O Peru foi condenado, em
1997, pela violao ao direito  liberdade,  integridade pessoal (maus-tratos, exibio
pblica em trajes infamantes), ao devido processo legal (juzes sem rosto, foro militar, juiz
parcial) e em especial a violao  proibio do bis in idem. Com isso, fixou-se o repdio da
Corte a medidas excepcionais de julgamento de supostos colaboradores do terrorismo.
     Caso Castillo Petruzzi (Caso dos "juzes sem rosto")
    Tratou-se de julgamento de civil por juzo militar no Peru, com a participao de juzes e
promotores "sem rosto", ou seja, sem que a Defesa pudesse conhecer e impugnar o juiz natural
e o promotor natural. O Peru foi condenado em 1999 pois, para a Corte IDH, o foro militar 
excepcional e serve somente para julgamento de ofensas disciplinares, no podendo julgar
civis. Alm disso, no podem oficiar juzes ou promotores "sem rosto". O processo penal
pblico deve ser a regra e o advogado deve ter condies para o exerccio de sua defesa
tcnica.
     Villagran Morales (ou "Caso dos Meninos de Rua")
    Tratou-se de sequestro, tortura e morte, por parte de agentes do Estado, de menores de rua
na Guatemala. A Corte IDH determinou o dever do Estado de zelar pela vida digna das
crianas nessa condio, dando contedo social ao conceito de "direito  vida" previsto na
Conveno Americana de Direitos Humanos. Nos votos concorrentes dos Juzes Canado
Trindade e Burelli foi retomado o conceito da reparao do "projeto de vida" (visto pela
primeira vez no Caso Tamayo), ou seja, o dever do Estado de recompor a situao provvel
de desenvolvimento pessoal e profissional de cada indivduo, que  interrompida e
modificada em virtude de violaes de direitos humanos.
     Olmedo Bustos (Caso "A ltima tentao de Cristo")
    Tratou-se de censura  exibio do filme "A ltima Tentao de Cristo" no Chile, fundada
no art. 19, inciso 12, de sua Constituio, confirmada pelo Poder Judicirio local. A Corte
IDH determinou que, mesmo diante de norma constitucional, deve o Estado cumprir a
Conveno Americana de Direitos Humanos, devendo, ento, alterar sua prpria Constituio.
A Corte decidiu que a censura prvia ao filme em questo violou os direitos  liberdade de
expresso e liberdade de conscincia consagrados nos arts. 12 e 13 da Conveno, em
detrimento da sociedade chilena. O Chile, aps, alterou sua Constituio.
     Caso Barrios Altos vs. Peru (sentena de 14-3-2001)16
    Este caso faz referncia a um massacre ocorrido em Lima, inserido nas prticas estatais de
extermnio conduzido pelo Exrcito peruano de Fujimori. As leis de anistia que impediram a
responsabilizao criminal dos indivduos ligados ao massacre foram consideradas pela
CtIDH incompatveis com as garantias outorgadas pelos arts. 8 e 25 da CADH. Este caso 
paradigmtico por estabelecer a invalidade das leis de anistia de medidas que impliquem a
impunidade de agentes responsveis por graves violaes de Direitos Humanos (ver tambm
sobre esse tema os comentrios aos casos Almonacid  Chile e Gomes Lund-Brasil).
     Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicargua (sentena de 31-8-
2001)
    O caso Comunidad Mayagna Awas Tingni expandiu a extenso da proteo conferida pelo
art. 21 da CADH, no sentido de no apenas proteger a propriedade privada, mas tambm a
propriedade comunal dos povos indgenas, conforme todas as particularidades que este grupo
exige. Alm disso, a Corte estabeleceu restries para a outorga a terceiros de direitos de
explorao sobre recursos naturais em territrios indgenas.
     Caso Cantos vs. Argentina (sentena de excees preliminares de 7-9-2001)
    A Corte IDH admitiu que, em determinadas circunstncias, os indivduos peticionem 
Comisso mesmo quando envolvidas pessoas jurdicas. Apesar de a sentena de mrito no
ter includo violaes cujas vtimas fossem propriamente as empresas das quais o Sr. Cantos
era acionista, este caso  um importante precedente na tendncia crescente do sistema de
reconhecer o carter eminentemente coletivo de alguns direitos, como a liberdade de
expresso e a propriedade comunal indgena.
     Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" vs. Paraguay (sentena de 2-9-2004)
    Este caso est ligado  ocorrncia de sucessivos incndios que feriram e mataram crianas
em um estabelecimento de deteno. A Corte detalhou os parmetros que o sistema de
deteno juvenil deve seguir, alm da obrigao de plena separao entre crianas e adultos
em estabelecimentos prisionais. Alm disso, a Corte amenizou o requisito de individualizao
das vtimas no procedimento perante a Comisso (que no havia cumprido plenamente esta
exigncia no momento da apresentao do caso). A Corte admitiu a complementao posterior
feita pela Comisso e rejeita a exceo preliminar relativa  no individualizao das vtimas
proposta pelo Paraguai.
     Caso Yatama vs. Nicargua (sentena de 23-6-2005)
    Na sua primeira oportunidade para decidir sobre os direitos polticos de povos indgenas,
a Corte IDH analisou as normas eleitorais da Nicargua que exigiam que o partido indgena
Yatama possusse candidatos em 80% dos municpios. O fato de o Yatama no ter conseguido
ser admitido no pleito eleitoral, nem mesmo nas regies em que tinha lideranas e estruturas,
fez com que a Corte conclusse que o Estado estava restringindo de forma desproporcional os
direitos polticos dos povos indgenas ao exigir dos candidatos indgenas formas de
organizao poltica que eram estranhas aos seus costumes e tradies.
     Caso de las Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana (sentena de 8-9-2005)
    Tratou-se, no caso, de filhas de mes dominicanas e pais haitianos, as meninas Dilcia Yean
e Violeta Bosico, que foram privadas do direito  nacionalidade e permaneceram aptridas
por mais de quatro anos graas a sucessivas exigncias de documentao feitas pela
Repblica Dominicana para realizar o registro tardio de nascimento das meninas. Em linha
com o que j havia sido exposto na Opinio Consultiva n. 18 (ver tpico abaixo sobre a
jurisdio consultiva), a Corte reafirmou que a no discriminao  um direito que independe
de status migratrio. Assim, a Corte considerou que a Repblica Dominicana tinha prticas
administrativas e medidas legislativas em matria de nacionalidade que eram discriminatrias
e que, por essa razo, agravaram a situao de vulnerabilidade das meninas e afetaram o gozo
de outros direitos previstos na Conveno Americana, como o direito ao nome.
     Caso de las Masacres de Ituango vs. Colmbia (sentena de 1-7-2006)
    Em mais uma sentena que tratou das violaes de Direitos Humanos cometidas por grupos
paramilitares na Colmbia e das consequncias relativas a deslocamentos forados e
assassinatos, este caso  paradigmtico por ser o primeiro a abordar uma violao do art. 6.2
(vide acima a anlise, artigo por artigo da Conveno Americana). Referindo-se  Conveno
29 da OIT, a Corte IDH fixou os parmetros para a identificao de um trabalho forado: i) a
ameaa de sano; ii) o oferecimento no espontneo para o trabalho; e iii) a atribuio da
violao a agentes do Estado; sendo que os dois primeiros podem sofrer variaes no grau
com que se apresentam.
     Caso Claude Reyes y otros vs. Chile (sentena de 19-9-2006)
    A Corte ampliou o contedo do art. 13 da CADH (liberdade de informao) para tambm
proteger sua dimenso coletiva  direito de acesso pblico  informao. Como se tratava de
acesso pblico a informao sobre impactos ambientais de uma obra, a Corte IDH analisou,
ainda que indiretamente, o direito a um meio ambiente equilibrado. O Chile foi condenado,
ento, pela violao do art. 13 da Conveno por ofender o princpio da mxima divulgao
e negar  sem a devida fundamentao informaes sobre os impactos ambientais que o
projeto Ro Condor teria sobre o desenvolvimento sustentvel no pas.
     Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (sentena de 26-9-2006)
    A Corte decidiu pela incompatibilidade entre uma lei de anistia e o Pacto de San Jos da
Costa Rica, condenando o Chile pela ausncia de investigao e persecuo criminal dos
responsveis pela execuo extrajudicial do Sr. Almonacid Arellano, durante a ditadura de
Pinochet. Diferentemente do que ocorrera no Peru (Barrios Alto, conforme estudado acima),
contudo, no Chile j tinha sido estabelecida uma Comisso da Verdade e outorgada reparao
material e simblica, dos quais os familiares de Sr. Almonacid Arellano se beneficiaram.
Mesmo assim, a Corte determinou o cumprimento da obrigao de investigao, persecuo e
punio criminal e dos violadores brbaros de direitos humanos, no sendo aceitvel anistia
a um grave crime contra a humanidade. O Chile foi condenado, ento, pela violao do direito
 justia das vtimas, graas a uma interpretao ampla dos arts. 8 e 25, em relao aos arts.
1.1 e 2 da Conveno.
     Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname (sentena de 27-11-2007)
    A Corte IDH decidiu que os Estados devem consultar os povos indgenas afetados por
projetos de explorao de recursos naturais, com os seguintes parmetros que essa consulta
deve buscar o (i) consentimento livre, prvio e informado, (ii) deve garantir o acesso a
informaes sobre impactos sociais e ambientais, e (iii) deve respeitar os mtodos
tradicionais da comunidade para a tomada de decises.
     Caso Acevedo Buenda e outros vs. Peru (sentena de 1-7-2009)
    Tratou-se do descumprimento de sentenas do Tribunal Constitucional do Peru relativas a
direitos previdencirios. Aqui, a Corte analisou o art. 26 da CADH (direitos sociais em
sentido amplo), firmando sua sua competncia para a apreciao de sua violao. Contudo, no
julgamento do caso, foi decidido que o Peru no impediu o desenvolvimento progressivo do
direito  penso, mas descumprido decises judiciais, acabando por ofender o direito 
propriedade.
     Caso Gonzlez e outras ("Campo Algodonero") vs. Mxico (sentena de 16-11-2009)
    Tratou-se de emblemtico caso de violncia de gnero, que envolveu o desaparecimento e
assassinato de trs mulheres cujos corpos foram encontrados em um campo algodoeiro em
Ciudad Jurez (Mxico). A Corte IDH analisou, pela primeira vez, a situao de violncia
estrutural de gnero. A sentena voltou-se, alm da indenizao aos familiares, tambm 
promoo de medidas gerais de compatibilizao do direito interno com parmetros
internacionais de proteo  mulher  sobretudo em relao  Conveno de Belm do Par.
Tendo em vista a existncia de mltiplos casos de feminicdio que ocorrem em Ciudad Jurez,
a Corte determinou a necessidade de as autoridades estatais adotarem medidas amplas de luta
contra os casos de violncia ligados a esteretipos de gnero socialmente dominantes, bem
como combaterem a impunidade nos casos de violncia contra as mulheres (mais um uso do
Direito Penal pelos Tribunais de Direitos Humanos).
     Caso Vlez Loor vs. Panam (sentena de 23-11-2010)
    Tratou-se de caso envolvendo a situao da imigrao irregular. No caso, Jess Vlez
Loor, cidado equatoriano, foi preso e processado no Panam por delitos relacionados  sua
situao migratria. Apesar de os Estados poderem fixar polticas migratrias, so
consideradas arbitrrias as polticas migratrias cujo eixo central  a deteno obrigatria
dos migrantes irregulares, sem que as autoridades competentes verifiquem em cada caso em
particular, e mediante uma avaliao individualizada, a possibilidade de utilizar medidas
menos restritivas que sejam efetivas para alcanar os fins legtimos buscados. Alm disso, a
priso ocorreu em condies desumanas e sem que lhe fossem asseguradas as garantias do
devido processo, tendo sido o Panam condenado por violaes de dispositivos dos arts. 1.1,
2, 5, 7, 8, 9 e 25 da CADH, alm dos arts. 1, 6 e 8 da Conveno Interamericana para
Prevenir e Punir a Tortura.
     Caso Cabrera Garca e Montiel Flores vs. Mxico (sentena de 26-11-2010)
    Tratou-se de caso envolvendo priso em condies degradantes, bem como de violao do
devido processo posteriormente  priso, e da falha na investigao e punio dos agentes
responsveis por toda esta situao e tambm pela tortura ocorrida. Destaque para a
necessidade de excluso de provas obtidas mediante coao e tambm das evidncias que
indiretamente se depreendam daquele ato irregular (regra de excluso e prova ilcita por
derivao).
     Caso Gelman vs. Uruguai (sentena de 24-2-2011)
    Trata-se de caso envolvendo a parte uruguaia da Operao Condor17, com violaes de
direitos humanos que no foram devidamente punidas em funo de uma lei de anistia (caso de
justia de transio). A Corte analisou a situao de pessoa (Mara Macarena) que, ao nascer,
foi subtrada de seus pais biolgicos  argentinos  por agentes da represso e entregue
ilegitimamente  adoo em famlia uruguaia. A negao de sua prpria identidade
configurou, para a Corte, um caso particular de desaparecimento forado. O Uruguai foi
condenado pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica,  vida, 
integridade pessoal,  liberdade pessoal,  famlia,  nacionalidade, ao nome e aos direitos da
criana.
    Entre os casos brasileiros, citem-se:
     Damio Ximenes Lopes: procedncia
    Datas  A Comisso recebeu a petio dos familiares em 22 de novembro de 1999 e
apresentou o caso (n. 12.237)  Corte em 1 de outubro de 2004. Foram proferidas sentenas
em 30 de novembro de 2005 (excees preliminares) e 4 de julho de 2006 (mrito).
    Contedo  O Sr. Damio Ximenes Lopes, pessoa com doena mental, foi assassinado
cruelmente em 1999 na Casa de Repouso de Guararape (Cear). Com a delonga nos processos
cvel e criminal na Justia estadual do Cear, a famlia peticiou  Comisso IDH alegando
violao do direito  vida, integridade psquica (dos familiares, pela ausncia de punio aos
autores do homicdio) devido processo legal em prazo razovel. Na sentena de mrito da
Corte, ficou reconhecida a violao do direito  vida e  integridade pessoal, bem como das
garantias judiciais, e, consequentemente, foram fixadas diversas obrigaes de reparao.
    Importncia   o primeiro caso envolvendo pessoa com deficincia na Corte IDH. A
sentena expe as mazelas do Brasil. Um cidado, portador de doena mental, com as mos
amarradas, foi morto em Casa de Repouso situada em Guararapes (Cear), em situao de
extrema vulnerabilidade. Somente sete anos depois (2006)  que uma sentena restaurou, em
parte, a justia, concedendo indenizaes (danos materiais e morais) e exigindo punies
criminais dos autores do homicdio. Tambm ficaram estabelecidos deveres do Estado de
elaborao de poltica antimanicomial. O caso mostra que o Brasil pode ser condenado por
ato de ente federado ou por ato do Poder Judicirio, no sendo aceitas alegaes como
"respeito ao federalismo" ou "respeito  separao de poderes".
     Gilson Nogueira Carvalho: improcedncia
    Datas  A Comisso recebeu denncia em 11 de dezembro de 1997 e apresentou o caso (n.
12.058)  Corte em 13 de janeiro de 2005. Sentena de 28 de novembro de 2006.
    Contedo  O caso referiu-se a homicdio do Dr. Gilson Nogueira Carvalho, advogado
defensor de direitos humanos no Estado do Rio Grande do Norte, possivelmente por membros
de esquadro da morte conhecido como "Meninos de Ouro". O Brasil foi acusado pela
Comisso por no ter investigado e punido, a contento, os responsveis pela morte do Sr.
Gilson, violando o direito de acesso  justia por parte das vtimas (direito  verdade e 
justia). Entretanto, a Corte considerou a ao da Comisso improcedente, uma vez que, para
a Corte, a obrigao de investigar, perseguir criminalmente e punir os responsveis pelas
violaes de direitos humanos  uma obrigao de meio e no de resultado. Malgrado, ento,
os resultados pfios (apenas um dos pretensos responsveis foi processado e absolvido pelo
Jri popular), a Corte considerou que o Brasil esforou-se para cumprir suas obrigaes
internacionais de garantia de direitos humanos.
    Importncia  O caso mostra a importncia do mecanismo coletivo de proteo de direitos
humanos tambm para os Estados. O Brasil defendeu-se de modo adequado e a demanda
internacional foi considerada improcedente.
     Escher e outros: procedncia
    Datas  A Comisso recebeu petio em 26 de dezembro de 2000 e apresentou o caso (n.
12.353)  Corte em 20 de dezembro de 2007. Foram proferidas sentenas em 6 de julho de
2008 (excees preliminares) e 20 de novembro de 2009 (mrito).
    Contedo  A Corte condenou o Brasil pela violao do direito  privacidade e o direito 
honra e  reputao, resultantes da interceptao, gravao e divulgao das conversas
telefnicas de vrios indivduos de movimentos sociais de modo totalmente indevido de
acordo com a prpria lei brasileira  houve pedido direto da Polcia Militar  Juza de
Direito de regio do Paran marcada por choques de fazendeiros e "sem terra", sem
notificao ao Ministrio Pblico e sem investigao criminal formal, servindo apenas para
controle dos movimentos populares. Ademais, a Corte considerou que o Brasil violou o
direito  liberdade de associao reconhecido no art. 16 da Conveno Americana, uma vez
que as interceptaes telefnicas ilegais tinham como propsito embaraar o funcionamento
de associaes legtimas relacionadas a movimentos sociais. O Brasil foi condenado a pagar
indenizaes e investigar e punir os responsveis pelas violaes acima mencionadas.
    Importncia  A Corte traou importantes parmetros para o tratamento do direito 
privacidade e  honra, em um contexto de disputa agrria entre fazendeiros e membros de
movimentos populares de reforma agrria, que, de modo ilegal, foram submetidos 
interceptao telefnica autorizada pelo Judicirio do Paran, sem cincia do MP e sem
investigao criminal formal.
     Garibaldi: procedncia
    Datas  A Comisso recebeu petio sobre o caso em 6 de maio de 2003 e apresentou o
caso (n. 12.478)  Corte em 24 de dezembro de 2007. A sentena foi proferida em 23 de
setembro de 2009.
    Contedo  Tratou-se do homicdio do Sr. Garibaldi, militante do movimento "sem terra",
que foi assassinado por milcia rural em uma invaso de terras no Paran, na mesma regio do
Caso Escher. O Brasil foi condenado por ter descumprido, graas a falhas gritantes do
inqurito policial, sua obrigao de investigar e punir as violaes de direitos humanos. A
Corte concluiu que o lapso de mais de cinco anos que demorou o procedimento interno 
apenas na fase de investigao dos fatos  ultrapassou excessivamente o chamado "prazo
razovel" para que um Estado realize as diligncias de investigao criminal, constituindo
uma denegao de justia criminal em prejuzo dos familiares de Stimo Garibaldi. Assim,
declarou haver violao aos direitos s garantias judiciais e  proteo judicial (direito 
verdade e  justia).
    Importncia  Na mesma regio e no mesmo contexto de disputa agrria do Caso Escher, a
Corte IDH exigiu o respeito ao devido processo legal penal e ao direito das vtimas  justia,
punindo-se o assassino do Sr. Garibaldi. Essa faceta punitiva da Corte IDH exige
modificaes no obsoleto sistema do inqurito policial brasileiro, que elucida pouco menos
de 8% dos crimes contra a vida.
     Gomes Lund e outros (Caso "Guerrilha do Araguaia": procedncia)
    Datas  A Comisso recebeu a representao em 7 de agosto de 1995 (caso n. 11.552) e
processou o Brasil perante a Corte em 26 de maro de 2009. A sentena foi proferida em 24
de novembro de 2010.
    Contedo  Tratou-se de ao promovida pela Comisso pelo desaparecimento forado
de mais de 60 pessoas que lutaram contra a ditadura militar brasileira, em geral membros do
Partido Comunista do Brasil (PC do B), na regio do Araguaia (Tocantins), durante o incio da
dcada de 70 do sculo XX. O destino (torturados, assassinados etc.) e os eventuais restos
mortais dos guerrilheiros jamais foram revelados pelo Exrcito. A Corte declarou o Estado
responsvel pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica,  vida, 
integridade fsica e  liberdade pessoal (pelo desaparecimento forado), s garantias judiciais
e de proteo judicial (pela falta de investigao dos fatos e do julgamento e sano dos
responsveis, em prejuzo dos familiares das pessoas desaparecidas, e pela delonga no
processamento dos acusados). Tambm o declarou responsvel pela violao ao direito 
liberdade de pensamento e de expresso, ao direito de buscar e receber informao e ao
direito  verdade. Por tudo isso, a Corte determinou que o Estado realizasse uma srie de
medidas para reparao dos danos causados, dentre elas promover todos os esforos para
determinar o paradeiro das pessoas desaparecidas e ainda investigar, processar e punir, no
foro criminal comum (e no na justia militar), os responsveis pelas graves violaes de
direitos humanos na ditadura militar. A Corte declarou a anistia aos agentes da ditadura militar
incompatvel com a Conveno.
    Importncia  O julgamento da Corte representou importante contribuio no tratamento do
caso de desaparecimento forado de pessoas em perodo de regime militar, em benefcio dos
familiares dos desaparecidos. Novamente, a Corte IDH enfatizou o direito  justia e 
verdade, exigindo punies penais aos violadores de direitos humanos. Tambm enfatizou que
o controle de convencionalidade internacional deve ser respeitado, tendo considerado
inconvencional a Lei da Anistia.

13.3.12. A jurisdio consultiva da Corte IDH
    A Corte IDH pode emitir pareceres consultivos (tambm chamados de opinies
consultivas), sobre a (1) interpretao da Conveno ou de outros tratados concernentes 
proteo dos diretos humanos nos Estados americanos (mesmo os tratados universais, como o
Pacto Internacional de Direitos Civis Polticos etc.) e sobre a (2) compatibilidade entre
qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.
    Podem solicitar pareceres consultivos:
     Sobre a interpretao da Conveno e outros tratados de direitos humanos aplicveis nos
Estados Americanos: (i) Estados-membros da OEA, (ii) Comisso IDH (que possui
pertinncia temtica universal, podendo pedir parecer sobre qualquer dispositivo da
Conveno qualquer tratado de direitos humanos incidente nos Estados Americanos), (iii)
outros rgos da OEA com pertinncia restrita a temas de direitos humanos de sua atuao.
     Sobre a compatibilidade de lei interna: Estados-membros da OEA.
    At janeiro de 2012, a Corte americana expediu vinte pareceres consultivos, todos
requeridos pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos ou por Estados Partes da
Conveno que j reconheceram a jurisdio obrigatria da Corte de San Jos. Os outros
Estados da OEA no tm utilizado a faculdade de solicitar parecer consultivo, a eles conferida
pelo art. 64 da Conveno Americana de Direitos Humanos18.
    Em julho de 2011, em uma iniciativa indita, os quatro pases-membros do Mercosul
(Mercado Comum do Sul), Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, apresentaram em conjunto
um pedido de opinio consultiva (pois o Mercosul no possui legitimidade para tanto) sobre
os direitos de crianas e adolescentes migrantes, que j foi aceito pela Corte e est em trmite.
                                              QUADRO SINTICO

                           Comisso Interamericana de Direitos Humanos
                         1959, por resoluo da OEA. Em 1967, foi inserida formalmente na
    Criao              Carta da OEA pelo Protocolo de Buenos Aires. Sede: Washington
                         (EUA).
                         Sete Comissrios, eleitos pela Assembleia Geral da OEA, para
    Composio
                         mandato de quatro anos, com a possibilidade de uma reconduo.
                 De acordo com as competncias previstas na Carta da OEA e estatuto
                da Comisso
                   promover estudos e capacitao em direitos humanos
                   criar relatorias especiais de direitos humanos em temas ou pases
                   receber peties de vtimas de violao de direitos humanos e
                recomendar reparao
                 De acordo com as competncias previstas na Conveno Americana
    Competncia
                de Direitos Humanos
                   receber peties de vtimas, recomendar reparao de danos aos
                Estados e, caso (i) no cumprida a reparao e (ii) caso o Estado
                infrator tenha reconhecido a jurisdio da Corte IDH, encaminhar o
                caso  Corte
                   solicitar opinies consultivas
                   atuar nos processos perante a Corte IDH como custos legis



                               Corte Interamericana de Direitos Humanos
                         Pela Conveno Americana de Direitos Humanos, de 1969. A
    Criao              Conveno entrou em vigor somente em 1978 e a 1 sesso da Corte
                         IDH ocorreu em 1979. Sede: San Jos da Costa Rica.
                         Sete juzes, escolhidos pelos Estados Partes da Conveno, para um
    Composio
                         mandato de seis anos e s podero ser reeleitos uma vez.
                Julgar casos de violao da Conveno, emitindo sentenas
                vinculantes, em casos encaminhados pela Comisso IDH ou Estados
    Competncia
                Partes da Conveno que tenham reconhecido a jurisdio da Corte.
                Emitir opinies consultivas, no vinculantes.




1 Para maior desenvolvimento, ver, por todos, CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos
  humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
2 CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
3 As agncias especializadas so organizaes internacionais, com personalidade jurdica prpria e distinta da personalidade
  jurdica da ONU, que possuem objetivos comuns aos da ONU e celebraram acordos de colaborao e coordenao com a
  ONU. H agncias at anteriores  ONU (Organizao Internacional do Trabalho, por exemplo,  de 1919).
4 Foi adotado pelo Brasil em 13 de maro de 2001, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 107, de 6 de junho de 2002, e
  ratificado em 28 de junho de 2002. Foi promulgado pelo Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002, mas entrou em vigor
  apenas em 28 de setembro de 2002, e, portanto, aps a entrada em vigor da Conveno.
5 CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos humanos.2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
6 Vide mais detalhes em CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo:
  Saraiva, 2012.
7 Apenas em 12 de junho de 2003 (quase um ano depois) houve a internalizao do referido ato, por meio da edio de Decreto
  n. 4.738/2003.
8 Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002.
9 Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.
10     Ver    o    quadro     das     ratificaes  do     Protocolo     em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?
  src=TREATY&mtdsg_no=IV-5&chapter=4&lang=en>. Acesso em: 11 fev. 2011.
11 Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007.
12 CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
13 Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Casos n. 12.426 e 12.427, ambos de 2001. CARVALHO RAMOS, Andr
  de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
14 Sobre as mincias da responsabilidade internacional por violao de direitos humanos, ver CARVALHO RAMOS, Andr de.
  Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
15 CARVALHO RAMOS, Andr de. Direitos humanos em juzo : comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte
  Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
16 Agradeo  Raquel Cruz Lima , brilhante acadmica das Arcadas e mestranda sob minha orientao da mesma instituio,
  pela pesquisa dos casos.
17 A chamada Operao Condor foi uma unio de foras das ditaduras da Argentina, Uruguai, Brasil e Chile, para troca de
  informao, tortura, perseguio e assassinatos dos opositores.
18 CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
                                                                                       V.
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E OS DIREITOS
HUMANOS

1. Os Tribunais precursores: de Nuremberg a Ruanda
    A implementao direta do Direito Internacional Penal por tribunais internacionais
remonta ao artigo 227 do Tratado de Versailles, que previa um "tribunal especial" com juzes
das potncias vencedoras para julgar o Kaiser Guilherme da Alemanha vencida. A pena seria
determinada pelo prprio Tribunal. A Holanda jamais extraditou o Kaiser, que l obtivera
asilo aps a Guerra e tal julgamento nunca ocorreu. Contudo, houve uma ruptura de paradigma
no Direito Internacional: at ento o julgamento penal dos indivduos era de atribuio
exclusiva dos Estados. A responsabilidade internacional penal do indivduo despontava.
    Em 1937, a Liga das Naes elaborou conveno sobre a preveno e represso do
terrorismo, que contemplava a criao de um Tribunal Penal Internacional, porm com
apenas uma ratificao o tratado nunca entrou em vigor. Esse tratado foi feito em reao ao
terrorismo aps os assassinatos do Ministro das Relaes Exteriores da Frana, Louis
Barthou, e do Rei da Iugoslvia, Alexandre I, em Marseille, por terroristas croatas em 1934.
    Em 1945, finalmente um tribunal internacional penal foi criado. Pelo Acordo celebrado em
Londres em 8 de agosto de 1945 foi estabelecido o Tribunal Internacional Militar, tendo
como partes originais o Reino Unido, Estados Unidos, Unio Sovitica e Frana, bem como
19 Estados aderentes. Seu Anexo 2 continha o Estatuto do Tribunal Internacional Militar
(TIM), que possua sede em Berlim, realizando os julgamentos em Nuremberg (por isso,
passou para a histria como "Tribunal de Nuremberg").
    Cada Estado celebrante indicou um nome para compor o colegiado de juzes (sem
possibilidade para a defesa arguir impedimento ou suspeio), bem como uma parte acusadora
(cada Estado celebrante indicou um nome) e defesa. No julgamento principal e que deu
notoriedade ao Tribunal, os acusados foram 24 personalidades do regime nazista, bem como
organizaes criminosas: SS, Gestapo, Partido Nazista, Estado-Maior das Foras Armadas e
SA (nico caso de tribunal internacional que julgou pessoas jurdicas).
    O libelo acusatrio contou com quatro crimes:
     conspiracy (figura do direito anglo-saxo, sem correspondncia exata no direito
brasileiro, mas que, por aproximao, se enquadraria na figura da reunio de agentes voltada
para a prtica de crime);
     crimes contra a paz (punio da guerra de agresso e conquista);
     crimes contra as leis e os costumes da guerra;
     crimes contra a humanidade, desde que conexos com os demais (war nexum).
    Aps trs meses, com dezenas de oitivas e amplo material documental, as sentenas foram
prolatadas entre 30 de setembro e 1 de outubro de 1946, com vrias condenaes  morte
(enforcamento).
    O fundamento da jurisdio do TIM, apesar das controvrsias,  fundado no direito
internacional consuetudinrio de punio queles que cometeram crimes contra os valores
essenciais da comunidade internacional. Discute-se, obviamente, a falta de tipificao clara
de determinadas condutas e ainda a natureza ex post facto do tribunal.
    Em 1947, a Comisso de Direito Internacional da ONU foi incumbida de codificar os
princpios utilizados em Nuremberg, para consolidar o avano do Direito Internacional Penal.
Em 1950, a Comisso aprovou os seguintes sete princpios, tambm chamados de "princpios
de Nuremberg":
    1) todo aquele que comete ato que consiste em crime internacional  passvel de punio;
    2) lei nacional que no considera o ato crime  irrelevante;
    3) as imunidades locais so irrelevantes;
    4) a obedincia s ordens superiores no so eximentes;
    5) todos os acusados tm direito ao devido processo legal;
    6) so crimes internacionais os julgados em Nuremberg;
    7) conluio para cometer tais atos  crime.
    O segundo Tribunal internacional da histria do sculo XX foi o Tribunal Militar
Internacional para o Extremo Oriente, com sede em Tquio, criado em 1946 por ato
unilateral dos Estados Unidos, potncia ocupante, por intermdio do Chefe da Ocupao,
General MacArthur, que editou suas regras de funcionamento. MacArthur nomeou 11 juzes,
nacionais dos Aliados e os componentes da Promotoria. Coube ainda  potncia ocupante
determinar a lista de acusados e a imunidade ao Imperador Hiroto e sua famlia. Julgou
componentes do ncleo militar e civil do governo japons por crimes contra a paz, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade, sendo exigida conexo com os crimes contra a paz.
Determinou sete penas de morte, por enforcamento, realizadas em 1948, bem como diversas
penas de carter perptuo. No bojo da guerra fria e com o Japo como aliado contra os
soviticos, houve concesso de liberdade condicional aos presos a partir de 1952, por ordem
do Presidente Truman (Estados Unidos). Em comparao, o ltimo preso do julgamento de
Nuremberg, Rudolf Hess, condenado a priso perptua em 1946, morreu na priso de Spandau
(Alemanha) em 1987.
    A mesma guerra fria impediu que novos tribunais internacionais fossem estabelecidos: a
Conveno pela Preveno e Represso ao Crime de Genocdio (1948) previu a instalao de
um tribunal internacional para julgar esse crime (artigo VII), mas no houve continuidade. No
seio das Naes Unidas, o projeto pelo estabelecimento de um cdigo de crimes
internacionais e de um tribunal internacional penal na Comisso de Direito Internacional ficou
dcadas (desde os anos 50) sem conseguir o consenso dos Estados.
    Foi necessrio esperar o fim da Guerra Fria, com a queda do Muro de Berlim e o
desmantelamento do comunismo sovitico (1989-1990) para que o Conselho de Segurana
(CS) da ONU determinasse a criao de dois tribunais internacionais penais ad hoc e
temporrios.
    Foi criado pela Resoluo n. 827 do Conselho de Segurana de 1993, o Tribunal Penal
Internacional para os crimes contra o Direito Humanitrio cometidos na ex-Iugoslvia, com o
objetivo de processar os responsveis pelas srias violaes ao direito internacional
humanitrio cometidas no territrio da antiga Iugoslvia desde 1991. O Estatuto do Tribunal
Internacional Penal para a ex-Iugoslvia (TPII, com sede em Haia) fixou sua competncia
para julgar quatro categorias de crimes, a saber: graves violaes s Convenes de Genebra
de 1949; violaes s leis e costumes da guerra; crimes contra a humanidade e genocdio.
    Em 1994, com a Resoluo n. 955, o Conselho de Segurana (CS) determinou a criao de
um segundo tribunal internacional penal ad hoc, com o objetivo de julgar as graves violaes
de direitos humanos, em especial genocdio, ocorridas em Ruanda e pases vizinhos durante o
ano de 1994 (Tribunal Penal Internacional para os crimes ocorridos em Ruanda  TPIR). Os
dois tribunais tm estruturas vinculadas, pois o Procurador do TPII tambm atua como rgo
acusatrio no TPIR; os juzes que compem a Cmara de Apelao do TPII so tambm do
rgo de apelao do TPIR, que possui sede em Arusha (Tanznia).
    Esses tribunais so importantes porque codificaram os elementos de crimes internacionais
(como genocdio, crime contra a humanidade e crimes de guerra) associados ao devido
processo legal, com direitos da defesa. Tambm adotaram o princpio da primazia da
jurisdio internacional em detrimento da jurisdio nacional, dado o momento de
desconfiana contra as instituies locais (da ex-Iugoslvia e de Ruanda). Assim, ficou
determinado que cada um desses tribunais teria primazia sobre as jurisdies nacionais,
podendo, em qualquer fase do processo, exigir oficialmente s jurisdies nacionais que
abdicassem de exercer jurisdio em favor da Corte internacional. A pena mxima  a pena
de carter perptuo, que, inclusive, j foi fixada em ambos os Tribunais nesses anos de
funcionamento.
    Com os dois tribunais ad hoc, aceleraram-se os esforos das Naes Unidas para a
constituio de um Tribunal Internacional Penal permanente, para julgar os indivduos
acusados de cometer crimes de jus cogens posteriores  data de instalao do tribunal
(evitando-se o estigma do tribunal ad hoc e as crticas aos "tribunais de exceo"), sob o
plio do devido processo legal, como veremos abaixo.

2. O Estatuto de Roma
    Aps anos de negociao no seio das Naes Unidas, em 1998, durante Conferncia
Intergovernamental em Roma (Itlia), foi adotado o texto do tratado internacional que cria o
Tribunal Penal Internacional (TPI), tambm chamado de "Estatuto de Roma". Esse marco no
Direito Internacional dos Direitos Humanos ocorreu justamente no ano da comemorao do
50 aniversrio da Declarao Universal de Direitos Humanos (1948-1998).
    O texto do Estatuto foi adotado em Roma por 120 votos a favor, 7 votos contrrios
(Estados Unidos, China, ndia, Lbia, Imen, Israel e Catar) e 21 abstenes. Havia
expectativa pessimista sobre a entrada em vigor do tratado, pois no cabia reservas (art. 120,
impedindo excluses ou modificaes de dispositivos mais polmicos) e exigiu-se o nmero
mnimo de 60 ratificaes para tanto (art. 126). Em 2002, contudo, o nmero foi atingido e,
atualmente, 122 Estados so partes do Tribunal Penal Internacional (dados de 2013). At hoje,
notam-se ausncias expressivas, como as da China, Estados Unidos, Israel, Ir e Rssia.
    O Estatuto de Roma foi aberto  assinatura dos Estados em 17 de julho de 1998 e entrou
em vigor internacional em 1 de julho de 2002. No Brasil, foi aprovado pelo Congresso
Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, e entrou em vigor em
1 de setembro de 2002. Finalmente, foi promulgado pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro
de 2002.
     composto de um prembulo e treze captulos, com 128 artigos que englobam as regras
referentes aos crimes,  investigao e processo,  cooperao e execuo da pena, bem como
ao financiamento das atividades.
    O prembulo do Estatuto de Roma reala o vnculo entre o direito penal e a proteo de
direitos humanos por meio do combate  impunidade e, consequentemente, evitando novas
violaes. No prembulo, estabeleceu-se que  dever de cada Estado exercer a respectiva
jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais, pois crimes de tal gravidade
constituem uma ameaa  paz,  segurana e ao bem-estar da humanidade. O Tribunal tem
personalidade jurdica internacional, com sede em Haia (Holanda), possuindo igualmente
capacidade jurdica necessria ao desempenho das suas funes e cumprimento dos seus
objetivos.
     um tribunal independente da ONU (diferente dos tribunais ad hoc da ex-Iugoslvia e
Ruanda, criados pelo Conselho de Segurana da ONU), com personalidade jurdica prpria,
mas que, em face de seus objetivos, possui uma relao de cooperao com essa organizao,
enviando (i) relatos anuais  Assembleia Geral e ainda sendo (ii) obediente a determinadas
ordens do Conselho de Segurana quanto ao incio de um caso e suspenso de trmite (vide
abaixo).
    O Tribunal  composto de quatro rgos, a saber: Presidncia, Diviso Judicial,
Procuradoria (Ministrio Pblico) e Secretariado (Registry).
    So 18 juzes que compem o tribunal, eleitos pelos Estados Partes para um mandato de
nove anos (no podem ser reeleitos). A escolha deve recair sobre pessoas de elevada
idoneidade moral, imparcialidade e integridade, que renam os requisitos para o exerccio
das mais altas funes judiciais nos seus respectivos pases. No caso do Brasil, sero
exigidos dos candidatos os requisitos para a nomeao ao posto de Ministro do Supremo
Tribunal Federal, ou seja: notrio saber jurdico, reputao ilibada e com mais de 35 anos e
menos de 65 anos. Alm disso, o Estatuto prev que os juzes devem ser eleitos de modo a
preencher, isonomicamente, duas categorias: a primeira categoria ("lista A")  composta por
pessoas com experincia em Direito Penal e Processo Penal; a segunda categoria ("lista B") 
composta por pessoas com competncia em matrias relevantes de Direito Internacional, tais
como o direito internacional humanitrio e os direitos humanos.
    Na seleo dos juzes, os Estados Partes devem ponderar a necessidade de assegurar que a
composio do Tribunal inclua representao dos principais sistemas jurdicos do mundo,
uma representao geogrfica equitativa e uma representao justa de juzes do sexo feminino
e do sexo masculino. No caso brasileiro, o Brasil indicou Sylvia Steiner, ex-Procuradora da
Repblica (Ministrio Pblico Federal) e ex-Desembargadora Federal (Tribunal Regional
Federal da 3 Regio, na vaga do quinto constitucional do Ministrio Pblico), eleita para a
primeira composio do TPI.
    Os juzes so divididos em trs grandes Sees: o Juzo de Instruo (Pre-Trial Chamber),
o Juzo de Julgamento em 1 Instncia (Trial Chamber) e ainda o Juzo de Apelao (Appeal
Chamber).
    O Ministrio Pblico do TPI  capitaneado pelo Procurador, que atua com independncia
funcional, como rgo autnomo do Tribunal. Cabe ao Procurador receber comunicaes e
qualquer outro tipo de informao, devidamente fundamentada, sobre crimes da competncia
do Tribunal, a fim de os examinar e investigar e de exercer a ao penal junto ao Tribunal. 
eleito pela Assembleia dos Estados Partes para mandato de nove anos, no renovvel. O
primeiro Procurador eleito foi o argentino Luiz Moreno-Ocampo, escolhido em 2003. A
partir de 2012, foi escolhida a gambiana Fatu Bensouda para ser Procuradora do TPI.

3. A fixao da jurisdio do TPI
    A jurisdio do TPI de acordo com a matria (ratione materiae) restringe-se aos crimes
de jus cogens, que consistem em crimes que ofendem valores da comunidade internacional.
    Os crimes que compete ao TPI julgar so:
     o genocdio;
     os crimes contra a humanidade;
     os crimes de guerra; e
     o crime de agresso, cujo tipo penal s foi acordado em 2010, na Conferncia de
Kampala, Uganda.
    Porm, h a possibilidade de os Estados emendarem o Estatuto e ampliarem o rol desses
crimes (hoje restritos s quatro espcies), permitindo que o TPI seja instrumento do
incremento do nmero de crimes internacionais em sentido estrito.
    No mbito espacial, a jurisdio do TPI s pode ser exercida em quatro hipteses, ou seja,
quando o crime de jus cogens sujeito  jurisdio do Tribunal for:
    i) cometido no territrio de um Estado Parte;
    ii) ou por um nacional do Estado Parte;
    iii) ou por meio de declarao especfica do Estado no contratante (caso o crime tiver
ocorrido em seu territrio ou for cometido por seu nacional);
    iv) ou, na ausncia de quaisquer hipteses anteriores, ter o Conselho de Segurana adotado
resoluo vinculante adjudicando o caso ao Tribunal Penal Internacional. Foi o Caso de
Darfur (Sudo), o primeiro no qual o Conselho de Segurana determinou o incio das
investigaes, mesmo sem a ratificao, pelo Sudo, do Estatuto do TPI. Em 2011, houve mais
uma resoluo vinculante do CS, agora em relao aos crimes contra a humanidade realizados
pelo Ditador Kadafi para abafar revolta popular contra sua longeva tirania (1969-2011).
    No mbito temporal, a jurisdio do TPI s pode ser invocada para os crimes cometidos
aps a entrada em vigor do Estatuto, ou seja, aps 1 de julho de 2002.

4. O princpio da complementaridade e o regime jurdico:
imprescritvel e sem imunidades
    O prembulo do Estatuto de Roma dispe que " dever de cada Estado exercer a
respectiva jurisdio penal sobre os responsveis por crimes internacionais". Logo,
estabeleceu-se mais um exemplo da subsidiariedade da jurisdio internacional, tal qual
ocorre com os tribunais internacionais de direitos humanos. O princpio que espelha essa
subsidiariedade  o princpio da complementaridade. Por esse princpio, o TPI no exercer
sua jurisdio caso o Estado com jurisdio j houver iniciado ou terminado investigao ou
processo penal, salvo se este no tiver "capacidade" ou "vontade" de realizar justia. Nesse
ponto, o prprio Estado Parte pode solicitar a interveno do TPI ou ainda o prprio TPI pode
iniciar as investigaes e persecues criminais. Assim, a jurisdio internacional penal 
complementar  jurisdio nacional e s poder ser acionada se o Estado no possuir vontade
ou capacidade para realizar justia e impedir a impunidade.
    Alm disso, o caso  tambm inadmissvel se a pessoa em causa j tiver sido julgada pela
conduta a que se refere a denncia, salvo se o julgamento for um simulacro para obter a
impunidade e, finalmente, se o caso no for suficientemente grave para justificar a ulterior
interveno do Tribunal.
    A fim de determinar se h ou no vontade ou capacidade de um Estado em agir em um
determinado caso, o Tribunal, tendo em considerao as garantias de um processo equitativo
reconhecidas pelo Direito Internacional, deve verificar a existncia de uma ou mais das
seguintes circunstncias:
    a) inteno evidente do Estado de usar o processo nacional para subtrair a pessoa em
causa  sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal, gerando
impunidade;
    b) delonga injustificada no processo;
    c) conduo tendenciosa e parcial, ou seja, incompatvel com a inteno de fazer justia;
    d) eventual colapso total ou substancial da respectiva administrao da justia, que, assim,
no est em condies de realizar ou concluir o processo.
    O art. 20,  3, do Estatuto chega ao ponto de esclarecer que o TPI no julgar de novo o
criminoso, salvo se o processo criminal nacional tiver sido feito para obteno da
impunidade. Quem decide se o julgamento nacional, mesmo que chancelado pela Suprema
Corte local, foi um simulacro para a obteno da impunidade? O prprio TPI.
    Assim, o princpio da complementaridade  complexo, pois, a um primeiro olhar, evita
conflito com as jurisdies locais ao remeter a jurisdio do TPI a um papel secundrio,
"complementar", bem diferente do princpio da primazia assumido pelos tribunais ad hoc
penais para a ex-Iugoslvia e Ruanda.
    Porm, em um olhar mais atento, cabe ao prprio TPI definir se a jurisdio nacional agiu
a contento, podendo inclusive desconsiderar a coisa julgada local que, na sua viso, serviu
para camuflar a impunidade, o que implica manter, sempre nas mos internacionais, o poder
de instaurar ou no os processos contra esses criminosos no TPI.
    Quanto ao regime jurdico dos crimes sujeitos  jurisdio do TPI, cabe notar que:
    i) Os crimes so imprescritveis (art. 29).
    ii) Nenhuma imunidade  admitida (art. 27). No  imunidade a regra prevista no art. 98 do
Estatuto, pelo qual um Estado Parte no TPI pode deixar de colaborar com o Tribunal e no
entregar uma pessoa procurada, caso tenha acordo com outro pas. Se o TPI lograr cumprir o
mandado de captura, a pessoa no poder alegar imunidade.

5. Os crimes de jus cogens

5.1. GENOCDIO
    Como visto acima, o genocdio  termo que foi cunhado por Lemkin em livro de 1944 ao
se referir s tcnicas nazistas de ocupao de territrio na Europa, tendo se inspirado nas
partculas genos (raa, tribo) e cdio (assassinato)1.
    A Conveno pela Preveno e Represso ao Crime de Genocdio (1948) foi a primeira a
tipificar o crime internacional de genocdio (uma vez que o Tribunal de Nuremberg no o
julgou).
    O art. 6 do Estatuto de Roma define o genocdio como sendo o ato ou atos cometidos com
a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso.
Assim, exige-se dolo especfico de "destruir, no todo ou em parte".
    O objeto tutelado  a prpria existncia do grupo, que  constitudo pelos "quatro
vnculos":
    i) O primeiro vnculo  o da nacionalidade, que forma o grupo composto por pessoas que
se reconhecem como membros de uma nao, mesmo que na luta pela independncia (caso dos
palestinos e curdos).
    ii) O segundo vnculo  o tnico, que forma o grupo que compartilha uma identidade
histrica e cultural.
    iii) O terceiro vnculo  o "racial", que aponta para grupo formado pela percepo social
de traos fenotpicos distintivos. Apesar da inexistncia da distino biolgica entre humanos,
este item persiste como fenmeno social.
    iv) O quarto vnculo  o religioso, que agrega os indivduos unidos pela mesma f
espiritual. Fica evidente a falta de meno da destruio de grupo poltico e ainda de grupo
social (por exemplo, grupo determinado por sua orientao sexual), que podem ser tipificados
na categoria de crimes contra a humanidade (ver abaixo).
    Esses atos de destruio podem ser: homicdios; atentados graves  integridade fsica ou
mental dos membros do grupo; sujeio intencional do grupo a condies de vida voltadas a
provocar a sua destruio fsica, total ou parcial; imposio de medidas destinadas a impedir
nascimentos no seio do grupo e transferncia forada das crianas do grupo para outro grupo.
A lista dos atos  meramente exemplificativa.
    No Brasil, o combate ao genocdio deu-se pela ratificao da Conveno de 1948 e ainda
pela edio da Lei n. 2.889, de 1956. O bem jurdico tutelado  transindividual  a existncia
do grupo  e as penas variam de acordo com o ato da prtica do genocdio. Em 2006, o STF
reconheceu que a competncia para julgar o crime de genocdio  da justia federal, do juiz
monocrtico, salvo se os atos de destruio forem crimes dolosos contra a vida, quando ser
do Tribunal do Jri federal. Como o STF entende que h concurso formal entre o crime de
genocdio e os atos tambm tipificados de sua realizao (homicdio, leso corporal etc.), no
caso da prtica de crime doloso contra a vida para praticar genocdio, o julgamento cabe a
Tribunal do Jri federal (RE 351.487, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-8-2006,
Plenrio, DJ de 10-11-2006).

5.2. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
    Os crimes contra a humanidade foram introduzidos no Direito Internacional pelo Estatuto
de Londres de 1945 (que criou o conhecido "Tribunal de Nuremberg", ver acima).
    Foi o art. 6, "c", do Estatuto do Tribunal que definiu serem "crimes contra a humanidade"
o assassinato, o extermnio, a escravizao, deportao e outros atos inumanos cometidos
contra a populao civil antes da guerra ou durante esta, a perseguio de natureza poltica,
racial ou religiosa na execuo daqueles crimes que sejam de competncia do Tribunal ou em
conexo com eles, constituam ou no uma violao do direito interno do pas do cometimento
do crime. Foi feita a meno a "antes" e "durante" a guerra e ainda  "conexo" com os
crimes julgados pelo Tribunal (crimes contra a paz e crimes de guerra). Logo, os abusos
brbaros nazistas anteriores a 1939 (ano do incio da guerra) no foram apreciados em
Nuremberg.
    A evoluo do conceito de crime contra a humanidade fez com que esse vnculo
(conhecido pela expresso em ingls war nexus) com a situao de guerra fosse eliminado. A
prtica dos Estados reconheceu a existncia de crimes contra a humanidade praticados
internamente por agentes de ditaduras militares, sem situao de guerra2.
    O Estatuto de Roma confirmou essa autonomia do "crime contra a humanidade" em seu art.
7, que define ser o crime contra a humanidade um determinado ato de violao grave de
direitos humanos, realizado em um quadro de ataque generalizado ou sistemtico contra a
populao civil, havendo conhecimento desse ataque. Busca-se, ento, punir aqueles que, em
regimes ditatoriais ou totalitrios, usam a mquina do Estado ou de uma organizao privada
para promover violaes graves de direitos humanos em uma situao de banalizao de
ataques a populao civil.
    So vrios os atos de violao grave de direitos humanos que foram mencionados como
exemplos de crime contra a humanidade no Estatuto de Roma, a saber:
    i) atos de violao do direito  vida, por meio do homicdio e do extermnio;
    ii) a escravido, deportao ou transferncia forada de populao, priso ou outra forma
de privao da liberdade fsica grave, em violao das normas fundamentais de direito
internacional;
    iii) tortura;
    iv) crimes sexuais e agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez
forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de
gravidade comparvel;
    v) perseguio de um grupo ou coletividade por motivos polticos, raciais, nacionais,
tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, ou em funo de outros critrios universalmente
reconhecidos como inaceitveis no direito internacional ( o caso da perseguio aos
homossexuais);
    vi) desaparecimento forado de pessoas e crime de apartheid;
    vii) uma clusula aberta que permite que sejam um "crime contra a humanidade"
quaisquer atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande
sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental.

5.3. CRIMES DE GUERRA
    Os crimes de guerra consistem em violaes graves do Direito Internacional
Humanitrio, que compreende os tratados e os costumes sobre os meios ou condutas na
guerra.
    Nessa linha, o art. 8 do Estatuto de Roma apontou ser crime de guerra uma violao grave
das Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, bem como outras violaes graves das
leis e costumes aplicveis em conflitos armados internacionais no mbito do direito
internacional.
    A lista de atos  meramente exemplificativa, seguindo a lgica anterior aplicada no crime
de genocdio e nos crimes contra a humanidade.
    Em sntese, o Direito Internacional Humanitrio probe os meios ou instrumentos de guerra
que no sejam estritamente necessrios para superar o oponente, bem como veda a conduta
que no seja proporcional e dirigida ao combatente adversrio.

5.4. CRIME DE AGRESSO
    O crime de agresso foi apenas previsto no Estatuto de Roma em 1998, com sua
implementao condicionada  aprovao do seu contedo final em uma conferncia
intergovernamental de reviso (art. 5,  2, do Estatuto). Em junho de 2010, foi realizada em
Kampala, Uganda, a primeira Conferncia de Reviso do Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional. A Conferncia ocorreu em virtude do disposto no art. 123,  1, do Estatuto de
Roma, que previu, sete anos aps a entrada em vigor do Estatuto, uma Conferncia de Reviso
para examinar qualquer alterao ao Estatuto. A reviso deveria incidir especialmente, mas
no exclusivamente, sobre a lista de crimes que figura no art. 5.
    Na Conferncia de Reviso foi aprovada a Resoluo n. 6, de 11 de junho de 2010, que
definiu o crime de agresso como sendo "o planejamento, incio ou execuo, por uma pessoa
em posio de efetivo controle ou direo da ao poltica ou militar de um Estado, de um ato
de agresso que, por suas caractersticas, gravidade e escala, constitua uma violao
manifesta da Carta das Naes Unidas". Essa definio foi adotada por consenso, seguindo a
linha da Resoluo n. 3.314 da Assembleia Geral da ONU de 1974.
    A entrada em vigor dessa alterao ser lenta. Em primeiro lugar, o crime de agresso s
ser plenamente ativo no Estatuto a partir de 2017, por deciso de dois teros dos Estados
Partes. Adicionalmente, o TPI s poder adjudicar esses casos em relao a crimes de
agresso ocorridos um ano aps a ratificao da emenda por trinta Estados Partes.
    A mecnica da ao criminal contra os lderes agressores levar em conta ainda a misso
do Conselho de Segurana (CS) da ONU na preservao da paz. O Procurador dever acionar
o CS, que pode concordar com a existncia de um cenrio de agresso (essa concluso
poltica no vincular o Tribunal no julgamento de cada indivduo acusado). Caso o Conselho
no determine a existncia de agresso em seis meses, o Procurador poder conduzir as
investigaes com autorizao do Juzo de Instruo (Pre-Trial Chamber) do TPI. Claro que
o CS pode usar seu poder geral de suspender o processo, invocando o art. 16 do Estatuto, que
permite suspenso dos procedimentos do TPI por 12 meses, renovveis indefinidamente, por
deciso do CS.

6. O trmite
    Dentro dos limites da jurisdio do Tribunal (limites materiais, espaciais e temporais), o
incio da investigao pode ocorrer por:
    1) iniciativa (motu proprio) do Procurador (em 2012, Fatu Bensouda, primeira mulher a
ocupar esse posto);
    2) por remessa de um Estado Parte ou por declarao especfica de Estado no Parte e,
finalmente;
    3) por deciso do Conselho de Segurana (que atingir inclusive os crimes ocorridos em
Estados no contratantes).
    At o momento (2013), quatro Estados Partes j remeteram casos ao TPI: Uganda, Congo,
Mali e Repblica Centro-africana. O Procurador j iniciou ao envolvendo crimes
internacionais no Qunia e o Conselho de Segurana j remeteu o caso do Sudo (Darfur) e da
Lbia.
    A remessa da informao pelo Estado no vincula o Procurador. Caso entenda procedente
essa notcia do Estado Parte e ainda nos casos de investigao aberta motu proprio, o
Procurador dever notificar todos os Estados Partes e os Estados que, de acordo com a
informao disponvel, teriam jurisdio sobre esses crimes. Essa notificao pode ser feita
confidencialmente, e sempre que seja necessrio para proteger pessoas, impedir a destruio
de provas ou a fuga, poder ser limitada.
    No prazo de um ms aps a recepo da referida notificao, qualquer Estado poder
informar o Tribunal de que est procedendo, ou j procedeu, a um inqurito sobre nacionais
seus ou outras pessoas sob a sua jurisdio.
    A pedido desse Estado, o Procurador transferir o inqurito sobre essas pessoas, a menos
que, a pedido do Procurador, o TPI (por meio de sua Pre-Trial Chamber, ou Juzo de
Instruo) decida autorizar o inqurito. A transferncia do inqurito poder ser reexaminada
pelo Procurador seis meses aps a data em que tiver sido decidida ou, a todo o momento,
quando tenha ocorrido uma alterao significativa de circunstncias, decorrente da falta de
vontade ou da incapacidade efetiva do Estado de levar a cabo o inqurito.
    No caso da abertura de investigao ex officio, o Procurador deve inicialmente pedir
autorizao ao Juzo de Instruo. Se, aps examinar o pedido e a documentao que o
acompanha, o Juzo de Instruo considerar que h fundamento suficiente para abrir um
Inqurito e que o caso parece caber na jurisdio do Tribunal, autorizar a abertura do
inqurito, sem prejuzo das decises que o Tribunal vier a tomar posteriormente em matria de
competncia e de admissibilidade. Se, depois da anlise preliminar o Procurador concluir que
a informao apresentada no constitui fundamento suficiente para um inqurito, o Procurador
informar quem a tiver apresentado de tal entendimento. Tal no impede que o Procurador
examine,  luz de novos fatos ou provas, qualquer outra informao que lhe venha a ser
comunicada sobre o mesmo caso.
    J no caso da investigao ser determinada por resoluo do Conselho de Segurana (por
exemplo, nos casos de Darfur e da Lbia), o Procurador  obrigado a iniciar as investigaes.
    As regras de direito processual constam das Partes V e VI do Estatuto e determinam o
modo de investigao e processamento dos acusados perante a Corte. Os direitos das pessoas
investigadas foram mencionados no art. 55 do Estatuto, bem como o contedo e limites da
atividade de investigao do promotor. Ainda em relao  atividade pr-processual, o
Estatuto do Tribunal estipula as regras relativas  priso processual e os direitos do preso.
    Quanto ao processamento propriamente dito do feito criminal, o Estatuto do Tribunal
dispe sobre o juiz natural, os direitos do acusado no processo, afirmando em especial a sua
presuno de inocncia (art. 66) e tambm sobre a coleta de provas, com dispositivos
especficos para a oitiva de testemunhas e das vtimas (art. 68).
    As regras relativas ao direito ao duplo grau de jurisdio encontram-se mencionadas na
Parte VII do Estatuto, determinando-se as regras de processamento da apelao e da reviso
criminal.
    Em linhas gerais, a sentena  recorrvel, fundada em vcio processual, erro de fato, erro
de direito, ou qualquer outro motivo suscetvel de afetar a equidade ou a regularidade do
processo ou da sentena (esse s em benefcio do condenado). O Procurador ou o condenado
podero, em conformidade com o Regulamento Processual, interpor recurso da pena
invocando a desproporcionalidade da pena.
    Foi criado um Fundo de Reparao em benefcio das vtimas. De acordo com o art. 79 do
Estatuto, a Corte pode determinar que os valores e os bens recebidos a ttulo de multa sejam
transferidos a tal Fundo para posterior reparao s vtimas.

7. Penas e ordens de priso processual
    No h previso de intervalo especfico de pena por tipo de crime: o Tribunal pode impor
 pessoa condenada pena de priso por um nmero determinado de anos, at o limite mximo
de 30 anos; ou ainda a pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as
condies pessoais do condenado o justificarem. Alm da pena de priso, o Tribunal poder
aplicar multa e ainda a perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou
indiretamente, do crime, sem prejuzo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa-f.
    As penas podem passar por reviso a favor do sentenciado aps 2/3 do seu cumprimento.
Nas penas de carter perptuo, poder existir reviso aps 25 anos de cumprimento.
    Tambm pode o Tribunal impor medidas de deteno preventiva, solicitando que os
Estados cumpram o pedido de entrega (surrender).
    Para efetivar suas ordens de priso, o TPI conta com 12 celas nas instalaes holandesas
de Scheveningen.

8. O TPI e o Brasil
    O Brasil, apesar de ter votado a favor da aprovao do texto do Estatuto do Tribunal Penal
Internacional na Conferncia de Roma de 1998, manifestou, por meio de declarao de voto,
sua preocupao com o fato de a Constituio brasileira proibir a extradio de nacionais e
tambm proibir penas de carter perptuo, que foram aceitas pelo Estatuto.
    Apesar dessa preocupao, o Brasil assinou o Estatuto de Roma em 7 de dezembro de
2000. O Congresso Nacional,  luz do art. 49, I, da Constituio, aprovou o texto do futuro
tratado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002, vindo o Brasil a depositar o
ato de ratificao em 20 de junho de 2002. O ato final do ciclo de incorporao interna deu-se
com o Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002.
    Para suprir eventuais lacunas do ordenamento jurdico nacional e levando em
considerao o art. 88 do Estatuto de Roma, o Presidente da Repblica encaminhou ao
Congresso Nacional, por meio da Mensagem n. 700, de 17 de setembro de 2008, projeto de lei
que recebeu o n. 4.638/2008, que "dispe sobre o crime de genocdio, define os crimes contra
a humanidade, os crimes de guerra e o crimes contra a administrao da justia do Tribunal
Penal Internacional, institui normas processuais especficas, dispe sobre a cooperao com o
Tribunal Penal Internacional, e d outras providncias".
    Alm de tipificar vrios crimes na linha do estabelecido pelo Estatuto de Roma, o projeto
tambm busca cumprir os deveres impostos ao Brasil em relao aos atos de cooperao com
o Tribunal Penal Internacional. Esses atos de cooperao foram divididos por este autor em
trs espcies: os atos de entrega de pessoas  jurisdio do Tribunal, os atos instrutrios
diversos e por ltimo os atos de execuo das penas.
    Em 2004, em um claro movimento para abafar as crticas referentes a eventuais
inconstitucionalidades do Estatuto de Roma, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu o
novo  4 do art. 5, que dispe que: "O Brasil se submete  jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso".
    Veremos abaixo as pretensas inconstitucionalidades, por ofensa a clusula ptrea
("direitos e garantias individuais", art. 60,  4, IV, da CF/88), com a superao defendida
pela maior parte da doutrina:
    i) Entrega de brasileiro nato
    Crtica  a Constituio de 1988 impede que brasileiro nato seja extraditado, e o
brasileiro naturalizado s pode ser extraditado em duas hipteses: comprovado envolvimento
com trfico de entorpecentes ou crime anterior  naturalizao. Logo, o Estatuto de Roma seria
inconstitucional.
    Superao  o Estatuto de Roma expressamente prev o dever do Estado de entrega
(surrender) das pessoas acusadas cujo julgamento foi considerado admissvel pela Corte. O
art. 102 do Estatuto expressamente diferencia a extradio do ato de entrega. A extradio 
termo reservado ao ato de cooperao jurdica internacional penal entre Estados soberanos. J
o surrender  utilizado no caso especfico de cumprimento de ordem de organizao
internacional de proteo de direitos humanos, como  o caso do Tribunal Penal Internacional.
Logo, no haveria bice constitucional ao cumprimento de ordem de deteno e entrega de
acusado brasileiro ao Tribunal, j que a Constituio brasileira s probe a extradio de
nacionais. Como o brasileiro no estaria sendo remetido a outro Estado, mas sim a uma
organizao internacional (o Tribunal Penal Internacional) que representa a comunidade dos
Estados, no haveria impedimento algum.
    ii) A coisa julgada pro reo
    Crtica  o princpio da complementaridade no impede que o Tribunal Penal Internacional
decida pela prevalncia da jurisdio do Tribunal, mesmo que j exista coisa julgada
absolutria nacional, caso o TPI entenda que essa absolvio foi forjada ou inapropriada,
podendo julgar o indivduo de novo. Porm, o princpio do non bis in idem tem base
constitucional (art. 5, XXXVI), podendo mesmo o acusado, quando processado no Brasil pela
segunda vez em relao ao mesmo fato, utilizar o recurso da exceo de coisa julgada, de
acordo com o art. 95, V   , do CPP. Assim, entregar determinada pessoa para ser julgada pelo
TPI, aps ter sido absolvida internamente pelo mesmo fato, seria inconstitucional.
    Superao  o Direito Internacional no admite que, com base em leis locais e em
processos locais muitas vezes utilizados para dar um bill de imunidade aos acusados de
atrocidades, haja a arguio da coisa julgada. Em face desses crimes internacionais, os
Estados tm o dever de julgar ou entregar ao Tribunal Penal Internacional. Caso apenas
simulem um julgamento, obviamente tal dever no foi cumprido a contento, podendo o
Tribunal Penal Internacional ordenar a entrega do acusado para novo julgamento, desta vez
srio e perante o Direito Internacional. No limite, no h desobedincia ao princpio
tradicional do Direito Penal do non bis in idem. De fato, a qualidade de coisa julgada da
sentena penal local foi obtida para a obteno da impunidade, em tpico caso de simulao
com fraude  lei. Esse vcio insanvel torna inoperante o seu efeito de imutabilidade do
comando legal e permite o processo internacional. Por fim, no h identidade dos elementos
da ao, entre a causa nacional e a causa internacional. De fato, o pedido e a causa de pedir,
no plano internacional, so amparados em normas internacionais, o que no ocorre com a
causa domstica.
    iii) Imunidades materiais e formais previstas na Constituio de 1988
    Crtica  o Estatuto de Roma no reconhece qualquer imunidade (art. 27). Porm, a
Constituio estabelece imunidades formais e materiais, por exemplo, aos congressistas.
    Superao  no so aplicveis os dispositivos internos que tratam das imunidades
materiais e formais de determinadas autoridades pblicas. A Constituio, que estabeleceu
tais imunidades, no pode ser interpretada em tiras. Devemos, ento, conciliar a existncia de
tais imunidades com a aceitao da jurisdio internacional penal, o que pode ser feito pela
simples separao: as imunidades constitucionais so aplicadas nacionalmente to somente.
Por isso,  compatvel com a Constituio a negao das imunidades pelo Estatuto de Roma.

                                  QUADRO SINTICO
As normas do Estatuto do Tribunal Penal Internacional em face da Constituio
                                  de 1988
 Estatuto do Tribunal Penal Internacional (TPI), "Estatuto do TPI" ou "Estatuto de
Roma":
   foi adotado em 1998, durante Conferncia Intergovernamental em Roma (Itlia), por
120 votos a favor, 7 votos contrrios (Estados Unidos, China, ndia, Lbia, Imen, Israel
e Catar) e 21 abstenes;
   entrou em vigor em 2002;
   possui 128 artigos com normas materiais e processuais penais referentes aos
chamados crimes de jus cogens, que so o genocdio, os crimes contra a humanidade,
os crimes de guerra e o crime de agresso (cujo tipo penal s foi acordado em 2010,
na Conferncia de Kampala, Uganda).
 Tribunal Penal Internacional:
   tem personalidade jurdica internacional e capacidade jurdica necessria ao
desempenho das suas funes e cumprimento dos seus objetivos;
   tem sede em Haia (Holanda);
    tribunal independente da ONU, embora possua uma relao de cooperao com
esta organizao;
    composto de quatro rgos: Presidncia, Diviso Judicial, Procuradoria (Ministrio
Pblico) e Secretariado (Registry);
   dezoito juzes compem o tribunal, eleitos pelos Estados Partes para um mandato de
nove anos (no podem ser reeleitos);


   seleo dos juzes: devem ser escolhidos entre pessoas de elevada idoneidade
moral, imparcialidade e integridade, que renam os requisitos para o exerccio das mais
altas funes judiciais nos seus respectivos pases (no caso do Brasil, so os
requisitos exidos para a nomeao ao posto de Ministro do STF: notrio saber jurdico,
reputao ilibada e com mais de 35 anos e menos de 65 anos); os Estados Partes
devem ponderar ainda a necessidade de assegurar que a composio do Tribunal
inclua representao dos principais sistemas jurdicos do mundo, uma representao
geogrfica equitativa e uma representao justa de juzes do sexo feminino e do sexo
masculino;
   juzes so divididos em trs grandes Sees: Juzo de Instruo (Pre-Trial
Chamber), Juzo de Julgamento em 1 Instncia (Trial Chamber) e Juzo de Apelao
(Appeal Chamber).
 Ministrio Pblico do TPI:
   capitaneado pelo Procurador, que atua com independncia funcional, como rgo
autnomo do TPI;
   atribuies: receber comunicaes e qualquer outro tipo de informao, devidamente
fundamentada, sobre crimes da competncia do Tribunal, a fim de os examinar,
investigar e, eventualmente, propor a ao penal junto ao Tribunal;
   eleio: pela Assembleia dos Estados Partes para mandato de nove anos, no
renovvel.
             As principais objees e o novo  4 do art. 5 da CF/88
 Brasil: assinou (2000), ratificou (2002) e incorporou, pelo Decreto n. 4.388, de 25 de
setembro de 2002, o Estatuto do TPI.
 Emenda Constitucional n. 45/2004: introduziu o novo  4 do art. 5, que dispe que
"o Brasil se submete  jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha
manifestado adeso".
 Brasil votou favoravelmente ao texto do projeto do Estatuto do TPI na Conferncia de
Roma em julho de 1998, participou ativamente das discusses promovidas pelo
Tribunal e atuou com desenvoltura na Conferncia de Reviso do Estatuto do TPI, de
2010. Entretanto, manifestou preocupao com o fato de a Constituio brasileira
proibir a extradio de nacionais e vedar penas de carter perptuo.
 STF, Petio 4.625, Caso Presidente Bashir, ditador do Sudo: discusso sobre se as
pretensas inconstitucionalidades podem impedir que o Brasil cumpra seu dever de
colaborar com o TPI: o governo brasileiro entendeu ser necessria a autorizao do
STF para que pudesse existir a priso e entrega no caso eventual da vinda do
Presidente do Sudo ao nosso territrio. No h deciso final do STF.
 Princpio da complementaridade: jurisdio internacional penal  subsidiria 
jurisdio nacional; o TPI no exercer sua jurisdio caso o Estado com jurisdio j
houver iniciado ou terminado investigao ou processo penal, salvo se este no tiver
"capacidade" ou "vontade" de realizar justia; o caso  tambm inadmissvel se a
pessoa em causa j tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denncia, salvo
se o julgamento for um simulacro para obter a impunidade e, finalmente, se o caso no
for suficientemente grave para justificar a ulterior interveno do Tribunal. O prprio
TPI decide se o julgamento nacional  simulacro para obteno da impunidade.
                       O ato de entrega de brasileiro nato
            Estatuto de Roma expressamente prev o dever do Estado de entrega de
Dever do
            indivduos, caso exista uma ordem de deteno e entrega determinada
Brasil
            pelo TPI.
            S  possvel a entrega do brasileiro naturalizado na hiptese de
Objeo
            ocorrncia de crime praticado antes da naturalizao.
          No h equiparao possvel entre extradio a um Estado estrangeiro e
Superao entrega ao TPI. A nacionalidade  bice somente  extradio, podendo o
          Brasil promover a entrega de todo indivduo ao TPI.
               A imprescritibilidade dos crimes do TPI e o Brasil
Dever do    De acordo com o Estatuto de Roma, os crimes sujeitos a sua jurisdio
Brasil      so imprescritveis.
            O Brasil no poderia entregar nenhum indivduo ao TPI caso o crime do
Objeo
            qual ele seja acusado j tenha prescrito, de acordo com a lei brasileira.
            Na relao entre o Estado e o TPI deve vigorar o princpio da confiana,
Superao
            sendo dispensvel a dupla tipicidade e punibilidade.
                            A pena de priso perptua
Dever do    O Estatuto de Roma prev que as penas podem ser: 1) de priso at o
Brasil      limite mximo de 30 anos; ou 2) priso perptua.
            O Brasil no poderia colaborar com o TPI e entregar um indivduo, pois h
Objeo     sempre o risco de imposio da pena de "carter perptuo" ao final do
            processo internacional.
          No se aplica  entrega a vedao da pena de carter perptuo existente
Superao internamente e nos processos extradicionais  entrega de um indivduo ao
          TPI.
                                  A coisa julgada
            Caso o TPI decida pela prevalncia da jurisdio do Tribunal, deve o
Dever do
            Estado brasileiro efetuar a entrega do acusado, mesmo que j exista
Brasil
            coisa julgada absolutria local.
            No caso da existncia de coisa julgada absolutria nacional, h
Objeo     impedimento constitucional brasileiro para a entrega de um indivduo
            ordenada pelo TPI.
          O Direito Internacional no admite que, com base em leis locais e em
          processos locais muitas vezes utilizados para dar um bill de imunidade
          aos acusados de atrocidades, haja a arguio da coisa julgada. Se a
          qualidade de coisa julgada da sentena penal local foi obtida para a
          obteno da impunidade, em tpico caso de simulao com fraude  lei, o
Superao vcio insanvel torna inoperante o seu efeito de imutabilidade do comando
          legal e permite o processo internacional. Alm disso, no cabe alegar
          coisa julgada como justificativa para a no implementao de deciso
          internacional, j que seria necessria a identidade de partes, pedido e
          causa de pedir, o que no ocorre entre a causa local e a causa
          internacional.
             A impossibilidade de alegao de qualquer imunidade
            No h nenhuma imunidade material ou processual que impea o TPI de
Dever do    realizar justia, devendo o Brasil entregar toda e qualquer pessoa ao
Brasil      Tribunal, no importando o cargo oficial exercido no prprio pas ou fora
            dele.
            A Constituio de 1988 estabelece uma longa lista de imunidades
Objeo
            materiais e processuais a altas autoridades.
          As imunidades materiais e processuais, bem como as prerrogativas de
          foro estabelecidas na Constituio so de exclusivo alcance interno, no
Superao
          podendo ser interpretadas de modo a imunizar quem quer que seja do
          alcance da jurisdio internacional.



                    Os demais atos de cooperao com o TPI
 Consistem em atos de instruo processual e mesmo de execuo da pena
porventura fixada pelo Tribunal.
 Atos de instruo: Estados contratantes obrigam-se a cooperar com o Tribunal na
obteno de documentos, oitiva de testemunhas; facilitar o comparecimento voluntrio
de peritos e testemunhas perante o Tribunal; realizar percias diversas, inclusive a
exumao; proteger testemunhas e preservar provas; conceder e implementar medidas
cautelares.
         A ausncia de competncia constitucional do STF e do STJ para apreciar
                                   decises do TPI
     As decises do TPI no necessitam de exequatur nem de homologao de sentena
    estrangeira perante o STJ, uma vez que a Constituio exige esse crivo somente a
    decises oriundas de Estados estrangeiros, nada exigindo quanto a decises
    internacionais.
     Quanto ao pedido de priso e posterior entrega, o governo brasileiro solicitou
    autorizao do STF para a priso e entrega do Presidente do Sudo ao TPI (Petio
    4.625, ainda no julgada).




1 LEMKIN, Raphael. Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation  Analysis of Government  Proposals for
  Redress. Washington: Carnegie Endowment for International Peace, 1944, em especial p. 79-95 (Captulo IX  "Genocide").
2 CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
         PARTE III
O BRASIL E OS DIREITOS HUMANOS
1. Da Constituio de 1824 ao Congresso Nacional Constituinte
(1985-1987)
    Desde a primeira Constituio brasileira, em 1824, houve a previso de um rol de direitos
a serem assegurados pelo Estado. O seu art. 179 dispunha que "a inviolabilidade dos direitos
civis, e polticos dos cidados brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana
individual, e a propriedade,  garantida pela Constituio do Imprio", seguindo-se 35
incisos, detalhando-se os direitos fundamentais. Mas essa Constituio mascarava a real
situao da poca: havia escravido e o voto era censitrio e exclua as mulheres.
    Com a Repblica, a tradio de insero do rol de direitos na Constituio de 1891
continuou: o art. 72 disps que "a Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes  liberdade,  segurana
individual e  propriedade, nos termos seguintes...". O princpio da no exaustividade dos
direitos fundamentais foi reconhecido no art. 78, que dispunha que "a especificao das
garantias e direitos expressos na Constituio no exclui outras garantias e direitos no
enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princpios que
consigna".
    Tambm a Constituio de 1934 previu expressamente direitos fundamentais ao dispor, em
seu Ttulo III ("Declarao de Direitos"), vrios direitos civis e polticos. Ela inovou ao
estabelecer, em seu Ttulo IV ("Da Ordem Econmica e Social), vrios direitos sociais, como
os previstos no art. 121 referentes aos direitos trabalhistas (inclusive a proibio de
diferena de salrio para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou
estado civil, proibio de trabalho a menores de 14 anos, previso de frias anuais
remuneradas, salrio mnimo e descanso semanal). A Constituio de 1934 reconheceu
tambm o princpio da no exaustividade dos direitos fundamentais ao estabelecer, no seu art.
114 que "a especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui
outros, resultantes do regime e dos princpios que ela adota".
    Em que pese a Constituio de 1937 apenas servir para camuflar a ditadura de Getlio
Vargas e seu Estado Novo, houve a meno formal a um rol de direitos em seus arts. 122 e
seguintes ("Dos Direitos e Garantias Individuais") e aos direitos decorrentes ("Art. 123. A
especificao das garantias e direitos acima enumerados no exclui outras garantias e direitos,
resultantes da forma de governo e dos princpios consignados na Constituio"). Porm, a
parte final do art. 123 deixava clara a prevalncia absoluta da razo de Estado em
detrimento dos direitos humanos, ao determinar que o "uso desses direitos e garantias ter por
limite o bem pblico, as necessidades da defesa, do bem-estar, da paz e da ordem coletiva,
bem como as exigncias da segurana da Nao e do Estado em nome dela constitudo e
organizado nesta Constituio".
    Aps o final da ditadura do Estado Novo, a Constituio de 1946 instaurou uma nova
ordem democrtica no Brasil, que se encerraria somente com o golpe militar de 1964. Ela
previu, em seu art. 141, o rol dos "direitos e garantias individuais", com a clusula de
abertura dos direitos decorrentes prevista no art. 144 ("a especificao, dos direitos e
garantias expressas nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do
regime e dos princpios que ela adota"). Na linha da Constituio de 1934, a Constituio de
1946 enumerou vrios direitos sociais nos arts. 157 e seguintes, inclusive o direito de greve
(art. 158), que havia sido proibido expressamente pela Constituio de 1937.
     Com a ditadura militar, a Constituio de 1967 previu formalmente um rol de direitos e
garantias individuais no seu art. 150, fazendo remisso a outros direitos, decorrentes do
regime e dos princpios constitucionais no art. 150,  35 ("A especificao dos direitos e
garantias expressas nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do
regime e dos princpios que ela adota"). Contudo, o art. 151 trouxe a ameaa explcita aos
inimigos do regime, determinando que "aquele que abusar dos direitos individuais previstos
nos  8, 23, 27 e 28 do artigo anterior e dos direitos polticos, para atentar contra a ordem
democrtica ou praticar a corrupo, incorrer na suspenso destes ltimos direitos pelo
prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representao
do Procurador-Geral da Repblica, sem prejuzo da ao civil ou penal cabvel, assegurada
ao paciente a mais ampla defesa". Assim, a clusula indeterminada do "abuso dos direitos
individuais" pairava sobre os indivduos, demonstrando a razo de Estado que imperava
naquele momento de governo militar. A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, manteve a
mesma situao, elencando os direitos no art. 153 e prevendo a abertura a novos direitos
decorrentes do regime e dos princpios constitucionais no art. 153,  36.
     Com a redemocratizao, o Congresso Constituinte (1985-1987) reagiu a mais de vinte
anos de ditadura com uma forte insero de direitos e garantias no texto da futura Constituio,
que recebeu a alcunha de "Constituio Cidad". Alm dos direitos, houve sensvel mudana
no perfil do Ministrio Pblico, que deixou de ser vinculado ao Poder Executivo e ganhou
autonomia, independncia funcional e a misso de defesa de direitos humanos (arts. 127 e 129,
III, entre outros). Tambm foi mencionada, pela primeira vez no texto de uma Constituio, a
Defensoria Pblica como funo essencial  Justia, criando mais um ente pblico
comprometido com a defesa dos direitos humanos.
     Alm disso, foi aceita a internacionalizao dos direitos humanos, com a meno a
tratados internacionais (art. 5,  2) e tambm a um "tribunal internacional de direitos
humanos" (art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), como estudaremos a
seguir.

                                   QUADRO SINTICO
    Da Constituio de 1824 ao Congresso Nacional Constituinte (1985-1987)
              Contm a previso constitucional de um rol de direitos (inviolabilidade
             dos direitos civis e polticos, "que tem por base a liberdade, a
Constituio
             segurana individual, e a propriedade"). O texto constitucional,
de 1824
             entretanto, mascarava a real situao do Imprio: havia escravido e o
             voto era censitrio.
              Foi mantida a tradio de insero do rol de direitos na Constituio,
             garantindo-se a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a
             inviolabilidade dos direitos concernentes  liberdade,  segurana
Constituio
             individual e  propriedade.
Republicana
              A possibilidade de novos direitos e garantias foi tambm reconhecida,
de 1891
             explicitando-se que a especificao das garantias e direitos expressos
             na Constituio no excluiria outras garantias e direitos no
             enumerados.
              Tambm previu expressamente um rol de direitos, explicitando vrios
             direitos civis e polticos.
              Inovou ao estabelecer vrios direitos sociais, como direitos
Constituio
             trabalhistas.
de 1934
              Reconheceu tambm os direitos decorrentes ao estabelecer que "a
             especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no
             exclui outros, resultantes do regime e dos princpios que ela adota".
              Houve a meno formal a um rol de direitos e aos direitos decorrentes,
Constituio mas que apenas serviam para camuflar a ditadura do Estado Novo.
de 1937       O texto constitucional deixava clara a prevalncia absoluta da razo de
             Estado sobre os direitos humanos.
                    Instaurou uma nova ordem democrtica no Brasil, que se encerraria
                   somente com o golpe militar de 1964.
   Constituio     Previu um rol dos "direitos e garantias individuais", com a clusula de
   de 1946         abertura dos direitos decorrentes.
                    Enumerou vrios direitos sociais, inclusive o direito de greve, que
                   havia sido proibido expressamente pela Constituio de 1937.
                   Com a ditadura militar, previu formalmente um rol de direitos e
                   garantias individuais, fazendo remisso a outros direitos, decorrentes
                   do regime e dos princpios constitucionais.
                   Trouxe a clusula indeterminada do "abuso dos direitos individuais",
   Constituio    que consistia ameaa latente aos inimigos do regime, determinando a
   de 1967         possibilidade de suspenso de direitos individuais e polticos pelo
                   prazo de dois a dez anos, "declarada pelo Supremo Tribunal Federal,
                   mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, sem
                   prejuzo da ao civil ou penal cabvel, assegurada ao paciente a mais
                   ampla, defesa".
   Emenda n. 1,
                   Manteve a mesma situao da Constituio de 1967.
   de 1969
                 Com a redemocratizao, houve forte insero de direitos e garantias
                 no texto da futura Constituio.
                 Mudana no perfil do Ministrio Pblico: deixou de ser vinculado ao
                 Poder Executivo e ganhou autonomia, independncia funcional e a
   Constituio
                 misso de defesa de direitos humanos.
   de 1988  a
                 Meno  Defensoria Pblica como funo essencial  Justia, criando
   "Constituio
                 mais um ente pblico comprometido com a defesa dos direitos
   Cidad"
                 humanos.
                 Aceitao da internacionalizao dos direitos humanos, com a meno
                 a tratados internacionais e tambm a um "tribunal internacional de
                 direitos humanos".



2. A Constituio de 1988, fundamentos,                                 objetivos       e      a
internacionalizao dos direitos humanos
2.1. OS FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DA REPBLICA
    De acordo com o art. 1 da Constituio de 1988, a Repblica Federativa do Brasil 
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituindo-
se em um Estado Democrtico de Direito, que tem como fundamentos: I  a soberania; II  a
cidadania; III  a dignidade da pessoa humana; IV  os valores sociais do trabalho e da livre-
iniciativa; V  o pluralismo poltico. Seu pargrafo nico reitera a vocao democrtica do
Estado, ao dispor que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio".
    Os fundamentos da Repblica convergem para a proteo dos direitos humanos.
    A soberania (art. 1, I) possui duas esferas, a externa e a interna. Na esfera externa, a
soberania consiste no poder poltico independente na esfera internacional. Na sua esfera
interna, a soberania consiste no poder poltico titularizado pelo povo, redundando na
soberania popular. Essa soberania popular  refletida em outros dispositivos da Constituio,
como os relativos ao sufrgio universal, direto, secreto e peridico, clusula ptrea da
Constituio (art. 60,  4, II).
    A cidadania (art. 1, II) consiste em um conjunto de direitos e obrigaes referentes 
participao do indivduo na formao da vontade do poder estatal. Em geral, a cidadania est
associada  nacionalidade, mas h no Brasil a quase nacionalidade, que se refere ao estatuto
da igualdade dos portugueses com a situao jurdica de brasileiro naturalizado, o que permite
o exerccio de direitos polticos para aquele portugus que obtm a igualdade de direitos.
    A cidadania da Constituio de 1988 possui diversas facetas, a saber:
    1) cidadania-eleio, que permite ao cidado-eleitor votar e ser votado;
    2) a cidadania-fiscalizao, que permite ao cidado propor a ao popular (art. 5,
LXXIII), noticiar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio (art.
74,  2), ou ainda ser eleito conselheiro do Conselho Nacional de Justia (art. 103-B, XIII) e
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (art. 130-A,VI);
    3) a cidadania-propositiva, que permite ao cidado dar incio a projetos de lei (art. 61, 
2);
    4) cidadania-mediao social, que permite ao cidado ser eleito Juiz de Paz (art. 98, II).
    A dignidade da pessoa humana (art. 1, III) consiste na qualidade intrnseca e distintiva de
cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminao odiosa,
bem como assegura condies materiais mnimas de sobrevivncia. Trata-se de atributo que
todo indivduo possui, inerente  sua condio humana, no importando nacionalidade, opo
poltica, orientao sexual, credo, entre outros fatores de distino. Novamente, esse
fundamento da Repblica converge para a proteo de direitos humanos, que  indispensvel
para o Estado Democrtico de Direito brasileiro.
    Por fim, so fundamentos da Repblica os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa
(art. 1, IV) e o pluralismo poltico (art. 1, V). Essas opes refletem o desejo do constituinte
de agregar, como fundamento da Repblica, valores aparentemente antagnicos (capital e
trabalho), bem como valores polticos dos mais diversos quilates, redundando em uma
sociedade diversificada e plural. Para que se tenha essa sociedade pautada na pluralidade e
respeito aos diferentes valores  essencial que exista a proteo de direitos humanos, para que
todos tenham assegurada uma vida digna.
    Os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil tambm se relacionam com
a proteo de direitos humanos, pois so finalidades da Repblica a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria; o desenvolvimento nacional; a erradicao da pobreza e a
marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais; e ainda a promoo do
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
    Assim, o Estado brasileiro deve guiar suas condutas para obter uma sociedade livre, justa
e solidria, atacando a pobreza e desigualdades odiosas.
2.2. A EXPANSO DOS DIREITOS HUMANOS                                               E     SUA
INTERNACIONALIZAO NA CONSTITUIO DE 1988
    Na temtica dos direitos humanos, a Constituio de 1988  um marco na histria
constitucional brasileira. Em primeiro lugar, introduziu o mais extenso e abrangente rol de
direitos das mais diversas espcies, incluindo os direitos civis, polticos, econmicos, sociais
e culturais, alm de prever vrias garantias constitucionais, algumas inditas, como o mandado
de injuno e o habeas data. Alm disso, essa enumerao de direitos e garantias no 
exaustiva, uma vez que o seu art. 5,  2, prev o princpio da no exaustividade dos direitos
fundamentais, introduzido pela primeira vez na Constituio de 1891, tambm denominado
abertura da Constituio aos direitos humanos, dispondo que os direitos nela previstos no
excluem outros decorrentes do (i) regime, (ii) princpios da Constituio e em (iii) tratados
celebrados pelo Brasil.
    De forma indita na histria constitucional brasileira, a abertura da Constituio aos
direitos foi baseada tambm nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil.
    Quanto aos direitos sociais, a Constituio de 1988 tem um captulo especfico ("Direitos
Sociais, arts. 6 ao 11), sendo ainda possvel novos direitos sociais decorrentes do regime e
princpios, bem como dos tratados celebrados pelo Brasil (art. 5,  2).
    Essa abertura constitucional aos direitos humanos reflete-se tambm no funcionamento de
todo o sistema de justia. Novas demandas exigem reflexo sobre a implementao judicial
dos direitos humanos, bem como o papel dos atores do sistema de justia na promoo dos
direitos.
    Alm disso, a Constituio determinou que o Brasil deveria cumprir, nas suas relaes
internacionais, o princpio da "prevalncia dos direitos humanos" (art. 4, II). Nessa mesma
linha, a Constituio determinou que o Brasil propugnasse pela formao de um "tribunal
internacional de direitos humanos" (art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias). Esse novo perfil constitucional favorvel ao Direito Internacional levou o
Brasil, logo aps a edio da Constituio de 1988, a ratificar os Pactos Internacionais de
Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e s Convenes
contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes e a
Conveno Americana de Direitos Humanos. Desde ento, o Brasil celebrou todos os mais
relevantes instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos, tendo reconhecido,
em 1998, a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) e, em
2002, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional.
    Com o reconhecimento da jurisdio da Corte IDH, o Brasil deu o passo decisivo para
aceitar o universalismo na rea dos direitos humanos. No  mais possvel uma interpretao
"nacionalista" dos direitos humanos no Brasil, pois essa interpretao pode ser questionada
perante a Corte IDH ou outros rgos internacionais, devendo o Brasil cumprir a interpretao
internacionalista porventura fixada.
    Alm do universalismo, o Brasil, aps a Constituio de 1988, acatou a indivisibilidade e
interdependncia de todos os direitos humanos, ao ratificar indistintamente os tratados
voltados a direitos civis e polticos e direitos sociais, econmicos e culturais.
    Resta agora analisar a internacionalizao dos direitos humanos na perspectiva brasileira
e os rgos internos envolvidos na promoo desses direitos no Brasil do sculo XXI.

2.3. A SUPREMACIA DA CONSTITUIO E OS DIREITOS HUMANOS
    A supremacia da Constituio consiste na sua qualidade de norma superior, que representa
o pressuposto de validade de todas as demais normas do ordenamento jurdico. Essa
qualidade (superioridade)  fruto de dois critrios: o material e o formal. Do ponto de vista
material, a Constituio contempla os valores considerados superiores pela vontade geral
(poder constituinte) de uma comunidade. Do ponto de vista formal, a Constituio est no
cume do ordenamento jurdico, porque prescreve as formas de criao das demais normas e
ainda suas prprias regras de alterao (emendas constitucionais).
    No que tange aos direitos humanos, a Constituio de 1988, cumprindo a tradio
inaugurada j com a Constituio imperial de 1824, trouxe robusto rol de direitos em seu
texto. Essas normas so obrigatrias e superiores s demais, independentemente do grau de
abstrao que possuam. Ademais, a Constituio elenca, como fundamento da Repblica, a
dignidade humana (art. 1, III).
    Parte da doutrina reconhece que as normas constitucionais de direitos humanos possuem
hierarquia material singular, uma vez que so: 1) clusulas ptreas (art. 60,  4, IV); 2) so
princpios constitucionais sensveis, ou seja, autorizam a decretao de interveno federal
em caso de violao dos direitos humanos pelos Estados e pelo Distrito Federal (art. 34, VII);
3) so preceitos fundamentais, defendidos pela Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental  ADPF (art. 102,  1); 4) so normas de aplicao imediata (art. 5,  1).
    Contudo, formalmente no h hierarquia entre as normas constitucionais oriundas do Poder
Constituinte originrio, mas esse regime jurdico constitucional especial das normas de
direitos humanos deve ser levado em considerao na argumentao jurdica que envolva a
interpretao desses direitos em um caso concreto1.
    Essa superioridade das normas constitucionais ainda exige que todas as demais normas do
ordenamento sejam interpretadas conforme os valores previstos na Constituio. Nasce a
chamada filtragem constitucional, que consiste na exigncia de que todas as demais normas
do ordenamento jurdico sejam compatveis com a Constituio. No caso das normas de
direitos humanos, h a chamada filtragem jusfundamentalista ou ainda a
jusfundamentalizao do Direito, que prega que as demais normas do ordenamento jurdico
sejam compatveis com os direitos humanos.
    Essa filtragem jusfundamentalista serve para: 1) declarar inconstitucional ou no
recepcionada determinada norma ofensiva aos direitos humanos; 2) escolha de interpretao
conforme aos direitos humanos de determinada norma; 3) exigir que as polticas pblicas
tornem efetivas as normas de direitos humanos estabelecidas na Constituio.
    Essa terceira e ltima funo  questionada em face da separao dos poderes e da reserva
do possvel e sero debatidos em captulo prprio neste livro.
    A supremacia da Constituio na seara dos direitos humanos tambm sofre as
consequncias da internacionalizao dos direitos humanos. A ideia de supremacia da
Constituio deve ser compatibilizada com a proteo internacional dos direitos humanos,
fazendo nascer o respeito  interpretao internacionalista dos direitos humanos (ver como
conciliar a interpretao internacionalista com a interpretao nacionalista no item 3 da Parte
III).

2.4. CLUSULAS PTREAS
    As clusulas ptreas so as normas constitucionais cujo contedo no pode ser eliminado
ou amesquinhado de alguma forma, mesmo por emendas constitucionais. Trata-se de limite ao
Poder Constituinte Derivado de reforma e so tambm chamadas de "garantias de
imutabilidade". A justificativa para a existncia de um ncleo imutvel de normas
constitucionais  a escolha, por parte do Poder Constituinte Originrio, de determinados
valores que simbolizariam a prpria essncia do Estado Democrtico brasileiro. Para alterar,
ento, essa essncia, seria necessria a ruptura e a invocao, novamente, do Poder
Constituinte Originrio para criar outra ordem constitucional e fundar outro modelo de Estado.
    H duas crticas possveis  existncia de clusulas ptreas. A primeira crtica prega que a
imutabilidade de determinado valor dificulta a atualizao constitucional para fazer frente a
novos desafios sociais, fazendo nascer o risco de "legislar para alm tmulo". A segunda
crtica defende que o Poder Constituinte Derivado tambm  titularizado pelo povo, podendo
modificar todo e qualquer valor previsto na Constituio.
    Apesar de tais crticas, a existncia de clusulas ptreas  bem aceita no Brasil, pois
refora o carter de perenidade e estabilidade de determinados valores, o que pode ser til
em determinados momentos histricos, nos quais h a necessidade de se consolidar
determinada viso de Estado e de respeito a direitos fundamentais.
    No Brasil, a Constituio de 1988 reconheceu limites materiais expressos robustos ao
Poder Constituinte Derivado de Reforma, retratados no art. 60  4, que prev a
impossibilidade de ser objeto de deliberao uma emenda constitucional que tenda a abolir: "I
 a forma federativa de Estado; II  o voto direto, secreto, universal e peridico; III  a
separao dos Poderes; IV  os direitos e garantias individuais".
    A proteo de todas as clusulas ptreas visa combater a modificao que "tenda a
abolir".  possvel: 1) modificaes que fortaleam os valores mencionados; 2) modificaes
que alterem o quadro normativo, mas com neutralidade, sem prejudicar ou fortalecer o valor
previsto.
    No  possvel uma modificao que enfraquea o valor contido nas clusulas ptreas,
pois isso  um passo para sua eliminao.
    Ocorre que h valores contrastantes em todas as clusulas ptreas vistas acima: ao
proteger um valor, pode-se ferir outro, dentro da mesma clusula ptrea. Por exemplo, uma
emenda constitucional que vise proteger com maior rigor o direito  intimidade dos polticos e
personalidades, pode amesquinhar o direito  liberdade de informao jornalstica. Essa
situao foi gerada pelo prprio Poder Constituinte Originrio ao usar conceitos
indeterminados ("separao de poderes", "direitos e garantias individuais", "federalismo") na
redao das clusulas ptreas.
    Essa amplitude e indeterminao das clusulas ptreas tiveram como resultado uma grande
liberdade do STF para a tomada de sua deciso, na sua misso de guardio mximo da
Constituio. Nesse sentido, o STF decidiu que no cabe adotar simplesmente uma
"interpretao restritiva" das clusulas ptreas, pois isso significaria diminuir a proteo
almejada pelo Constituinte Originrio. Para o Min. Gilmar Mendes, cada uma das clusulas
ptreas " dado doutrinrio que tem de ser examinado no seu contedo e delimitado na sua
extenso. Da decorre que a interpretao  restritiva apenas no sentido de limitada aos
princpios enumerados; no o exame de cada um, que no est nem poder estar limitado,
comportando necessariamente a explorao do contedo e fixao das caractersticas pelas
quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitao do que possa ser consentido
ou proibido aos Estados (Repr. 94, Rel. Min. Castro Nunes, Archivo Judicirio 85/31, 34-35,
1947)" (ADPF 33-MC, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29-10-2003,
Plenrio, DJ de 6-8-2004, grifo no constante do original).
     H tambm clusulas ptreas implcitas, que consistem: 1) no Estado Democrtico de
Direito, pois  o ambiente no qual a prpria Constituio atua, o substrato para todas as
liberdades constitucionais; e 2) na inalterabilidade do prprio art. 60,  4, para evitar a
chamada teoria da dupla reviso (uma emenda constitucional eliminaria o art. 60,  4, e,
aps, uma outra emenda diminuiria a proteo constitucional aos valores anteriormente
petrificados).
     H duas clusulas ptreas com relao direta com os direitos humanos ("direitos e
garantias individuais" e "voto secreto, direto, universal e peridico") e duas com relao
indireta ("separao dos poderes", "forma federativa do Estado").
     Ao utilizar a expresso "direitos e garantias individuais" a Constituio de 1988 criou a
seguinte dvida na anlise das clusulas ptreas: a expresso foi usada de modo literal,
fazendo remisso ao Captulo I do Ttulo II da prpria Constituio, que separa os direitos
individuais dos direitos sociais, coletivos, de nacionalidade e polticos? Ou a expresso
"direitos e garantias individuais" foi usada como sinnimo de "direitos essenciais
titularizados pelo indivduo", o que estenderia sua aplicao a todos os direitos espalhados
pela Constituio e ainda aos direitos decorrentes previstos em tratados de direitos humanos?
     A dignidade humana (epicentro axiolgico da CF/88) e o reconhecimento do princpio da
no exaustividade dos direitos humanos (art. 5,  2) orientam a interpretao dessa clusula
ptrea para a aceitao de que so protegidos todos os direitos indispensveis a uma vida
digna e no somente os que, pela literalidade, esto contidos no Captulo I do Ttulo II da
Constituio ("direitos e garantias individuais").
     O STF tambm acatou essa viso, tendo j considerado direitos espalhados pelo corpo da
Constituio de 1988 protegidos pelo manto ptreo, como, por exemplo, a garantia do
contribuinte  anterioridade tributria (art. 150, III) ou ainda a garantia do eleitor 
anterioridade eleitoral (art. 16). Para a Min. Ellen Gracie, "(...) o art. 16 representa garantia
individual do cidado-eleitor, detentor originrio do poder exercido pelos representantes
eleitos e `a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessrio grau de segurana e de
certeza jurdicas contra alteraes abruptas das regras inerentes  disputa eleitoral' (ADI
3.345, Rel. Min. Celso de Mello). Alm de o referido princpio conter, em si mesmo,
elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponvel at mesmo  atividade
do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5,  2, e 60,  4, IV" (ADI 3.685,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-3-2006, Plenrio, DJ de 10-8-2006). Na mesma
linha, decidiu o STF que "a anterioridade da norma tributria, quando essa  gravosa,
representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitao ao poder
impositivo do Estado" (RE 587.008, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-2-2011,
Plenrio, DJE de 6-5-2011, com repercusso geral, repetindo a linha dada na ADI 939, Rel.
Min. Sydney Sanches, julgamento em 15-12-1993, Plenrio, DJ de 18-3-1994).
    Quanto ao voto secreto, direto, universal e peridico, entendemos que essa clusula ptrea
visa defender a cidadania e a democracia. Embora haja redundncia com a clusula ptrea
vista acima, o Poder Constituinte preferiu dar destaque a esse ncleo imutvel da
Constituio, tendo em vista os abusos cometidos no passado, com fraudes eleitorais (pocas
do coronelismo e voto de cabresto) e perodos ditatoriais diversos, nos quais imperavam o
voto indireto e ainda a suspenso das eleies.
    O voto direto consiste na escolha pelo eleitor, sem intermedirio, de seus representantes
nos Parlamentos municipais, estaduais e federal, bem como nas Chefias dos respectivos
Poderes Executivos. Tambm consta da Constituio a eleio de juiz de paz (arts. 98, II, da
CF e 30 do ADCT). No tocante ao Poder Judicirio, a Constituio prev concurso pblico
ou, no mximo, nomeao condicionada em casos especficos dos Tribunais (por exemplo,
quanto aos Ministros do STF, condicionada ao notrio saber jurdico, reputao ilibada,
determinada faixa etria  entre 35 e 65 anos  e, especialmente, indicao pelo Presidente e
aprovao por maioria absoluta do Senado Federal).
    O art. 81 da CF/88 impe exceo ao voto direto no plano federal, que pode ser
reproduzida nos planos estaduais e municipais (reproduo no obrigatria), ao determinar a
escolha indireta, pelo Congresso Nacional, de Presidente e Vice-Presidente da Repblica no
caso de vacncia desses cargos nos dois ltimos anos do mandato presidencial. Tambm h
exceo constitucional ao voto direto quanto  escolha de Governador de Territrio, que ser
nomeado pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Senado.
    O voto secreto consiste na impossibilidade de se conhecer a identidade do eleitor nas suas
escolhas. A liberdade de escolha do eleitor seria desfigurada e sujeita a presses, caso o voto
fosse aberto. Por sua vez, o voto universal consiste no reconhecimento do direito de qualquer
indivduo, na medida do razovel, de votar. H critrios razoveis que moldam a
universalidade do voto, que consistem na (i) idade mnima de 16 anos (voto facultativo), (ii)
alistamento eleitoral e (iii) nacionalidade brasileira, alm de (iv) no estar com os direitos
polticos suspensos.
    Em 2011, o STF deferiu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada
pelo Procurador-Geral da Repblica, para suspender os efeitos do art. 5 da Lei n.
12.034/2009, que dispunha sobre a criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso,
concomitante ao atual voto eletrnico. A relatora Min. Crmen Lcia considerou verdadeiro
retrocesso a volta do voto registrado em papel, pois a impresso do voto feriria o direito
inexpugnvel ao voto secreto, favorecendo a coao de eleitores pela possibilidade de
vincular o voto ao eleitor. Por outro lado, a urna eletrnica, atualmente utilizada, permite que
o resultado fosse apurado  de modo seguro  sem a identificao do votante. Para o STF, a
impresso do voto criaria discriminao odiosa em relao s pessoas com deficincias
visuais e aos analfabetos, "que no teriam como verificar seus votos, para o que teriam de
buscar ajuda de terceiros, em detrimento do direito ao sigilo igualmente assegurado a todos"
(ADI 4543 MC/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, 19-10-2011, Informativo STF, Braslia, 17 a 21-
10-2011, n. 645).
    J o voto peridico  fruto da prpria existncia do princpio republicano, que repudia os
postos vitalcios ou hereditrios. O voto peridico  aquele que  realizado em determinados
lapsos de tempo, podendo ser permitido apenas um nmero razovel de recondues. No
Brasil, o  5 do art. 14 da CF prev que o Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso
dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente. Assim, apenas uma
reconduo  permitida. Para burlar essa regra, alguns polticos criaram a figura do "prefeito
itinerante": aps cumprir dois mandatos como Prefeito em um Municpio, buscam outro
mandato em municpio contguo, aproveitando-se da reputao e notoriedade para obter
vantagem sobre os demais rivais. O STF ainda no terminou o julgamento de um caso
envolvendo "Prefeito itinerante", mas o relator, Min. Luiz Fux, j votou no sentido de que a
alterao do domiclio eleitoral com a finalidade de burla  regra constitucional que tolera a
reeleio por uma nica vez  inadmissvel (AC 2821 MC-AgR/AM, rel. Min. Luiz Fux, 25-8-
2011, julgamento ainda em curso  pedido de vista).
    O respeito das clusulas ptreas  fiscalizado por um controle preventivo e repressivo.
Para o STF, o congressista (deputado ou senador) tem o direito lquido e certo a um processo
legislativo hgido, no qual no se discuta PEC  Proposta de Emenda Constitucional  que fira
as clusulas ptreas. H, ento, um controle judicial preventivo perante o STF por mandado
de segurana quanto  obedincia s clusulas ptreas. Alm desse controle preventivo, h o
tradicional controle preventivo de constitucionalidade exercido pela Comisso de
Constituio e Justia de cada Casa do Congresso Nacional. J o controle repressivo ser
feito pela via difusa ou pela via do controle abstrato por ao direta perante o Supremo
Tribunal Federal2.

                                   QUADRO SINTICO
   Constituio de 1988, fundamentos, objetivos e a internacionalizao dos
                              direitos humanos
             I  Soberania: consiste no poder poltico independente na esfera
             internacional e, na esfera interna, no poder poltico titularizado pelo
             povo, redundando na soberania popular.
             II  Cidadania: consiste em um conjunto de direitos e obrigaes
             referentes  participao do indivduo na formao da vontade do
             poder estatal.
                Facetas da cidadania:
                 1) cidadania-eleio, que permite ao cidado-eleitor votar e ser
             votado;
                 2) cidadania-fiscalizao, que permite ao cidado propor a ao
             popular, noticiar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU, ou
             ainda ser eleito conselheiro do Conselho Nacional de Justia e do
             Conselho Nacional do Ministrio Pblico;
Fundamentos
                 3) a cidadania-propositiva, que permite ao cidado dar incio a
da Repblica
             projetos de lei;
                 4) cidadania-conciliao, que permite ao cidado ser eleito Juiz de
             Paz.
                Quase nacionalidade: estatuto da igualdade dos portugueses com a
             situao jurdica de brasileiro naturalizado, o que permite o exerccio
             de direitos polticos para aquele portugus que obtm a igualdade de
             direitos.
             III  Dignidade da pessoa humana: consiste na qualidade intrnseca e
             distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento
             degradante e discriminao odiosa, bem como assegura condies
             materiais mnimas de sobrevivncia.
             IV  Valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa.
             V  Pluralismo poltico.
                       Construo de uma sociedade livre, justa e solidria;
                       Desenvolvimento nacional;
Objetivos da           Erradicao da pobreza e a marginalizao e reduo das
Repblica             desigualdades sociais e regionais;
                       Promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
                      sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
                     Constituio de 1988: marco na histria constitucional
                    brasileira na temtica dos direitos humanos:
                     a) Introduo do mais extenso e abrangente rol de direitos das
                    mais diversas espcies, incluindo os direitos civis, polticos,
                    econmicos, sociais e culturais, alm de vrias garantias
                    constitucionais, algumas inditas, como o mandado de injuno
                    e o habeas data.
A expanso dos
                     b) Essa enumerao de direitos e garantias no  exaustiva:
direitos humanos e
                    princpio da no exaustividade dos direitos fundamentais ou
sua
                    abertura da Constituio aos direitos humanos, que foi baseada
internacionalizao
                    tambm nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil.
na CF/88
                     c) H um captulo especfico para os direitos sociais, sendo
                    ainda possvel novos direitos sociais decorrentes do regime e
                    princpios, bem como dos tratados celebrados pelo Brasil.
                     d) Determinao de que o Brasil cumpra o princpio da
                    "prevalncia dos direitos humanos".
                     e) Determinao de que o Brasil propugne pela formao de
                    um "tribunal internacional de direitos humanos".


       Consequncias do novo perfil constitucional favorvel ao Direito Internacional:
        a) Ratificao dos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de
      Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, das Convenes contra a Tortura e
      Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, da
      Conveno Americana de Direitos Humanos, alm da celebrao de todos os
      mais relevantes instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos.
        b) Reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos
      Humanos, o que representou um passo decisivo para aceitar o universalismo na
      rea dos direitos humanos.
        c) Aceitao da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, com
      a ratificao indistinta de tratados voltados a direitos civis e polticos e direitos
      sociais, econmicos e culturais.
                            Superioridade normativa
                  Supremacia da Constituio: consiste na sua qualidade de norma
                 superior, que representa o pressuposto de validade de todas as
                 demais normas do ordenamento jurdico.
                  Superioridade do ponto de vista material: a Constituio contempla
                 os valores considerados superiores pela vontade geral (poder
                 constituinte) de uma comunidade.
                  Superioridade do ponto de vista formal: a Constituio est no
                 cume do ordenamento jurdico, porque prescreve as formas de
                 criao das demais normas e ainda suas prprias regras de
                 alterao (emendas constitucionais).
                  Parte da doutrina reconhece que as normas constitucionais de
                 direitos humanos possuem certa hierarquia material, com
A supremacia     superioridade s demais normas constitucionais, uma vez que so:
da                 1) clusulas ptreas;
Constituio e     2) princpios constitucionais sensveis;
os direitos
                   3) preceitos fundamentais, defendidos pela ADPF;
humanos:
                   4) normas de aplicao imediata.
                  Filtragem constitucional: exigncia de que todas as demais normas
                 do ordenamento jurdico sejam compatveis com a Constituio.
                  No caso das normas de direitos humanos, h a filtragem
                 jusfundamentalista ou jusfundamentalizao do Direito, que serve
                 para:
                   1) declarar inconstitucional ou no recepcionada determinada
                 norma ofensiva aos direitos humanos;
                   2) escolher interpretao conforme aos direitos humanos de
                 determinada norma;
                   3) exigir que as polticas pblicas tornem efetivas as normas de
                 direitos humanos estabelecidas na Constituio.
           So as normas constitucionais insuscetveis de modificao ou
          eliminao por emendas  Constituio.
           Justificativa: escolha, por parte do Poder Constituinte Originrio, de
          determinados valores que simbolizam a essncia do Estado Democrtico
          brasileiro.
           Crticas possveis  existncia de clusulas ptreas:
            1) a imutabilidade de determinado conjunto de normas dificulta a
          atualizao constitucional para fazer frente a novos desafios sociais;
            2) exigir a ruptura e uma nova ordem constitucional para atualizar a
          Constituio seria ignorar que o Poder Constituinte Originrio Material 
          titularizado pelo povo e  permanente, no necessitando de uma
          convocao especfica retratada em uma Assembleia Constituinte (Poder
          Constituinte Originrio Formal).
           Constituio de 1988: art. 60,  4, prev a impossibilidade de
          deliberao uma Emenda Constitucional que tenda a abolir:
            "I  a forma federativa de Estado;
Clusulas II  o voto direto, secreto, universal e peridico;
ptreas:    III  a separao dos Poderes;
            IV  os direitos e garantias individuais".
              possvel que sejam feitas modificaes: 1) que fortaleam; 2) que
          alterem o quadro normativo, mas com neutralidade, sem prejudicar ou
          fortalecer o valor previsto. No  possvel uma modificao que enfraquea
          o valor contido nas clusulas ptreas, pois isso  um passo para sua
          eliminao.
           Clusulas ptreas implcitas: 1) Estado Democrtico de Direito; 2)
          inalterabilidade do prprio art. 60,  4, para evitar a chamada teoria da
          dupla reviso.
           Dvida acerca da expresso "direitos e garantias individuais" na CF/88: o
          STF adotou a orientao de que so protegidos todos os direitos
          indispensveis a uma vida digna e no somente os que, pela literalidade,
          esto contidos no Captulo I do Ttulo II da Constituio ("direitos e
          garantias individuais").
           Voto secreto, direto, universal e peridico  clusula que visa defender a
          cidadania e a democracia:
                Voto direto: consiste na escolha pelo eleitor, sem intermedirio, de seus
             representantes nos Parlamentos municipais, estaduais e federal, bem
             como nas Chefias dos respectivos Poderes Executivos, alm da eleio do
             juiz de paz. Excees: 1) escolha indireta, pelo Congresso Nacional, de
             Presidente e Vice-Presidente da Repblica no caso de vacncia desses
             cargos nos dois ltimos anos do mandato presidencial; 2) escolha de
             Governador de Territrio, que ser nomeado pelo Presidente da Repblica
             aps aprovao pelo Senado.
                Voto secreto: consiste na impossibilidade de se conhecer a identidade
             do eleitor nas suas escolhas.
                Voto universal : consiste no reconhecimento do direito de qualquer
             indivduo, na medida do razovel, de votar. Critrios razoveis
   Clusulas
             determinados na CF/88: idade mnima de 16 anos (voto facultativo),
   ptreas:
             alistamento eleitoral e nacionalidade brasileira, alm de no estar com os
             direitos polticos suspensos.
                Voto peridico:  aquele que  realizado em determinados lapsos de
             tempo, podendo ser permitido apenas um nmero razovel de
             recondues.
              O respeito das clusulas ptreas  fiscalizado por meio do controle de
             constitucionalidade:
                Controle preventivo: mandado de segurana impetrado por congressista
             quanto  obedincia s clusulas ptreas; controle exercido pela Comisso
             de Constituio e Justia de cada Casa do Congresso Nacional.
                Controle repressivo: pela via difusa ou pela via do controle abstrato por
             ao direta perante o STF.



3. Os tratados de direitos humanos: formao, incorporao e
hierarquia normativa no Brasil

3.1. AS NORMAS CONSTITUCIONAIS SOBRE A FORMAO E
INCORPORAO DE TRATADOS
3.1.1. Terminologia e a prtica constitucional brasileira
     A Constituio brasileira possui alguns dispositivos que mencionam tratados, utilizando
uma terminologia variada: tratados internacionais (arts. 5,  2 e 3; 49, I; 84, VIII; 109, V
e  5), conveno internacional (arts. 5,  3; 84, VIII; 109, V), atos internacionais (arts.
49, I; 84, VIII), acordos internacionais (arts. 49, I; 178; e 52, X, do Ato das Disposies
Transitrias) e at mesmo "compromissos internacionais" (art. 143, X)3.
     Apesar dos esforos doutrinrios em diferenciar essas categorias, a Conveno de Viena
sobre Direito dos Tratados cristalizou a prtica dos Estados em considerar esses termos acima
mencionados na Constituio como sinnimos, como se v no seu art. 2, 1, a (Art. 2,1, a:
(...) "tratado significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido
pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica"4).
    A Constituio de 1988, seguindo a tradio constitucional brasileira, adota essa
multiplicidade de termos da prtica internacional, considerando-os equivalentes. O resultado
 um processo de formao da vontade do Estado e de incorporao dos tratados ao Direito
como veremos.

3.1.2. A teoria da juno de vontades
    A Constituio de 1988, inicialmente, disps que a participao brasileira na formao do
Direito Internacional  de competncia da Unio. Prev o art. 21, I, que compete  Unio
"manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais". A
Unio possui um papel dplice em nosso Federalismo:  ente federado (arts. 1 e 18), de igual
hierarquia com os demais entes (Estados, Municpios e Distrito Federal) e, ainda, representa o
Estado Federal nas relaes internacionais.
    A Constituio exigiu um procedimento complexo que une a vontade concordante dos
Poderes Executivo e do Legislativo no que tange aos tratados.
    As bases constitucionais so o art. 84, VIII, que estabelece competir ao Presidente da
Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional e, ainda, o art. 49, I, que dispe que  da competncia exclusiva do
Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
    A participao dos dois Poderes na formao da vontade brasileira em celebrar
definitivamente um tratado internacional consagrou a chamada teoria da juno de vontades ou
teoria dos atos complexos: para que um tratado internacional seja formado  necessria a
conjuno de vontades do Poder Executivo e do Poder Legislativo, como veremos a seguir.

3.1.3. As quatro fases: da formao da vontade  incorporao
    H trs fases que levam a formao da vontade do Brasil em celebrar um tratado,
assumindo obrigaes perante o Direito Internacional: 1) a fase da assinatura; 2) a fase da
aprovao congressual (ou fase do Decreto Legislativo); e 3) a fase da ratificao. H ainda
uma quarta fase, que  a fase de incorporao do tratado j celebrado pelo Brasil,
denominada fase do Decreto Presidencial (ou Decreto de Promulgao).
    A fase da assinatura  iniciada com as negociaes do teor do futuro tratado. As
negociaes dos tratados internacionais no possuem destaque no corpo da Constituio de
1988, sendo consideradas de atribuio do Chefe de Estado, por decorrncia implcita do
disposto no art. 84, VIII, que dispe que compete ao Presidente da Repblica celebrar
tratados, convenes e acordos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
    Usualmente, aps uma negociao bem-sucedida, o Estado realiza a assinatura do texto
negociado, pela qual manifesta sua predisposio em celebrar, no futuro, o texto do tratado.
Por sua vez, h ainda a possibilidade de adeso a textos de tratados j existentes, dos quais o
Brasil no participou da negociao. A assinatura  de atribuio do Chefe de Estado, fruto do
disposto no art. 84, VIII, que utiliza o vocbulo "celebrar" em sentido imprprio: a
assinatura, em geral, no vincula o Estado brasileiro. Antes,  necessrio, de acordo com a
linguagem do prprio art. 84, VIII, o referendo ou aprovao do Congresso Nacional.
    Aps a assinatura, cabe ao Poder Executivo encaminhar o texto assinado do futuro tratado
ao Congresso, no momento em que julgar oportuno. A Constituio de 1988 foi omissa quanto
a prazos, enquanto a Constituio de 1967 fixou o prazo de quinze dias aps sua assinatura
para que o Poder Executivo encaminhasse o texto do tratado ao Congresso Nacional (art. 47,
pargrafo nico). Na ausncia de prazo, entende-se que o prprio envio  ato discricionrio
do Presidente.
    A segunda etapa do iter de formao dos tratados no Brasil  a da aprovao congressual
ou fase do decreto legislativo.
    A Constituio de 1824 introduziu essa exigncia para os tratados concludos em tempo de
paz envolvendo "cesso ou troca de territrio do Imprio ou de Possesses a que o Imprio
tenha direito", determinando que no poderiam ser ratificados sem a aprovao prvia da
Assembleia Geral (art. 102, VIII). Para os demais tratados, no era exigida essa anuncia
prvia, mas to somente o envio  Assembleia para conhecimento aps a ratificao, desde
que o interesse ou segurana do Estado permitissem (admitiam-se, ento, os tratados secretos).
    A Constituio de 1891 generalizou a necessidade de aprovao congressual antes da
ratificao ao dispor, em seu art. 48, item 16, que ao Presidente da Repblica cabia celebrar
os tratados sempre ad referendum do Congresso. Ao Congresso cabia resolver
definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras. Essa frmula foi
o maior avano constitucional no processo de formao de tratados para o Brasil, impondo a
necessidade de aprovao dos textos dos tratados pelo Poder Legislativo.
    A Constituio de 1988 repetiu a velha frmula: cabe ao Congresso Nacional resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional (art. 49, I) e ainda cabe ao Presidente da
Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional (art. 84, VIII). Note-se que a expresso latina ad referendum, tradicional
nas Constituies anteriores, foi substituda pelo equivalente "sujeitos a referendo".
    O trmite da fase da aprovao congressual  o seguinte:
    i) O Presidente encaminha mensagem presidencial ao Congresso Nacional, fundamentada
(a exposio de motivos  feita pelo Ministro das Relaes Exteriores), solicitando a
aprovao congressual ao texto do futuro tratado, que vai anexado na verso oficial em
portugus.
    ii) Como  iniciativa presidencial, o trmite  iniciado pela Cmara dos Deputados, no rito
de aprovao de decreto legislativo, que  espcie legislativa que veicula matria de
competncia exclusiva do Congresso Nacional. De acordo com o Regimento Interno da
Cmara dos Deputados, a Mensagem Presidencial  encaminhada, inicialmente, para a
Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional, que prepara o projeto de decreto
legislativo (PDC). Aps, o projeto  apreciado pela Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania, que analisa a constitucionalidade do texto do futuro tratado. O prximo passo  o
parecer sobre a convenincia e oportunidade da Comisso de Relaes Exteriores e Defesa
Nacional, bem como de outras Comisses temticas, a depender da matria do futuro tratado.
O PDC  remetido ao Plenrio da Cmara, para aprovao por maioria simples (veremos
depois o caso especial dos tratados de direitos humanos), estando presente a maioria absoluta
dos membros da Casa (art. 47 da CF/88).
    iii) Aps a aprovao no plenrio da Cmara, o projeto  apreciado no Senado. No
Senado, o projeto  encaminhado  Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional. Em
seu rito normal, aps o parecer dessa Comisso, o projeto  votado no Plenrio. H, contudo,
um rito abreviado previsto no art. 91,  1, do Regimento do Senado, que possibilita ao
Presidente do Senado, ouvidas as lideranas, conferir  Comisso de Relaes Exteriores e
Defesa Nacional a apreciao terminativa (final) do projeto. Aprovado no rito normal
(plenrio) ou no rito abreviado (Comisso), o Presidente do Senado Federal promulga e
publica o Decreto Legislativo. Caso o Senado apresente emenda (vide abaixo a possibilidade
de emenda na fase da aprovao congressual), o projeto retorna para a Cmara (Casa
Iniciadora) para a apreciao, que a analisar. Rejeitada a emenda pela Cmara, o projeto de
decreto legislativo segue para o Presidente do Senado Federal para promulgao e
publicao. O texto do tratado internacional  publicado no anexo ao Decreto Legislativo no
Dirio do Congresso Nacional.
    No h prazo para o trmino do rito de aprovao congressual, mesmo quanto aos tratados
de direitos humanos. Tudo depende da convenincia poltica: o projeto pode ser rapidamente
analisado e aprovado, ou arrastar-se por dcadas.
    A atuao legislativa na anlise do tratado  reduzida, com pouca margem de interferncia:
em geral, cabe ao Congresso aprovar ou rejeitar o projeto. Caso o projeto de decreto
legislativo seja rejeitado na Cmara dos Deputados ou no Senado Federal, h o envio de
mensagem ao Presidente da Repblica, informando-o do ocorrido.
    Como a Constituio  omissa quanto s emendas a textos de tratados, o Congresso
Nacional brasileiro, utilizando a mxima qui potest maius potest minus (quem pode o mais,
pode o menos), aceita aprovar tratados com emendas, que assumem a forma de "ressalvas".
Em geral, as alteraes do texto do tratado podem ser impostas pelo Congresso Nacional da
seguinte forma:
    i) Basta que no sejam aprovados determinados dispositivos, que ficam ressalvados no
texto do Decreto Legislativo: sem a aprovao do Congresso, o Presidente no ter outra
escolha a no ser impor reservas desses dispositivos no momento da ratificao (a reserva  o
ato unilateral pelo qual o Estado, no momento da celebrao final, manifesta seu desejo de
excluir ou modificar o texto do tratado).
    ii) Alm disso, a emenda pode exigir a modificao de parte do texto do tratado, cuja nova
redao tambm consta do Decreto Legislativo, que tambm ser comunicada pelo Presidente
aos demais parceiros internacionais sob a forma de reservas.
    iii) Caso o Presidente no concorde com tais ressalvas, sua nica opo  no ratificar o
tratado.
    A frmula usual de redao do Decreto Legislativo  concisa, com dois artigos e um
pargrafo: no primeiro, fica expressa a vontade congressual em aprovar o texto do tratado
("Fica aprovado"), contendo as ressalvas eventualmente impostas de artigos; em seu
pargrafo nico, repete-se, em clara redundncia, a frmula do art. 49, I, da CF/88, dispondo
que ficam sujeitos  aprovao do Congresso Nacional quaisquer atos que impliquem reviso
do tratado, bem como quaisquer atos que, nos termos do inciso I do caput do art. 49 da CF/88,
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; o segundo artigo
dispe que o Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicao. Com isso, fica o
Presidente da Repblica autorizado a celebrar em definitivo o tratado por meio da ratificao
ou ato similar.
    Aprovado o Decreto Legislativo, o Presidente da Repblica, querendo, pode, em nome do
Estado, celebrar em definitivo o tratado, o que  feito, em geral, pela ratificao. O Presidente
da Repblica pode, tambm, formular reservas ao ratificar o tratado internacional, alm
daquelas que, obrigatoriamente, lhe foram impostas pelas ressalvas ao texto aprovado pelo
Congresso (vide acima). No h a necessidade de submeter essas novas reservas ao
Congresso, uma vez que se trata de desejo de no submisso do Brasil  norma internacional.
Esse desejo no  passvel de controle pelo Congresso, da mesma maneira que no pode ser
obrigado o Presidente a ratificar um determinado tratado internacional, em nome da separao
das funes do poder.
    A leitura dos arts. 84, VIII, e 49, I, em conjunto faz nascer um mnimo denominador
comum: caso o Congresso ou, nesse tpico do estudo, o Presidente, no aceite determinada
disposio convencional, ela deve ser sujeita  reserva. Por isso, a celebrao de um tratado
 um ato complexo: no basta a vontade isolada de um Poder:  necessria a juno da
vontade dos Poderes Legislativo e Executivo.
    No h um prazo no qual o Presidente da Repblica deve celebrar em definitivo o tratado,
em face do prprio dinamismo da vida internacional. Como o Congresso Nacional no possui
prazo para aprovar o texto do futuro tratado, nada impede que a aprovao se tenha realizado
tardiamente, desaparecidas as condies convenientes da poca da assinatura do tratado pelo
Presidente. Logo, no  adequado exigir que a ratificao seja obrigatria: ela  da alada
discricionria do Presidente.
    Resta ainda verificar quando o tratado entrar em vigor, pois isso depende do texto do
prprio tratado. H tratados que estabelecem um nmero mnimo de Estados partes e h
tratados que exigem o decurso de um lapso temporal para que comecem a viger. Essa
executoriedade no plano internacional  essencial para que o tratado possa ser, coerentemente,
exigido no plano interno. Seria violar o prprio conceito de "tratado", exigir internamente o
cumprimento de seus termos, se ainda o tratado no entrou em vigor internacionalmente.
    Temos, aps a ratificao e entrada em vigor do tratado no plano internacional, o fim do
ciclo de formao de um tratado para o Brasil.
    Porm, a norma, vlida internacionalmente, no ser vlida internamente at que seja
editado o Decreto de Promulgao (tambm chamado de Decreto Executivo ou Decreto
Presidencial) pelo Presidente da Repblica e referendado pelo Ministro das Relaes
Exteriores (art. 87, I, da Constituio), que incorpora ou recepciona internamente o tratado.
    Esse Decreto inova a ordem jurdica brasileira, tornando vlido o tratado no plano interno.
No h prazo para sua edio e at l o Brasil est vinculado internacionalmente, mas no
internamente: esse descompasso enseja a bvia responsabilizao internacional do Brasil. De
fato, h casos de edio de decreto executivo quase um ano aps a entrada em vigor
internacional do tratado. Entretanto, o STF decidiu, reiteradamente, que o decreto de
promulgao  indispensvel para que o tratado possa ser recepcionado e aplicado
internamente, justificando tal exigncia em nome da publicidade e segurana jurdica a todos
(CR 8.279-AgR, Rel. Min. Presidente Celso de Mello, julgamento em 17-6-1998, Plenrio,
DJ de 10-8-2000).

3.1.4. A hierarquia normativa ordinria ou comum dos tratados
     A Constituio de 1988 no contm captulo especfico sobre a relao do direito interno
com o direito internacional: consequentemente, os dispositivos sobre a hierarquia dos tratados
esto espalhados no texto da Constituio. Sem ingressar ainda na temtica dos tratados de
direitos humanos, que ser estudado a seguir, os dispositivos tradicionalmente levados em
considerao na anlise da hierarquia dos tratados em geral so os artigos: 1) 102, III, b; 2)
105, III, a; e 3) 47.
     O art. 102, III, b, dispe que cabe recurso extraordinrio no caso de ter a deciso
impugnada considerado inconstitucional "lei ou tratado". J o art. 105, III, a estabelece que
cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justia quando a deciso impugnada houver
violado ou negado vigncia a "lei ou tratado". Finalmente, o art. 47 estabelece que, no caso da
espcie normativa no possuir qurum de aprovao especificado no texto da Constituio,
esse ser de maioria simples, o que ocorre, por exemplo, com o decreto legislativo e com lei
ordinria federal.
     Esses trs dispositivos so os que normalmente so invocados para a determinao da
hierarquia dos tratados internacionais comuns perante o direito brasileiro.
     Analisando esses trs dispositivos em conjunto, o Supremo Tribunal Federal concluiu que
os tratados internacionais incorporados em geral possuem o estatuto normativo interno
equivalente ao da lei ordinria federal. Essa  a hierarquia ordinria ou comum dos
tratados em geral: equivalncia  lei ordinria federal. A justificativa  simples. Em primeiro
lugar, o art. 102, III, b , determina que o estatuto dos tratados  infraconstitucional, pois
permite o controle de constitucionalidade dos tratados. Em segundo lugar, os arts. 47 e 105,
III, a, cuidam dos tratados da mesma maneira que as leis em dois momentos: no qurum de
aprovao (maioria simples para a lei e para o decreto legislativo) e na definio de um
mesmo recurso (recurso especial) para a impugnao de decises inferiores que os
contrariarem ou lhes negarem vigncia.
     Esse estatuto equivalente  lei ordinria foi consagrado, ainda antes da Constituio de
1988, no Recurso Extraordinrio 80.004, de 1977 (RE 80.004/SE  Relator p/ o acrdo Min.
Cunha Peixoto, julgamento em 1-6-1977, DJU de 29-12-1977). Aps 1988, o Supremo
Tribunal Federal possui precedente claro sobre a hierarquia comum dos tratados
internacionais: a Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480. Nesse
precedente, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, de incio, que os tratados se subordinam
 nossa Constituio, pois no "sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes
internacionais esto hierarquicamente subordinados  autoridade normativa da Constituio da
Repblica. Em consequncia, nenhum valor jurdico tero os tratados internacionais, que,
incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o
texto da Carta Poltica" (ADI 1.480-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-9-1997,
Plenrio, DJ de 18-5-2001).
    Para o STF, fundado na supremacia da Constituio da Repblica, no conflito entre
qualquer norma constitucional e um tratado em geral (cuidado: ver as situaes especiais
abaixo), a Constituio sempre prevalecer, devendo ser a incompatibilidade exposta nos
controles difuso e concentrado de constitucionalidade. Os diplomas normativos a serem
atacados sero o Decreto Legislativo e o Decreto de Promulgao, pois seriam os atos
domsticos que levaram  recepo das normas convencionais ao sistema de direito positivo
interno.
    Nas palavras do Min. Celso de Mello: "Supremacia da CF sobre todos os tratados
internacionais. O exerccio do treaty-making power, pelo Estado brasileiro, est sujeito 
observncia das limitaes jurdicas emergentes do texto constitucional. Os tratados
celebrados pelo Brasil esto subordinados  autoridade normativa da CF. Nenhum valor
jurdico ter o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo
interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica. Precedentes" (MI
772-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 24-10-2007, Plenrio, DJE de 20-3-2009,
grifo nosso).
    Podem gerar a inconstitucionalidade de um tratado: (i) transgresses formais e orgnicas 
Constituio, fruto da violao do iter de formao dos tratados (por ter o Presidente
excedido suas competncias, por exemplo) e (ii) as transgresses de fundo, no caso de texto
do tratado colidir com o contedo da Constituio.
    A soluo dos conflitos entre lei e tratado, de acordo com o STF, no  resolvida pelo
critrio hierrquico, mas sim pelo uso alternativo do critrio cronolgico (later in time, o
ltimo diploma suspende a eficcia do anterior que lhe for incompatvel, ou, no brocardo
latino, lex posterior derogat priori) ou, ainda, quando possvel, do critrio da especialidade.
    Em sntese, trata-se de paridade normativa entre tratados comuns e leis ordinrias, o que
impe, na viso do STF:
    1) a submisso do tratado internacional ao texto constitucional;
    2) a utilizao do critrio cronolgico ou da especialidade na avaliao do conflito entre
tratado e lei;
    3) tal qual assinalava o voto de Leito de Abreu (RE 80.004/77), h suspenso de eficcia
do texto do tratado e no sua revogao pela lei posterior contrria.
    Apesar dos ventos da redemocratizao e do apelo da Constituio de 1988  cooperao
internacional (art. 4, IX), no houve mudana da orientao do STF quanto  hierarquia
normativa dos tratados em geral.
    A antiga orientao, consagrada no RE 80.004, de 1977, foi seguida e atualmente (2012)
os tratados internacionais comuns incorporados internamente so equivalentes  lei ordinria
federal. Consequentemente, no h a prevalncia automtica dos atos internacionais em
face da lei ordinria, j que a ocorrncia de conflito entre essas normas deveria ser resolvida
pela aplicao do critrio cronolgico (a normatividade posterior prevalece  later in time)
ou pela aplicao do critrio da especialidade.
    Futuramente,  possvel que, com a ratificao e incorporao interna em 2009 da
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, o STF seja influenciado pelo seu art. 27, que
dispe que nenhum Estado pode invocar dispositivos internos para no cumprir os comandos
de um tratado, o que modificaria a paridade normativa hoje existente entre tratado e leis
ordinrias.
    Resta analisar o caso especial que nos interessa, que  o tratamento diferenciado aos
tratados de direitos humanos.

                                  QUADRO SINTICO

       As normas constitucionais sobre a formao e incorporao de tratados
                 Constituio brasileira utiliza terminologia variada para designar os
                tratados: tratados internacionais, conveno internacional, atos
                internacionais, acordos internacionais e "compromissos internacionais".
                 Tais termos so sinnimos para a Conveno de Viena sobre Direito
   Terminologia
                dos Tratados, que define tratado como: "um acordo internacional
                concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional,
                quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais
                instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica".
                   Unio: papel dplice no Federalismo brasileiro:  ente federado, de
                  igual hierarquia com os demais entes (Estados, Municpios e Distrito
                  Federal) e, ainda, representa o Estado Federal nas relaes
                  internacionais.
                   Constituio exigiu um procedimento complexo para a formao da
                  vontade do Brasil no plano internacional, que une a vontade
                  concordante dos Poderes Executivo e do Legislativo no que tange aos
                  tratados internacionais.
   A teoria da     Bases constitucionais:
   juno de         art. 84, VIII (estabelece competir ao Presidente da Repblica celebrar
   vontades       tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do
                  Congresso Nacional) e
                     art. 49, I (dispe que  da competncia exclusiva do Congresso
                  Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
                  internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
                  patrimnio nacional).
                   Teoria da juno de vontades ou teoria dos atos complexos: para que
                  um tratado internacional seja formado,  necessria a conjuno de
                  vontades do Poder Executivo e do Poder Legislativo.
               Dispositivos constitucionais comumente utilizados para esclarecer o
              tema da hierarquia dos tratados, ante a ausncia de dispositivo expresso
              sobre a questo:
                1) Art. 102, III, b: determina que cabe recurso extraordinrio no caso de
              ter a deciso impugnada considerado inconstitucional "lei ou tratado";
              assim, considera que o estatuto dos tratados  infraconstitucional, pois
              permite o controle de constitucionalidade dos tratados.
                2) Art. 105, III, a: determina que cabe recurso especial ao Superior
A             Tribunal de Justia quando a deciso impugnada houver violado ou
hierarquia    negado vigncia a "lei ou tratado"; assim, define o mesmo recurso
normativa     (recurso especial) utilizado para as leis para a impugnao de decises
ordinria     inferiores que os contrariarem ou lhes negarem vigncia.
ou comum        3) Art. 47: determina que, no caso de a espcie normativa no possuir
dos           qurum de aprovao especificado no texto da Constituio, esse ser
tratados      de maioria simples; assim, d tratamento igual a tratados e leis, ao
              estabelecer o qurum de aprovao (maioria simples para a lei e para o
              decreto legislativo).
               Analisando referidos dispositivos em conjunto, o STF concluiu que os
              tratados internacionais incorporados em geral possuem o estatuto
              normativo interno equivalente ao da lei ordinria federal.
               Evoluo da jurisprudncia:
                 Antes da CF/88: RE 80.004, de 1977: estatuto equivalente  lei
              ordinria foi consagrado.


              Aps 1988: precedente sobre a hierarquia comum dos tratados
           internacionais: na ADIN-MC 1.480, o STF: a) estabeleceu o estatuto
           inferior  Constituio, de forma que transgresses formais e de fundo
           podem gerar a inconstitucionalidade do tratado; e b) consagrou o estatuto
           do tratado como equivalente  lei ordinria federal, de forma que as
A
           solues de conflitos entre lei e tratado se do por meio dos critrios
hierarquia
           cronolgico e de especialidade, mas no pelo no hierrquico.
normativa
            A paridade normativa entre tratados em geral e leis ordinrias impe:
ordinria
             1) a submisso do tratado internacional ao texto constitucional;
ou
             2) a utilizao do critrio cronolgico ou da especialidade na avaliao do
comum
           conflito entre tratado e lei;
dos
             3) a suspenso de eficcia do texto do tratado e no sua revogao pela
tratados
           lei posterior contrria.
            No houve mudana da orientao do STF quanto  hierarquia normativa
           dos tratados em geral: atualmente, permanece a orientao de que os
           tratados internacionais comuns incorporados internamente so
           equivalentes  lei ordinria federal.
          As quatro fases: da formao da vontade  incorporao
  Trs fases que levam  formao da vontade do Brasil em celebrar um tratado,
              assumindo obrigaes perante o Direito Internacional:
                     iniciada com as negociaes do teor do futuro tratado, que
                   so consideradas atribuio do Chefe de Estado.
                    Com a assinatura, o Estado manifesta sua predisposio em
                   celebrar, no futuro, o texto do tratado.
                    A assinatura, em geral, no vincula o Estado brasileiro, sendo
1) FASE DA         necessrio o referendo do Congresso Nacional.
ASSINATURA           possvel a adeso a textos de tratados j existentes, dos
                   quais o Brasil no participou da negociao.
                    Aps a assinatura, cabe ao Poder Executivo encaminhar o texto
                   assinado do futuro tratado ao Congresso, no momento em que
                   julgar oportuno, j que a Constituio de 1988 foi omissa quanto
                   ao prazo.
                    Trmite da aprovao congressual:
                     1. Presidente encaminha mensagem presidencial ao Congresso
                   Nacional, fundamentada, solicitando a aprovao congressual ao
                   texto do futuro tratado, que vai anexado na verso oficial em
2) FASE DA         portugus. A exposio de motivos  feita pelo Ministro das
APROVAO          Relaes Exteriores.
CONGRESSUAL          2. O trmite  iniciado pela Cmara dos Deputados (iniciativa
(OU FASE DO        presidencial), no rito de aprovao de decreto legislativo.
DECRETO               2.1. A mensagem presidencial  encaminhada para a Comisso
LEGISLATIVO)       de Relaes Exteriores e Defesa Nacional, que prepara o projeto
                   de decreto legislativo (PDC).
                      2.2. O projeto  apreciado pela Comisso de Constituio e
                   Justia e de Cidadania, que analisa a constitucionalidade do
                   texto do futuro tratado.
                2.3. Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional emite
             parecer sobre a convenincia e oportunidade, bem como outras
             Comisses temticas, a depender da matria do futuro tratado.
                2.4. O PDC  remetido ao Plenrio da Cmara, para aprovao
             por maioria simples, estando presente a maioria absoluta dos
             membros da Casa.
               3. Aps a aprovao no plenrio da Cmara, o projeto  apreciado
             no Senado.
                3.1. O projeto  encaminhado  Comisso de Relaes Exteriores
             e Defesa Nacional.
                3.2. No rito normal, aps o parecer da Comisso, o projeto 
             votado no Plenrio. No rito abreviado (regimental), o Presidente do
             Senado pode, ouvidas as lideranas, conferir  Comisso de
             Relaes Exteriores e Defesa Nacional a apreciao terminativa do
2) FASE DA   projeto.
APROVAO       3.3. Aprovado o projeto, o Presidente do Senado Federal
CONGRESSUAL promulga e publica o Decreto Legislativo.
(OU FASE DO     3.4. Caso o Senado apresente emenda, o projeto retorna para a
DECRETO      Cmara para a apreciao, que a analisar. Rejeitada a emenda
LEGISLATIVO) pela Cmara, o projeto de decreto legislativo segue para o
             Presidente do Senado Federal para promulgao e publicao.
                3.5. O texto do tratado internacional  publicado no anexo ao
             Decreto Legislativo no Dirio do Congresso Nacional.
              Caso o projeto de decreto legislativo seja rejeitado na Cmara dos
             Deputados ou no Senado Federal, h o envio de mensagem ao
             Presidente da Repblica, informando-o do ocorrido.
              O Congresso Nacional aceita aprovar tratados com emendas, que
             assumem a forma de "ressalvas". Se dispositivos no forem
             aprovados pelo Congresso Nacional, ficam ressalvados no Decreto
             Legislativo e Presidente ter que impor reservas desses dispositivos
             no momento da ratificao. Se a emenda exigir a modificao de
             parte do texto do tratado, a nova redao tambm deve constar do
             Decreto Legislativo. Se o Presidente no concordar com as
             ressalvas, sua nica opo  no ratificar os tratados.
                        Aps a aprovao congressual, querendo, o Presidente da
                       Repblica pode, em nome do Estado, celebrar o tratado em
                       definitivo.
                        O Presidente pode formular reservas, alm daquelas que
                       obrigatoriamente lhe foram impostas pelas ressalvas ao texto
                       aprovado pelo Congresso. A reserva  o ato unilateral pelo qual o
                       Estado, no momento da celebrao final, manifesta seu desejo de
   3) FASE DA
                       excluir ou modificar o texto do tratado.
   RATIFICAO
                        No h a necessidade de submeter essas novas reservas ao
                       Congresso.
                        No h um prazo no qual o Presidente da Repblica deve
                       celebrar em definitivo o tratado.
                        A entrada em vigor depende do texto do prprio tratado. A
                       executoriedade no plano internacional  essencial para que o
                       tratado possa ser, coerentemente, exigido no plano interno.
     Fase de incorporao do tratado j celebrado pelo Brasil no plano interno (aps a
             ratificao e entrada em vigor do tratado no plano internacional):
                 Para que a norma vlida internacionalmente seja tambm vlida
                internamente, deve ser editado o Decreto de Promulgao
   4) FASE DO   (tambm chamado de Decreto Executivo ou Decreto Presidencial)
   DECRETO      pelo Presidente da Repblica e referendado pelo Ministro das
   PRESIDENCIAL Relaes Exteriores (art. 87, I, da Constituio).
   (OU DECRETO   O Decreto inova a ordem jurdica brasileira, tornando vlido o
   DE           tratado no plano interno.
   PROMULGAO)  No h prazo para sua edio, mas, ainda sem sua edio, o
                Brasil est vinculado internacionalmente, mas no internamente, o
                que pode ensejar a responsabilizao internacional do Estado.


3.2. PROCESSO LEGISLATIVO, APLICAO E HIERARQUIA DOS
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS EM FACE DO
ART. 5, E SEUS PARGRAFOS, DA CF/88
3.2.1. Aspectos gerais
    A Constituio de 1988 possui poucos artigos que tratam do processo de formao e
incorporao dos tratados, como vimos acima. Tambm foi concisa naquilo que se esperaria
de uma Constituio que tem como epicentro a dignidade humana (art. 1, III): um tratamento
diferenciado aos tratados de direitos humanos.
    Por isso, a doutrina e a jurisprudncia debateram, com profundidade e muitas
divergncias, as diferenas entre um tratado sobre um tema qualquer e um tratado de direitos
humanos, com foco em duas reas: 1) o processo legislativo e aplicao imediata dos tratados
de direitos humanos; e 2) a hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos.
    A situao ficou ainda mais complexa depois da Emenda Constitucional n. 45, que
introduziu na Constituiao de 1988 o  3 do art. 5, que dispe: "Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais". Esse dispositivo no encerrou os debates sobre o
tema, como veremos abaixo.

3.2.2. A situao antes da Emenda Constitucional n. 45/2004: os  1 e
2 do art. 5
    Aps a edio da Constituio de 1988, parte da doutrina apoiou a tese de que os tratados
de direitos humanos eram diferenciados dos demais tratados em virtude da redao dos dois
pargrafos originais do art. 5.
    O  1 estabelece que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata". Esse termo "aplicao imediata" teria, para uma determinada parte da
doutrina, a consequncia da dispensa do decreto de promulgao. Consequentemente, houve
quem defendesse que, desde 1988, a Constituio ordenava a dispensa da incorporao e a
adoo automtica dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.
Bastaria o ato de ratificao e a entrada em vigor, no plano internacional, do tratado de
direitos humanos para que esse fosse, automaticamente, vlido internamente5. O Supremo
Tribunal Federal, contudo, interpretou o art. 5,  1 restritivamente, pois este regeria somente
a aplicao interna dos direitos e garantias fundamentais, sem relao, ento, com a
necessidade ou no de decreto executivo na incorporao de tratados. Assim, para o STF,
nada mudou no processo de formao e incorporao dos tratados: todos (inclusive os de
direitos humanos) deveriam passar pelas quatro fases vistas acima (assinatura, decreto
legislativo, ratificao e decreto presidencial) para que pudessem ter validade nacional.
    Por outro lado, o art. 5,  2, da CF dispe que "os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". A
expresso "no excluem outros decorrentes (...) dos tratados" fez com que parte da doutrina
defendesse que a Constituio havia adotado a hierarquia constitucional dos tratados de
direitos humanos.
    Veremos, a seguir, as mincias da hierarquia dos tratados de direitos humanos e a situao
atual.

                                    QUADRO SINTICO
     A situao antes da Emenda Constitucional n. 45/2004: os  1 e 2 do art. 5
    Aps a edio da CF/88, parte da doutrina apoiou a tese de que os tratados de
   direitos humanos eram diferenciados dos demais tratados em virtude da redao dos
   dois pargrafos originais do art. 5, com base nos seguintes argumentos:
     1) Art. 5,  1: estabelece a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e
   garantias fundamentais  consequentemente, para parte da doutrina, haveria a
   dispensa do decreto de promulgao, bastando apenas a entrada em vigor interncional
   e a ratificao para que o tratado fosse vlido internamente. Entretanto, o STF
   entendeu que todos os tratados, inclusive os de direitos humanos, deveriam passar
   pelas quatro fases de incorporao de tratados, carecendo de decreto de promulgao
   para validade interna.
     2) Art. 5,  2: dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio no
   excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
   tratados internacionais em que o Brasil seja parte  consequentemente, para parte da
   doutrina, a CF/88 havia adotado a hierarquia constitucional dos tratados de direitos
   humanos.


3.3. A HIERARQUIA NORMATIVA DOS TRATADOS DE DIREITOS
HUMANOS E A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004
3.3.1. Aspectos gerais
    De 1988 a 2008, o STF decidiu a favor da tese de que os tratados de direitos humanos
teriam a mesma hierarquia dos demais tratados, considerados equivalentes  lei ordinria
federal (como visto acima).
    Assim, mesmo os tratados de direitos humanos teriam estatuto normativo equivalente  lei
ordinria federal. O caso da priso civil do depositrio infiel  exemplar. Essa priso foi
expressamente proibida pela Conveno Americana de Direitos Humanos, que, em seu art. 7,
7 , veda a priso civil com exceo da decorrente de obrigao alimentar. Ainda na dcada de
90 do sculo passado, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Conveno Americana de
Direitos teria estatuto de lei ordinria federal e, logo, deveria ser subordinada ao texto
constitucional brasileiro, que, em seu art. 5, LXVII, menciona, alm da priso civil
decorrente do inadimplemento de obrigao alimentar, a hiptese da priso civil do
depositrio infiel.
    A ementa do acrdo no HC 72.131, julgado em 1995, leading case do tema  poca no
deixa dvida: "Com efeito,  pacfico na jurisprudncia desta Corte que os tratados
internacionais ingressam em nosso ordenamento jurdico to somente com fora de lei
ordinria (...), no se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurdica
posteriormente  Constituio de 1988, o disposto no art. 5,  2, pela singela razo de que
no se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificao de tratado" (HC
72.131, voto do Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, Plenrio, julgamento em 23-11-1995,
Plenrio, DJ de 1-8-2003).
    Para reforar tal viso, o STF comparou a Constituio de 1988 com a Constituio
argentina, a qual, depois da reforma de 1994, consagrou expressamente a hierarquia
constitucional dos tratados de direitos humanos. Para a Corte Suprema brasileira, a diferena
entre as duas Constituies demonstrava que, quando o constituinte almeja estabelecer um
status normativo diferenciado aos tratados de direitos humanos, ele assim o faz
expressamente.
    Tal entendimento do STF, todavia, sempre possuiu ferozes crticos. Em primeiro lugar,
houve quem defendesse o estatuto supraconstitucional dos tratados internacionais de direitos
humanos6, com base na necessidade de cumprimento dos tratados, mesmo se contrariassem a
Constituio. Para outra parte da doutrina, o art. 5,  2, asseguraria a hierarquia de norma
constitucional aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, pois sua redao ("Os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes ... dos
tratados internacionais...") gera clusula de abertura que forneceria aos direitos previstos
nos tratados de direitos humanos a almejada estatura constitucional7.
    Para conciliar a viso majoritria do Supremo Tribunal Federal de estatura equivalente a
mera lei ordinria federal com a viso doutrinria de natureza constitucional dos tratados de
direitos humanos, o ento Ministro Seplveda Pertence, em passagem na fundamentao do
seu voto no Recurso em Habeas Corpus n. 79.785-RJ, sustentou que deveramos "aceitar a
outorga de fora supralegal s convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao
direta s suas normas  at, se necessrio, contra a lei ordinria  sempre que, sem ferir a
Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela
constantes". Essa posio conciliatria de Pertence em 2000 (tratados de direitos humanos
ficariam acima das leis e abaixo da Constituio) no logrou inicialmente apoio no STF at a
aposentadoria do Ministro (RHC 79.785, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 29-3-
2000, Plenrio, DJ de 22-11-2002, grifo nosso).
    Assim sendo, at a edio da Emenda Constitucional n. 45/2004 havia intenso debate
doutrinrio sobre a posio hierrquica dos tratados internacionais de direitos humanos,
especialmente em virtude do disposto no art. 5,  2, da Constituio.
    Tal caos sobre a hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos pode ser resumido
em quatro posies de maior repercusso:
    i) natureza supraconstitucional, em face de sua origem internacional;
    ii) natureza constitucional (forte apoio doutrinrio);
    iii) natureza equiparada  lei ordinria federal (majoritria no STF, de 1988 a 2008);
    iv) natureza supralegal (acima da lei e inferior  Constituio, voto solitrio do Min.
Seplveda Pertence, no RHC 79.785/RJ).
    Apesar da diversidade de posies, o posicionamento do STF at 2008 foi o seguinte: o
tratado de direitos humanos possua hierarquia equivalente  lei ordinria federal, como todos
os demais tratados incorporados.

3.3.2. As diferentes vises doutrinrias sobre o impacto do rito especial
do art. 5,  3, na hierarquia dos tratados de direitos humanos
    Em face desse caos e da resistncia do Supremo Tribunal Federal em reconhecer a
hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, o movimento de direitos humanos
buscou convencer o Congresso a aprovar emenda constitucional contendo tal reconhecimento.
    Foi, ento, aprovada a Emenda Constitucional n. 45/2004, que introduziu o  3 no art. 5
da CF/88, com a seguinte redao: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
    A redao final aprovada do dispositivo foi recebida, contudo, com pouco entusiasmo
pelos defensores de direitos humanos, pelos seguintes motivos: 1) condicionou a hierarquia
constitucional ao rito idntico ao das emendas constitucionais, aumentando o qurum da
aprovao congressual futura e estabelecendo dois turnos, tornando-a mais dificultosa; 2)
sugeriu, ao usar a expresso "que forem", a existncia de dois tipos de tratados de direitos
humanos no ps-Emenda: os aprovados pelo rito equivalente ao da emenda constitucional e os
aprovados pelo rito comum (maioria simples); 3) nada mencionou quanto aos tratados
anteriores  Emenda.
    Canado Trindade, em contundente voto em separado no Caso Damio Ximenes, da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, criticou duramente o citado pargrafo: "(...) mal
concebido, mal redigido e mal formulado, representa um lamentvel retrocesso em relao ao
modelo aberto consagrado pelo pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988".
Para sintetizar, Canado Trindade o denomina "aberrao jurdica" (pargrafos 30 e 31 do
citado V  oto em Separado).
    Aps a Emenda Constitucional, houve quem defendesse sua inconstitucionalidade nesse
ponto, por ter piorado a hierarquia dos tratados de direitos humanos e, assim, violado clusula
ptrea (art. 60,  4, referente  proibio de emenda que tenda a abolir direitos e garantias
individuais). Essa viso era baseada na crena da existncia anterior do estatuto
constitucional dos tratados internacionais de direitos, fundado na interpretao do alcance do
art. 5,  2, no aceita pelo STF. Essa viso tambm no foi aceita pelo prprio STF, que, em
mais de uma ocasio, fez referncia ao art. 5,  3, sem qualquer alegao de
inconstitucionalidade.
    Por outro lado, parte da doutrina entendeu que a batalha pela natureza constitucional de
todos os tratados internacionais fora perdida; somente alguns seriam equivalentes  emenda
constitucional, a saber, os que fossem aprovados pelo rito especial recm-criado. Nessa linha,
Jos Afonso da Silva defendeu que, aps a Emenda n. 45, existiriam dois tipos de tratados de
direitos humanos: os aprovados pelo rito especial do art. 5,  3, e os que no aprovados
(quer por serem anteriores  EC n. 45/2004 ou, se posteriores, terem sido aprovados pelo rito
simples). Os ltimos teriam estatuto equivalente  lei ordinria federal e somente os primeiros
teriam estatura constitucional8.
    Por sua vez, houve aqueles que sustentaram que o estatuto constitucional se estenderia ao
menos aos tratados de direitos humanos aprovados anteriormente, graas ao instituto da
recepo formal, aceito pelo constitucionalismo brasileiro, tal qual leis ordinrias
preexistentes que foram consideradas leis complementares em face do novo posicionamento
hierrquico da matria pela nascente ordem constitucional. Essa posio restou fragilizada em
face  novamente  da redao do art. 5,  3, que aceita a possibilidade de tratados no ps-
Emenda serem aprovados pelo rito simples. Assim, como os tratados anteriores seriam
recepcionados com qual hierarquia, se a EC n. 45/2004 usou a expresso "que forem" no  3
do art. 5, abrindo uma alternativa ao Congresso Nacional para aprovar os tratados pelo rito
simples?
    Entre esses dois polos antagnicos, floresceu viso doutrinria defendida, entre outros, por
Piovesan9, que fez interessante compatibilizao entre a viso doutrinria minoritria de
outrora (estatuto constitucional dos tratados de direitos humanos) com a redao peculiar do
rito especial do  3 e sua expresso "que forem". Nem o  3 do artigo seria inconstitucional
nem os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito simples seriam equivalentes  lei
ordinria federal.
    Nessa linha conciliatria, todos os tratados de direitos humanos  incorporados antes ou
depois da EC n. 45, teriam estatuto constitucional, com base no art. 5,  2. Na acepo de
Piovesan, todos seriam materialmente constitucionais. Porm, os tratados aprovados sob a
forma do rito do art. 5,  3, seriam material e formalmente constitucionais.
    Ter sido aprovado pelo rito especial do art. 5,  3, e ser, consequentemente, material e
formalmente constitucional, acarretaria duas consequncias adicionais aos tratados de
direitos humanos: 1) a impossibilidade de denncia, pois tais tratados seriam material e
formalmente constitucionais; e 2) a incluso no rol de clusulas ptreas, uma vez que no
poderiam mais ser denunciados e excludos do nosso ordenamento. Assim, teramos to
somente a petrificao dos tratados de direitos humanos que fossem aprovados de acordo
com o rito especial, visto que no seriam sujeitos  denncia (ato unilateral pelo qual o
Estado brasileiro manifesta sua vontade de no se engajar perante determinado tratado).
    O STF, contudo, adotou outro entendimento, consagrando a "teoria do duplo estatuto",
como veremos abaixo.

                                   QUADRO SINTICO

      A hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos e a EC n. 45/2004
                                 Mesmo aps a Constituio de 1988, prevalecia, no
                                plano judicial, o posicionamento do STF: o tratado de
                                direitos humanos possua hierarquia equivalente  lei
                                ordinria federal, como todos os demais tratados
                                incorporados.
                                 Entretanto, at a edio da EC n. 45/2004 houve
   Debate doutrinrio e posio intenso debate doutrinrio sobre a posio
   do STF sobre a hierarquia    hierrquica dos tratados internacionais. As posies
   normativa dos tratados de    de maior repercusso eram as seguintes:
   direitos humanos antes da
                                 a) natureza supraconstitucional, em face de sua
   EC n. 45/2004
                                origem internacional;
                                 b) natureza constitucional;
                                 c) natureza equiparada  lei ordinria federal (STF
                                da poca);
                                 d) natureza supralegal (acima da lei e inferior 
                                Constituio, voto do Min. Seplveda Pertence).
                 Art. 5,  3, da CF/88: "Os tratados e convenes internacionais
                sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
                Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
                respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
                 A redao final aprovada do dispositivo gerou ainda diversos debates,
                com os seguintes posicionamentos:
                  a) inconstitucionalidade do novo pargrafo, por ter piorado a hierarquia
   Diferentes   dos tratados de direitos humanos e, assim, violado clusula ptrea;
   vises         b) somente alguns tratados internacionais seriam equivalentes 
   doutrinrias emenda constitucional, a saber, os que fossem aprovados pelo rito
   aps a EC n. especial recm-criado;
   45/2004, que c) o estatuto constitucional se estenderia ao menos aos tratados de
   introduziu o direitos humanos aprovados anteriormente, graas ao instituto da
    3 no art. recepo formal;
   5 da CF/88    d) todos os tratados de direitos humanos, incorporados antes ou
                depois da EC 45, teriam estatuto constitucional, com base no art. 5, 
                2, pois todos seriam materialmente constitucionais (Piovesan); as
                consequncias do rito especial seriam apenas duas: 1) a
                impossibilidade de denncia, pois tais tratados seriam material e
                formalmente constitucionais; e 2) a incluso no rol de clusulas ptreas,
                uma vez que no poderiam mais ser denunciados e excludos do nosso
                ordenamento.


3.4. A TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE DIREITOS
HUMANOS: NATUREZA CONSTITUCIONAL (OS APROVADOS PELO
RITO DO ART. 5,  3) E NATUREZA SUPRALEGAL (TODOS OS
DEMAIS)
    O art. 5,  3, da CF/88 motivou reviso do posicionamento do STF sobre a hierarquia
dos tratados de direitos humanos no Brasil. No julgamento do RE 466.343, simbolicamente
tambm referente  priso civil do depositrio infiel, a maioria de votos dos Ministros
sustentou novo patamar normativo para os tratados internacionais de direitos humanos,
inspirada pelo  3 do art. 5 da CF/88 introduzido pela EC n. 45/2004.
    A nova posio prevalecente no STF foi capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, que,
retomando a viso pioneira de Seplveda Pertence (em seu voto no HC 79.785-RJ), sustentou
que os tratados internacionais de direitos humanos, que no forem aprovados pelo Congresso
Nacional pelo rito especial do art. 5,  3, da CF/88, tm natureza supralegal: abaixo da
Constituio, mas acima de toda e qualquer lei.
    O voto do Min. Gilmar Mendes  esclarecedor: "Desde a adeso do Brasil, sem qualquer
reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e  Conveno
Americana sobre Direitos Humanos  Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no
ano de 1992, no h mais base legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter
especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico
no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao
interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele
conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do
CC de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relao ao art. 652 do novo CC"
(RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-
2008, Plenrio, DJE de 5-6-2009, com repercusso geral10, grifo nosso).
    J os tratados aprovados pelo Congresso pelo rito especial do  3 ao art. 5 (votao em
dois turnos nas duas Casas do Congresso, com maioria de trs quintos) tero estatuto
constitucional.
    Ficou consagrada a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: natureza
constitucional, para os aprovados pelo rito do art. 5,  3; natureza supralegal, para todos os
demais, quer sejam anteriores ou posteriores  Emenda Constitucional n. 45 e que tenham sido
aprovados pelo rito comum (maioria simples, turno nico em cada Casa do Congresso).
    Em resumo, com a consagrao da teoria do duplo estatuto, temos que:
    i) as leis (inclusive as leis complementares) e atos normativos so vlidos se forem
compatveis, simultaneamente, com a Constituio e com os tratados internacionais de direitos
humanos incorporados;
    ii) cabe ao Poder Judicirio realizar o chamado controle de convencionalidade nacional
das leis;
    iii) os tratados recepcionados pelo rito especial previsto no art. 5,  3, da CF/88 passam
a integrar o bloco de constitucionalidade restrito, como veremos abaixo, podendo servir de
parmetro para avaliar a constitucionalidade de uma norma infraconstitucional qualquer.

                                   QUADRO SINTICO
        A teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: natureza
      constitucional (os aprovados pelo rito do art. 5,  3) e natureza supralegal
                                  (todos os demais)
    A introduo do  3 ao art. 5 da CF/88 motivou recente reviso do posicionamento
   do STF. Leading case: RE 466.343 (referente  priso civil do depositrio infiel): a
   maioria de votos dos Ministros sustentou novo patamar normativo (natureza supralegal)
   para os tratados internacionais de direitos humanos.
    Ficou consagrada a teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos:
     a) natureza constitucional para os aprovados pelo rito do art. 5,  3;
     b) natureza supralegal para todos os demais, quer sejam anteriores ou posteriores 
   Emenda Constitucional n. 45 e que tenham sido aprovados pelo rito comum (maioria
   simples, turno nico em cada Casa do Congresso).
    Como consequncia, tem-se que:
     a) as leis (inclusive as leis complementares) e atos normativos so vlidos se forem
   compatveis, simultaneamente, com a Constituio e com os tratados internacionais de
   direitos humanos incorporados;
     b) os tratados de direitos humanos incorporados pelo rito simples no tm estatuto
   constitucional, logo no cabe ao Supremo Tribunal Federal analisar, no mbito do
   controle abstrato de constitucionalidade, a compatibilidade entre leis ou atos
   normativos e tratado internacional de direitos humanos;
     c) cabe ao STF realizar o chamado controle de convencionalidade nacional das leis
   em relao aos tratados recepcionados pelo rito especial previsto no art. 5,  3, da
   CF/88, que passam a integrar o bloco de constitucionalidade restrito.


3.5. O IMPACTO DO ART. 5,  3, NO PROCESSO DE FORMAO E
INCORPORAO DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS
3.5.1. O rito especial do art. 5,  3,  facultativo: os tratados de direitos
humanos aprovados pelo rito comum depois da EC n. 45/2004
    A consagrao da teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos no eliminou
todas as dvidas sobre o processo de formao e incorporao dos tratados de direitos
humanos. Vamos responder abaixo as principais perguntas sobre essa temtica.
    Em primeiro lugar, o rito especial do art. 5,  3,  obrigatrio e deve ser sempre seguido
pelo Poder Executivo e Poder Legislativo, cuja tradicional juno de vontades acarreta a
incorporao de um tratado ao ordenamento brasileiro?
    A resposta  negativa.
    A redao do  3, inicialmente, abre a porta para a existncia da possibilidade de os
tratados serem aprovados pelo rito comum ou ordinrio (maioria simples), pois o art. 5,  3,
usa a expresso "que forem". Logo, no se pode exigir que todo e qualquer tratado de
direitos humanos possua o qurum expressivo de 3/5 previsto no art. 5,  3, pois assim
dificultaramos sua aprovao e teramos uma situao pior que a anterior  EC n. 45.
    O Congresso brasileiro adotou esse posicionamento ao aprovar vrios tratados de direitos
humanos aps a EC n. 45/2004 pelo rito comum ou ordinrio, ou seja, por maioria simples e
em votao em turno nico.
    Seguem abaixo alguns tratados de direitos humanos aprovados no Brasil pelo rito simples
mesmo aps a EC n. 45/2004:
    1) Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotado em 18 de dezembro de 2002. Decreto
Legislativo n. 483, de 20-12-2006, e Decreto n. 6.085, de 19-4-2007.
    2) Protocolo de Assuno sobre Compromisso com a Promoo e a Proteo dos Direitos
Humanos do Mercosul, assinado em Assuno, em 20 de junho de 2005. Decreto Legislativo
n. 592, de 27-8-2009, e Decreto n. 7.225, de 1 -7-2010.
    3) Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais,
assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005. Decreto Legislativo n. 485, de 20-12-2006, e
Decreto n. 6.177, de 1 -8-2007.
    4) Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, adotada em Paris, em
17 de outubro de 2003, e assinada em 3 de novembro de 2003. Decreto Legislativo n. 22, de
1 -2-2006, e Decreto n. 5.753, de 12-4-2006.
    5) Segundo Protocolo relativo  Conveno da Haia de 1954 para a Proteo de Bens
Culturais em Caso de Conflito Armado, celebrado na Haia, em 26 de maro de 1999. Decreto
Legislativo n. 782, de 8-7-2005, e Decreto n. 5.760, de 24-4-2006.
    6) A Conveno da Haia sobre o Acesso Internacional  Justia, Decreto Legislativo n.
658/10, de 1 -9-2010, e ratificada em 20-11-2011.

3.5.2. O rito especial pode ser requerido pelo Presidente ou pelo
Congresso
    Uma segunda dvida diz tambm respeito ao rito especial: este deve ser pedido pelo
Presidente ou o Congresso pode adot-lo, independentemente da vontade presidencial?
Entendo que o rito especial pode ser pedido pelo Presidente da Repblica, em sua mensagem
de encaminhamento do texto do tratado ao Congresso ou ainda pode ser o rito especial
adotado pelo prprio Congresso sponte sua.
    Nem se diga que a vontade presidencial de adoo do rito simples vincularia o Congresso.
 que, nesse caso, o Presidente  apenas o senhor da oportunidade de envio da mensagem,
mas a adoo do rito especial  tema que envolve matria eminentemente congressual, de
acordo com o art. 49, I. Logo, cabe ao Congresso decidir sobre o qurum de aprovao e os
dois turnos de votao. O Congresso pode ser provocado, mas pode tambm adotar o rito ex
officio, pois no podemos concluir que esse tema dependa da iniciativa privativa do
Presidente, sem que a Constituio tenha expressamente assim disposto. A iniciativa do
Presidente  concorrente, referente to somente ao papel de provocar a manifestao do
Congresso sobre o rito especial: este pode inclusive rejeitar o pedido inserido na mensagem
presidencial e aprovar o tratado de acordo com o rito simples (por exemplo, caso seja
politicamente impossvel aprov-lo pelo qurum qualificado).

3.5.3. O decreto de promulgao continua a ser exigido no rito especial
   A terceira dvida diz respeito s alteraes do rito geral de incorporao de um tratado
internacional de direitos humanos ao ordenamento interno, inspirado tambm na redao do
art. 5,  3?
    As alteraes so duas: 1) a alterao do qurum de aprovao do Projeto de Decreto
Legislativo, que agora passa a necessitar de aprovao de 3/5 dos membros de cada Casa:
308 deputados na Cmara dos Deputados e 49 Senadores no Senado Federal devem votar a
favor; 2) deve existir votao em dois turnos, em cada Casa, com interstcio de 10 sesses
ordinrias, tal como ocorre no rito da PEC  Proposta de Emenda Constitucional.
    Ser que o rito especial do art. 5,  3, no levaria  dispensa da ratificao e do Decreto
de Promulgao, usando como analogia o rito da emenda constitucional, que dispensa a
chamada fase da deliberao executiva (sano ou veto presidencial)?
    A resposta  negativa. O uso analgico do rito da emenda constitucional no pode servir
para transformar a aprovao do futuro tratado em uma PEC  Proposta de Emenda
Constitucional.
    O rito especial do art. 5,  3, considera que o tratado de direitos humanos deve ser
considerado equivalente  emenda constitucional: sua natureza de tratado internacional no
 afetada. Assim, resta ainda ao Presidente da Repblica ratificar o tratado de direitos
humanos, pois esse ato internacional  que, em geral, leva  celebrao definitiva dos
tratados.
    Como, at hoje, o STF ainda exige o Decreto de Promulgao, este deve ser editado para
todo e qualquer tratado, inclusive os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito
especial do art. 5,  3. Alis, a praxe republicana brasileira de exigncia do Decreto de
Promulgao  resistente: o primeiro tratado internacional de direitos humanos a ser aprovado
pelo rito do art. 5,  3 (a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia), foi promulgado pelo Decreto Presidencial n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

                                    QUADRO SINTICO
   O impacto do art. 5,  3, no processo de formao e incorporao dos tratados
                                   de direitos humanos
   1) O rito especial do art. 5,  3,  facultativo: no se pode exigir que todo e qualquer
   tratado de direitos humanos possua o qurum expressivo de 3/5 previsto no art. 5, 
   3, pois assim dificultaramos sua aprovao e teramos uma situao pior que a
   anterior  EC 45.
   2) O rito especial pode ser requerido pelo Presidente da Repblica, em sua mensagem
   de encaminhamento do texto do tratado ao Congresso, ou pelo prprio Congresso. A
   vontade presidencial de adoo do rito simples no vincula o Congresso, j que a
   adoo do rito especial  tema que envolve matria eminentemente congressual,
   cabendo ao Congresso decidir sobre o qurum de aprovao e os dois turnos de
   votao. De outro lado, o Congresso pode tambm rejeitar o pedido inserido na
   mensagem presidencial e aprovar o tratado de acordo com o rito simples.
   3) H duas alteraes no rito geral de incorporao de um tratado internacional de
   direitos humanos ao ordenamento interno:
    a) alterao do qurum de aprovao do Projeto de Decreto Legislativo, que agora
   passa a necessitar de aprovao de 3/5 dos membros de cada Casa;
    b) deve existir votao em dois turnos, em cada Casa, com interstcio de 10 sesses
   ordinrias, tal como ocorre no rito da PEC  Proposta de Emenda Constitucional.
   O Decreto de Promulgao, entretanto, continua a ser exigido no rito especial. O uso
   analgico do rito da emenda constitucional no pode servir para transformar a
   aprovao do futuro tratado em uma PEC.
   Observao: a existncia do Decreto de Promulgao pode ser questionada em
   relao a todos os tratados (e no somente em relao aos tratados de direitos
   humanos), com base na ausncia de dispositivo constitucional que faa meno ao
   decreto presidencial de incorporao dos tratados (posio minoritria).



4. A denncia de tratado internacional de direitos humanos em face
do direito brasileiro
    A tese defendida por parte da doutrina sobre o estatuto constitucional de todos os tratados
de direitos humanos, mesmo aps a EC n. 45/2004 repercute na temtica da denncia dos
tratados (ato unilateral pelo qual o Estado expressa sua vontade de no mais se obrigar
perante o tratado).
    Na linha defendida por Piovesan, h duas categorias de tratados de direitos humanos,
ambas de estatura constitucional:
    1) o tratado materialmente constitucional, que  aquele aprovado pelo rito comum dos
tratados;
    2) o tratado material e formalmente constitucional, que  aquele aprovado pelo rito
especial do art. 5,  3. Este ltimo seria insuscetvel de denncia e ainda seria parte
integrante do ncleo ptreo da Constituio.
    Em que pese essa posio ser minoritria no STF (que adotou, desde 2008, a teoria do
"duplo estatuto" dos tratados de direitos humanos), entendemos ser inegvel o estatuto
constitucional de todos os tratados internacionais de direitos humanos, em face do disposto
especialmente no art. 1, caput, e inciso III (estabelecimento do Estado Democrtico de
Direito e ainda consagrao da dignidade humana como fundamento da Repblica), bem como
em face do art. 5,  2.
    At o momento, no h posicionamento definitivo do STF sobre a denncia de tratados de
direitos humanos. At que exista esse posicionamento, a posio prevalecente  que bastaria
a vontade unilateral do Poder Executivo ou ainda uma lei do Poder Legislativo, ordenando
ao Executivo que denunciasse o tratado no plano internacional. Tudo isso sem motivao, uma
vez que ingressaria na rea da poltica internacional.
    Entendemos que essa posio prevalecente  inaplicvel aos tratados de direitos humanos,
uma vez que h a proibio do retrocesso, tal qual foi discutida neste livro.

                                  QUADRO SINTICO

     A denncia de tratado internacional de direitos humanos em face do direito
                                     brasileiro
    Entende-se que, no caso dos tratados de direitos humanos, em face da matria
   vinculada  dignidade humana, toda denncia deveria ser apreciada pelo Congresso
   Nacional.
    Alm dessa aprovao congressual (com qurum qualificado, no caso dos tratados
   aprovados pelo rito especial do art. 5,  3), a denncia ainda deve passar pelo crivo
   da proibio do retrocesso ou efeito cliquet, consequncia do regime jurdico dos
   direitos fundamentais.
    A justificativa constitucionalmente adequada para a denncia seria a ocorrncia de
   desvios na conduo dos tratados, o que conspiraria contra a defesa dos direitos
   humanos.
    O controle do respeito ao efeito cliquet deve ser feito pelo Poder Judicirio.
    A posio prevalecente sobre a denncia de tratados de direitos humanos, entretanto,
    que basta a vontade unilateral do Poder Executivo ou ainda uma lei do Poder
   Legislativo, ordenando ao Executivo que denunciasse o tratado no plano internacional.
    O tema da exigncia da aprovao prvia do Congresso Nacional para a denncia de
   um tratado ainda est em aberto no STF.



5. A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil
   O art. 5,  1, da Constituio determina que "as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata". Essa "aplicao imediata" deve ser estendida
aos direitos previstos nos tratados de direitos humanos, como fruto lgico da aplicao
desse  1 combinado com o  2 do art. 5, j exposto.
   Esses direitos so tendencialmente completos11, ou seja, aptos a serem invocados desde
logo pelo jurisdicionado.
    Essa posio foi aceita pelo STF: em caso de aplicao de direitos ao extraditando, o STF
decidiu que "direitos e garantias fundamentais devem ter eficcia imediata (cf. art. 5,  1); a
vinculao direta dos rgos estatais a esses direitos deve obrigar o Estado a guardar-lhes
estrita observncia. (...)" (Ext 986, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-8-2007, Plenrio,
DJ de 5-10-2007, grifo nosso).

                                    QUADRO SINTICO

     A aplicabilidade imediata das normas contidas em tratados internacionais de
                        direitos humanos ratificados pelo Brasil
    O art. 5,  1, da Constituio determina a aplicabilidade imediata das normas
   definidoras dos direitos e garantias fundamentais, a qual deve ser estendida aos
   direitos previstos nos tratados de direitos humanos (considerando-se o disposto no 
   2 do art. 5).
    Esses direitos so tendencialmente completos, ou seja, aptos a serem invocados
   desde logo pelo jurisdicionado. Essa posio foi aceita pelo STF.



6. O bloco de constitucionalidade
6.1. O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE AMPLO
    O bloco de constitucionalidade consiste no reconhecimento da existncia de outros
diplomas normativos de hierarquia constitucional, alm da prpria Constituio.
    No Direito Comparado, o marco do reconhecimento da existncia do bloco de
constitucionalidade foi a deciso n. 71-44 DC, de 16-7-1971, do Conselho Constitucional
francs, relativa  liberdade de associao, que consagrou o valor constitucional do
prembulo da Constituio francesa de 1958, que, por sua vez, faz remisso ao prembulo da
Constituio de 1946 e  Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Em 2005,
houve alterao do prembulo da Constituio francesa e foi agregada remisso  Carta do
Meio Ambiente (Charte de lenvironment), todos agora fazendo parte do bloco de
constitucionalidade.
    No Supremo Tribunal Federal em 2002, o Min. Celso de Mello constatou a existncia do
debate sobre o bloco de constitucionalidade, que influencia a atuao do STF, uma vez que os
dispositivos normativos pertencentes ao bloco poderiam ser utilizados como paradigma de
confronto das leis e atos normativos infraconstitucionais no mbito do controle de
constitucionalidade12.
    No texto constitucional, o art. 5,  2, permite, ao dispor sobre os "direitos decorrentes"
do regime, princpios e tratados de direitos humanos, o reconhecimento de um bloco de
constitucionalidade amplo, que alberga os direitos previstos nos tratados internacionais de
direitos humanos. Contudo, at a edio da EC n. 45/2004, o estatuto desses tratados, na viso
do STF, era equivalente  mera lei ordinria, como visto acima. Assim, no mximo, a doutrina
e jurisprudncia majoritrias reconheciam o valor constitucional apenas s normas expressas
ou implcitas previstas na Constituio, devendo at mesmo ser levados em considerao os
valores mencionados no prembulo13.
    Com a introduo do art. 5,  3, o STF modificou sua posio, mas ainda situou os
tratados aprovados sem o rito especial do citado pargrafo no patamar da supralegalidade.
Restam, ento, os tratados aprovados pelo rito especial do art. 5,  3, como parte integrante
de um bloco de constitucionalidade restrito.

6.2. O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE RESTRITO
    Em que pese nossa posio de ter a redao originria da Constituio de 1988 adotado o
conceito de um bloco de constitucionalidade amplo, ao dotar os tratados de direitos humanos
de estatuto equivalente  norma constitucional (de acordo com o art. 5,  2), essa posio 
minoritria at o momento.
    Assim, resta a aceitao  plena, ao que tudo indica  de um bloco de constitucionalidade
restrito, que s abarca os tratados aprovados pelo rito especial do art. 5,  3, introduzido
pela Emenda Constitucional 45/2004.
    Logo, todos os demais artigos da Constituio que tratam do princpio da supremacia da
norma constitucional, como, por exemplo, os referentes ao controle difuso e concentrado de
constitucionalidade (arts. 102 e 103) devem agora ser lidos como sendo componentes do
mecanismo de preservao da supremacia do bloco de constitucionalidade como um todo e
no somente da Constituio.
    A filtragem constitucional do ordenamento, ou seja, a exigncia de coerncia de todo o
ordenamento aos valores da Constituio passa a contar tambm com o filtro
internacionalista oriundo dos valores existentes nesses tratados aprovados pelo rito especial.
Consequentemente, as normas paramtricas de confronto no controle de constitucionalidade
devem levar em considerao no s a Constituio, mas tambm os tratados celebrados pelo
rito especial. Portanto, cabe acionar o controle abstrato e difuso de constitucionalidade, em
todas as suas modalidades, para fazer valer as normas previstas nesses tratados.
    Os primeiros tratados que foram aprovados de acordo com esse rito foram a Conveno
das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007. Alm de robusto rol de
direitos previsto na Conveno, houve a submisso brasileira ao sistema de petio das
vtimas de violao de direitos previstos ao Comit sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, de acordo com o Protocolo Facultativo.
    O rito especial foi seguido em sua inteireza. O Presidente, na mensagem presidencial de
encaminhamento do texto do futuro tratado, solicitou o rito especial. O Decreto Legislativo n.
186 foi aprovado, por maioria de 3/5 e em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional e
publicado em 10 de junho de 2008. O Brasil depositou o instrumento de ratificao dos dois
tratados (a Conveno e seu Protocolo Facultativo) junto ao Secretrio-Geral das Naes
Unidas em 1 de agosto de 2008 e estes entraram em vigor para o Brasil, no plano
internacional, em 31 de agosto de 2008. O Decreto Presidencial n. 6.949 promulgou o texto do
tratado no mbito interno, tendo sido editado em 25 de agosto de 2009, quase um ano aps a
validade internacional dos referidos tratados para o Brasil.
                                 QUADRO SINTICO

                            O bloco de constitucionalidade
                        Bloco de constitucionalidade: consiste no reconhecimento da
                       existncia de outros diplomas normativos de hierarquia
                       constitucional, alm da prpria Constituio.
                        Marco do reconhecimento da existncia do bloco de
                       constitucionalidade: Deciso n. 71-44 DC, de 16-7-1971, do
                       Conselho Constitucional francs, relativa  liberdade de
                       associao.
   O bloco de           Art. 5,  2, da CF/88: permite, ao dispor sobre os "direitos
   constitucionalidade decorrentes" do regime, princpios e tratados de direitos
   amplo               humanos, o reconhecimento de um bloco de constitucionalidade
                       amplo, que alberga os direitos previstos nos tratados
                       internacionais de direitos humanos.
                        Com o posicionamento do STF sobre a hierarquia normativa
                       dos tratados de direitos humanos (patamar de supralegalidade),
                       restam apenas os tratados aprovados pelo rito especial do art.
                       5,  3, como parte integrante de um bloco de
                       constitucionalidade restrito.
                        No obstante o disposto no art. 5,  2, da Constituio
                       permitir entender que se adotou o conceito de um bloco de
                       constitucionalidade amplo, essa  uma posio minoritria. O
                       bloco de constitucionalidade restrito s abarca os tratados
                       aprovados pelo rito especial do art. 5,  3, introduzido pelo
   O bloco de          Emenda Constitucional n. 45/2004.
   constitucionalidade  Consequncia       do     reconhecimento    do    bloco   de
   restrito            constitucionalidade estrito: todos os dispositivos que dizem
                       respeito ao princpio da supremacia da norma constitucional
                       (como aqueles relativos ao controle de constitucionalidade)
                       devem ser lidos como componentes do mecanismo de
                       preservao da supremacia do bloco de constitucionalidade
                       como um todo.



7. O controle de convencionalidade e suas espcies: o controle de
matriz internacional e o controle de matriz nacional
    O controle de convencionalidade consiste na anlise da compatibilidade dos atos
internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes
internacionais, princpios gerais de direito, atos unilaterais, resolues vinculantes de
organizaes internacionais).
    H duas subcategorias: (i) o controle de convencionalidade de matriz internacional,
tambm denominado controle de convencionalidade autntico ou definitivo; e o (ii) controle
de convencionalidade de matriz nacional, tambm denominado provisrio ou preliminar.
    O controle de convencionalidade de matriz internacional , em geral, atribudo a rgos
internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais,
para evitar que os prprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando a
indesejvel figura do judex in causa sua. Na seara dos direitos humanos, exercitam o controle
de convencionalidade internacional os tribunais internacionais de direitos humanos (Corte
Europeia, Interamericana e Africana), os comits onusianos, entre outros.
    H ainda o controle de convencionalidade de matriz nacional, que vem a ser o exame de
compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas,
realizado pelos prprios juzes internos. Esse controle nacional foi consagrado na Frana em
1975 (deciso sobre a lei de interrupo voluntria da gravidez), quando o Conselho
Constitucional, tendo em vista o art. 55 da Constituio francesa sobre o estatuto supralegal
dos tratados, decidiu que no lhe cabia a anlise da compatibilidade de lei com tratado
internacional. Essa misso deve ser efetuada pelos juzos ordinrios, sob o controle da Corte
de Cassao e do Conselho de Estado.
    No Brasil, como vimos, o controle de convencionalidade nacional na seara dos direitos
humanos consiste na anlise da compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados
internacionais de direitos humanos, realizada pelos juzes e tribunais brasileiros, no
julgamento de casos concretos, nos quais se devem deixar de aplicar os atos normativos que
violem o referido tratado.
     bvio que nem sempre os resultados do controle de convencionalidade internacional
coincidiro com os do controle nacional. Por exemplo, um Tribunal interno pode afirmar que
determinada norma legal brasileira  compatvel com um tratado de direitos humanos; em
seguida, um rgo internacional de direitos humanos, ao analisar a mesma situao, pode
chegar  concluso de que a referida lei viola o tratado.
    O controle de convencionalidade internacional  fruto da ao do intrprete autntico  os
rgos internacionais. Por isso, preferimos utilizar o termo "controle de convencionalidade"
para nos referir ao controle de matriz internacional, fruto da ao dos intrpretes autnticos no
plano internacional.
    H diferenas, portanto, entre o controle de convencionalidade internacional e o controle
de convencionalidade nacional.
    i) Quanto ao parmetro de confronto e objeto do controle
    O parmetro de confronto no controle de convencionalidade internacional  a norma
internacional, em geral um determinado tratado. J o objeto desse controle  toda norma
interna, no importando a sua hierarquia nacional. Como exemplo, o controle de
convencionalidade internacional exercido pelos tribunais internacionais pode inclusive
analisar a compatibilidade de uma norma oriunda do Poder Constituinte Originrio com as
normas previstas em um tratado internacional de direitos humanos. No caso do controle de
convencionalidade nacional, os juzes e os tribunais internos no ousam submeter uma norma
do Poder Constituinte Originrio  anlise da compatibilidade com um determinado tratado de
direitos humanos. O Supremo Tribunal Federal, em precedente antigo, sustentou que "O STF
no tem jurisdio para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte
originrio" (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 28-3-1996, Plenrio, DJ de
10-5-1996). Assim, h limite de objeto do controle de convencionalidade nacional, o que o
restringe.
    ii) Quanto  hierarquia do tratado-parmetro
    No controle de convencionalidade nacional, a hierarquia do tratado-parmetro depende do
prprio Direito Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No caso
brasileiro, h tratados de direitos humanos de estatura supralegal e constitucional, na viso
atual do Supremo Tribunal Federal, como vimos acima. J no controle de convencionalidade
internacional, o tratado de direitos humanos  sempre a norma paramtrica superior. Todo o
ordenamento nacional lhe deve obedincia, inclusive as normas constitucionais originrias.
    iii) Quanto  interpretao
    A interpretao do que  compatvel ou incompatvel com o tratado-parmetro no  a
mesma. H tribunais internos que se socorrem de normas previstas em tratados sem sequer
mencionar qual  a interpretao dada a tais dispositivos pelos rgos internacionais, levando
a concluses divergentes. O controle de convencionalidade nacional pode levar a violao
das normas contidas nos tratados tal qual interpretadas pelos rgos internacionais. Isso
desvaloriza a prpria ideia de primazia dos tratados de direitos humanos, implcita na
afirmao da existncia de um controle de convencionalidade.
    Em virtude de tais diferenas, na recente sentena contra o Brasil no Caso Gomes Lund
(caso da "Guerrilha do Araguaia"), na Corte Interamericana de Direitos Humanos, o juiz ad
hoc indicado pelo prprio Brasil, Roberto Caldas, em seu voto concordante em separado,
assinalou que "se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle
de constitucionalidade e a ltima palavra judicial no mbito interno dos Estados,  Corte
Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a ltima palavra
quando o tema encerre debate sobre direitos humanos.  o que decorre do reconhecimento
formal da competncia jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil"14.
    Ou seja, o verdadeiro controle de convencionalidade, em ltima anlise,  internacional,
por isso tambm denominado controle de convencionalidade autntico ou definitivo.
     claro que o controle nacional  importante, ainda mais se a hierarquia interna dos
tratados for equivalente  norma constitucional ou qui supraconstitucional. Porm, esse
controle nacional dever obedecer a interpretao ofertada pelo controle de
convencionalidade internacional, para que possamos chegar  concluso de que os tratados
foram efetivamente cumpridos.
    Defendemos, ento, que os controles nacionais e o controle de convencionalidade
internacional interajam, permitindo o dilogo entre o Direito Interno e o Direito Internacional,
em especial quanto s interpretaes fornecidas pelos rgos internacionais cuja jurisdio o
Brasil reconheceu. Esse dilogo ser visto logo a seguir.

                                   QUADRO SINTICO
    O controle de convencionalidade e suas espcies: o controle internacional e o
                                 controle nacional
                      Conceito: consiste na anlise da compatibilidade dos atos
                     internos (comissivos ou omissivos) em face das normas
                     internacionais (tratados, costumes internacionais, princpios
                     gerais de direito, atos unilaterais, resolues vinculantes de
   Controle de
                     organizaes internacionais), realizada por rgos internacionais.
   convencionalidade
                      , em geral, atribudo a rgos compostos por julgadores
   internacional
                     independentes, criados por tratados internacionais, para evitar
                     que os prprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e
                     fiscalizados. , portanto, fruto da ao do intrprete autntico 
                     os rgos internacionais.
                      Conceito: consiste no exame de compatibilidade do
                     ordenamento interno diante das normas internacionais
                     incorporadas, realizado pelos prprios Tribunais internos.
   Controle de
                      No Brasil, o controle de convencionalidade nacional na seara
   convencionalidade
                     dos direitos humanos consiste na anlise da compatibilidade
   nacional
                     entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais de
                     direitos humanos, realizada pelos juzes e tribunais brasileiros, no
                     julgamento de casos concretos.


                     1) O parmetro de confronto no controle de convencionalidade
                     internacional  a norma internacional; seu objeto  toda norma
                     interna, no importando a sua hierarquia nacional, podendo
                     mesmo ser oriunda do Poder Constituinte Originrio. No controle
                     nacional, h limite ao objeto de controle, uma vez que no se
                     analisam normas do Poder Constituinte Originrio.
   Diferenas entre
                     2) No controle de convencionalidade nacional, a hierarquia do
   controle de
                     tratado-parmetro depende do prprio Direito Nacional, que
   convencionalidade
                     estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No controle de
   internacional e
                     convencionalidade internacional, o tratado de direitos humanos 
   nacional
                     sempre a norma paramtrica superior.
                     3) A interpretao do que  compatvel ou incompatvel com o
                     tratado-parmetro no  a mesma e o controle nacional nem
                     sempre resulta em preservao dos comandos das normas
                     contidas nos tratados tal qual interpretados pelos rgos
                     internacionais.



8. "O Dilogo das Cortes" e seus parmetros
    Outro ponto importante da ratificao, pelo Brasil, dos tratados internacionais de direitos
humanos  o reconhecimento da superviso e controle internacionais sobre o cumprimento de
tais normas.
    At o momento (2012), a situao brasileira  a seguinte:
    1) em 1998, o Estado brasileiro reconheceu a jurisdio obrigatria e vinculante da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, rgo da Conveno Americana de Direitos Humanos;
    2) em 2002, o Brasil aderiu ao Protocolo Facultativo  Conveno para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, conferindo, ento, poder ao seu Comit
para receber peties de vtimas de violaes de direitos protegidos nesta Conveno15;
    3) em 2002, o Brasil tambm reconheceu a competncia do Comit para a Eliminao de
Toda a Forma de Discriminao Racial para receber e analisar denncias de vtimas de
violao de direitos protegidos pela Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, por ato internacional depositado junto ao Secretariado Geral da
ONU16;
    4) em 2006, o Brasil reconheceu a competncia do Comit contra a Tortura para receber e
analisar peties de vtimas contra o Brasil. Em 2007, o Brasil adotou o Protocolo Facultativo
 Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, que estabelece a competncia, para fins preventivos, do Subcomit de Preveno
da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes do Comit
contra a Tortura17;
    5) o Brasil reconheceu a competncia do Comit dos Direitos das Pessoas com
Deficincia para receber peties de vtimas de violaes desses direitos18;
    6) finalmente, em 2009, o Brasil deu um passo adiante, aps o Congresso ter aprovado a
adeso brasileira ao Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos19; houve sua ratificao em 25 de setembro de 2009, permitindo a propositura de
peties de vtimas de violaes de direitos protegidos no citado Pacto ao Comit de Direitos
Humanos.
    Assim, o Brasil deu um passo importante rumo  concretizao do universalismo,
aceitando a interpretao internacional dos direitos humanos20. Assim, temos a seguinte
situao: no plano nacional, h juzes e tribunais que interpretam cotidianamente esses
tratados de direitos humanos. No plano internacional, h rgos internacionais que podem ser
acionados, caso a interpretao nacional desses tratados seja incompatvel com o
entendimento internacional.
    Por isso, foi mencionada acima a necessidade de compatibilizao entre o resultado do
controle de convencionalidade nacional com o decidido no controle de convencionalidade
internacional. No seria razovel, por exemplo, que, ao julgar a aplicao de determinado
artigo da Conveno Americana de Direitos Humanos, o STF optasse por interpretao no
acolhida pela prpria Corte Interamericana de Direitos Humanos, abrindo a possibilidade de
eventual sentena desta Corte contra o Brasil.
    Esse "Dilogo das Cortes" deve ser realizado internamente, para impedir violaes de
direitos humanos oriundas de interpretaes nacionais equivocadas dos tratados. Para evitar
que o "Dilogo das Cortes" seja mera pea de retrica judicial, h que se levar em
considerao os seguintes parmetros na anlise de uma deciso judicial nacional, para que se
determine a existncia de um "Dilogo" efetivo:
    1) a meno  existncia de dispositivos internacionais convencionais ou
extraconvencionais de direitos humanos vinculantes ao Brasil sobre o tema;
    2) a meno  existncia de caso internacional contra o Brasil sobre o objeto da lide e as
consequncias disso reconhecidas pelo Tribunal;
    3) a meno  existncia de jurisprudncia anterior sobre o objeto da lide de rgos
internacionais de direitos humanos aptos a emitir decises vinculantes ao Brasil;
    4) o peso dado aos dispositivos de direitos humanos e  jurisprudncia internacional.
    Claro que no  possvel obrigar os juzes nacionais ao "Dilogo das Cortes", pois isso
desnaturaria a independncia funcional e o Estado Democrtico de Direito. Assim, no caso de
o dilogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a teoria do duplo controle ou crivo
de direitos humanos, que reconhece a atuao em separado do controle de constitucionalidade
(STF e juzos nacionais) e do controle de convencionalidade internacional (rgos de direitos
humanos do plano internacional).
    Os direitos humanos, ento, no Brasil possuem uma dupla garantia: o controle de
constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou
norma deve ser aprovado pelos dois controles, para que sejam respeitados os direitos no
Brasil, como veremos a seguir.

                                  QUADRO SINTICO
                       "O Dilogo das Cortes" e seus parmetros
    Reconhecimento da superviso e controle internacionais sobre o cumprimento dos
   tratados internacionais de direitos humanos pelo Brasil:
   1) 1998: reconhecimento da jurisdio obrigatria e vinculante da Corte Interamericana
   de Direitos Humanos;
   2) 2002: adeso ao Protocolo Facultativo  Conveno para a Eliminao de Todas as
   Formas de Discriminao contra a Mulher, conferindo poder ao seu Comit para
   receber peties de vtimas de violaes de direitos protegidos nesta Conveno;
   3) 2002: reconhecimento da competncia do Comit para a Eliminao de Toda a
   Forma de Discriminao Racial para receber e analisar denncias de vtimas de
   violao de direitos protegidos pela Conveno sobre a Eliminao de Todas as
   Formas de Discriminao Racial;
   4) 2006: reconhecimento da competncia do Comit contra a Tortura. 2007: adoo do
   Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
   Cruis, Desumanos ou Degradantes, que estabelece a competncia, para fins
   preventivos, do Subcomit de Preveno da Tortura e outros Tratamentos ou Penas
   Cruis, Desumanos ou Degradantes do Comit contra a Tortura;
   5) 2009: reconhecimento da competncia do Comit dos Direitos das Pessoas com
   Deficincia para receber peties de vtimas de violaes desses direitos;
   6) 2009: aprovao pelo Congresso e ratificao do Primeiro Protocolo Facultativo ao
   Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, permitindo a propositura de peties
   de vtimas de violaes de direitos protegidos no citado Pacto ao Comit de Direitos
   Humanos.
    Necessidade de compatibilizao entre o resultado do controle de convencionalidade
   nacional com o decidido no controle de convencionalidade internacional. Ideia de um
   "Dilogo das Cortes", j que tanto o STF quanto os rgos internacionais de direitos
   humanos cumprem a mesma misso de assegurar o respeito  dignidade humana e
   aos direitos fundamentais.
    Teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos: reconhece a atuao em
   separado do controle de constitucionalidade nacional (STF e juzos nacionais) e do
   controle de convencionalidade internacional (rgos de direitos humanos do plano
   internacional).



9. A crise dos "tratados internacionais nacionais" e a superao
do conflito entre decises sobre direitos humanos: a teoria do
duplo controle
   Caso paradigmtico do "beco sem sada" da interpretao nacionalista dos tratados
ocorreu no chamado "Caso da Guerrilha do Araguaia". Pela primeira vez, um tema (superao
 ou no  da anistia a agentes da ditadura militar brasileira) foi analisado pelo Supremo
Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. No mbito do STF, foi
proposta, em outubro de 2008, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153), pedindo que
fosse interpretado o pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 6.683, de 1979 (Lei da Anistia),
conforme a Constituio de 1988, de modo a declarar que a anistia concedida pela citada lei
aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes
da represso (civis ou militares) contra opositores polticos, durante o regime militar.
    Por sua vez, em 26 de maro de 2009, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(Comisso IDH) processou o Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
(Corte IDH, sediada em San Jos, guardi da Conveno Americana de Direitos Humanos), no
chamado Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil, invocando, ao seu favor (entre outros
argumentos), a copiosa jurisprudncia da Corte IDH contrria s leis de anistia e favorvel
ao dever de investigao, persecuo e punio penal dos violadores brbaros de direitos
humanos.
    A ADPF 153 foi julgada em 28 de abril de 2010, tendo o STF decidido que a Lei da
Anistia alcana os agentes da ditadura militar, tornando impossvel a persecuo criminal
pelas graves violaes de direitos humanos ocorridas na poca dos "anos de chumbo". Chama
a ateno que, novamente, ignorou-se a interpretao internacional da Conveno Americana
de Direitos Humanos, de responsabilidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos
(Corte IDH).
    Contudo, em 24 de novembro de 2010, meses aps a deciso do STF, a Corte IDH
condenou o Brasil no Caso Gomes Lund, exigindo que fosse feita completa investigao,
persecuo e punio criminal aos agentes da represso poltica durante a ditadura militar,
mandando o Brasil desconsiderar, ento, a anistia para tais indivduos.
    Como cumprir a deciso da Corte IDH? Inicialmente, parto da seguinte premissa: no h
conflito insolvel entre as decises do STF e da Corte IDH, uma vez que ambos os tribunais
tm a grave incumbncia de proteger os direitos humanos. Adoto assim a teoria do duplo
controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuao em separado do controle de
constitucionalidade (STF e juzos nacionais) e do controle de convencionalidade internacional
(Corte de San Jos e outros rgos de direitos humanos do plano internacional).
    Os direitos humanos, ento, no Brasil possuem uma dupla garantia: o controle de
constitucionalidade e o controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou norma
deve ser aprovado pelos dois controles, para que sejam respeitados os direitos no Brasil.
Esse duplo controle parte da constatao de uma verdadeira separao de atuaes, na qual
inexistiria conflito real entre as decises porque cada Tribunal age em esferas distintas e com
fundamentos diversos.
    De um lado, o STF, que  o guardio da Constituio e exerce o controle de
constitucionalidade. Por exemplo, na ADPF 153 (controle abstrato de constitucionalidade), a
maioria dos votos decidiu que o formato amplo de anistia foi recepcionado pela nova ordem
constitucional. Por outro lado, a Corte de San Jos  guardi da Conveno Americana de
Direitos Humanos e dos tratados de direitos humanos que possam ser conexos. Exerce, ento,
o controle de convencionalidade. Para a Corte IDH, a Lei da Anistia no  passvel de ser
invocada pelos agentes da ditadura.
    Com base nessa separao,  possvel dirimir o conflito aparente entre uma deciso do
STF e da Corte de San Jos. Assim, ao mesmo tempo em que se respeita o crivo de
constitucionalidade do STF, deve ser incorporado o crivo de convencionalidade da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Todo ato interno (no importa a natureza ou origem)
deve obedincia aos dois crivos. Caso no supere um deles (por violar direitos humanos),
deve o Estado envidar todos os esforos para cessar a conduta ilcita e reparar os danos
causados. No caso da ADPF 153, houve o controle de constitucionalidade. No caso Gomes
Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes da ditadura, para
subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas s passou (com votos
contrrios, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroada no controle de
convencionalidade. Cabe, agora, aos rgos internos (Ministrio Pblico, Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio) cumprirem a sentena internacional.
    A partir da teoria do duplo controle, agora deveremos exigir que todo ato interno se
conforme no s ao teor da jurisprudncia do STF, mas tambm ao teor da jurisprudncia
interamericana, cujo contedo deve ser estudado j nas Faculdades de Direito.
    S assim ser possvel evitar o antagonismo entre o Supremo Tribunal Federal e os rgos
internacionais de direitos humanos, evitando a ruptura e estimulando a convergncia em prol
dos direitos humanos.

                                    QUADRO SINTICO

    A crise dos "tratados internacionais nacionais" e a superao do conflito entre
             decises sobre direitos humanos: a teoria do duplo controle
    H um dever primrio de cada Estado de proteger os direitos humanos.
   Consequentemente, tem-se que a jurisdio internacional  subsidiria, agindo na falha
   do Estado.
    A principal caracterstica da interpretao internacional dos direitos humanos  ser
   contramajoritria, porque as violaes que chegam ao crivo internacional no foram
   reparadas mesmo aps o esgotamento dos recursos internos.
    Interpretao contramajoritria: concretiza o ideal universalista do Direito Internacional
   dos Direitos Humanos, saindo do abstrato das Declaraes de Direitos e tratados
   internacionais e chegando ao concreto da interpretao e aplicao dessas normas no
   cotidiano dos povos.
    No  suficiente ratificar e incorporar tratados de direitos humanos ou ainda defender
   seu estatuto normativo especial (supralegal ou mesmo constitucional), sem que se
   aceite a consequncia da internacionalizao dos direitos humanos: o acatamento da
   interpretao internacional sobre esses direitos.
    Teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos: reconhece a atuao em
   separado do controle de constitucionalidade (STF e juzos nacionais) e do controle de
   convencionalidade (Corte de San Jos e outros rgos de direitos humanos do plano
   internacional). A partir dessa teoria, deve-se exigir que todo ato interno se conforme
   no s ao teor da jurisprudncia do STF, mas tambm ao teor da jurisprudncia
   interamericana. Com isso, evita-se o antagonismo entre o STF e os rgos
   internacionais de direitos humanos, evitando a ruptura e estimulando a convergncia
   em prol dos direitos humanos.



10. A competncia da Justia Federal nas hipteses de grave
violao de direitos humanos

10.1. O INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA:
ORIGENS E TRMITE
    A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu um novo  5 no art. 109, estabelecendo
que, nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o
Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal. Simultaneamente, foi introduzido o novo
inciso V-A no art. 109, que determina que compete aos juzes federais julgar "as causas
relativas a direitos humanos a que se refere o  5 deste artigo".
    Ficou, assim, constitudo o "incidente de deslocamento de competncia" (IDC), com seis
elementos principais, a saber:
    1) Legitimidade exclusiva de propositura do Procurador-Geral da Repblica.
    2) Competncia privativa do Superior Tribunal de Justia, para conhecer e decidir, com
recurso ao STF (recurso extraordinrio).
    3) Abrangncia cvel ou criminal dos feitos deslocados, bem como de qualquer espcie de
direitos humanos (abarcando todas as geraes de direitos) desde que se refiram a casos de
"graves violaes" de tais direitos.
    4) Permite o deslocamento na fase pr-processual (ex., inqurito policial ou inqurito civil
pblico) ou j na fase processual.
    5) Relaciona-se ao cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados de direitos
humanos celebrados pelo Brasil.
    6) Fixa a competncia da Justia Federal e do Ministrio Pblico Federal para atuar no
feito deslocado.

10.2. A MOTIVAO PARA A CRIAO DO IDC E REQUISITOS PARA
SEU DEFERIMENTO
    A motivao para a criao do IDC foi o Direito Internacional, que no admite que o
Estado justifique o descumprimento de determinada obrigao em nome do respeito a
"competncias internas de entes federados". O Estado Federal  uno para o Direito
Internacional e passvel de responsabilizao, mesmo quando o fato internacionalmente ilcito
seja da atribuio interna de um Estado-membro da Federao21. Esse entendimento  parte
integrante do Direito dos Tratados22 e do Direito Internacional costumeiro.
    Com isso, o IDC decorre da internacionalizao dos direitos humanos e, em especial, do
dever internacional assumido pelo Estado brasileiro de estabelecer recursos internos eficazes
e de durao razovel.
    Ficou consagrado, ento, um instrumento que, ao lado da (i) interveno federal por
violao dos direitos da pessoa humana (art. 34, VII, b, da CF/88) e da (ii) autorizao
prevista na Lei n. 10.446/2002 para atuao da Polcia Federal em investigaes de crime de
competncia estadual, possibilita  Unio cumprir obrigaes internacionais de defesa de
direitos humanos.
    Com isso, na medida em que haja inrcia ou dificuldades materiais aos agentes locais,
pode o Chefe do Ministrio Pblico Federal, o Procurador-Geral da Repblica, requerer ao
Superior Tribunal de Justia (STJ) o deslocamento do feito, em qualquer fase e de qualquer
espcie (cvel ou criminal) para a Justia Federal. De acordo com a Resoluo n. 06/2005 do
Superior Tribunal de Justia, a competncia para o julgamento do incidente ser da Terceira
Seo, composta pelos Ministros da 5 e 6 Turmas do STJ.
    O deslocamento da competncia dever ser deferido quando ocorrer:
    i) grave violao aos direitos humanos; e
    ii) estiver evidenciada uma conduta das autoridades estaduais reveladora de falha
proposital ou por negligncia, impercia, imprudncia na conduo de seus atos, que
vulnerem o direito a ser protegido, ou ainda que revele demora injustificada na investigao
ou prestao jurisdicional, gerando o risco de responsabilizao internacional do Brasil, por
descumprimento de nossas obrigaes internacionais de direitos humanos.
    No basta que ocorra uma "grave violao de direitos humanos":  necessrio que a
conduta da autoridade estadual revele comportamento reprovvel que amesquinha as
obrigaes internacionais de direitos humanos assumidas pelo Brasil.

10.3. A PRTICA DO DESLOCAMENTO
    Deslocado o feito, a Justia Federal ser definida de acordo com as demais peculiaridades
do caso, observando-se todas as demais regras constitucionais e legais de competncia (salvo
a que foi superada pela concesso do deslocamento). Assim, em caso de crime doloso contra
a vida, a competncia do Tribunal do Jri Estadual ser deslocada para o Tribunal do Jri
Federal. Se for caso de foro por prerrogativa de funo, ser observado tal foro agora na
esfera federal: por exemplo, no caso de federalizao de causa originria perante o Tribunal
de Justia, o competente ser o Tribunal Regional Federal da regio que abranger o Estado
respectivo.
    Apesar de ter sido julgado improcedente, o primeiro Incidente de Deslocamento de
Competncia (IDC) requerido pela Procuradoria-Geral da Repblica, o IDC 01 referente ao
homicdio de Dorothy Stang,  fonte preciosa para anlise do novel instituto. Em primeiro
lugar, o STJ conheceu o pedido e assim confirmou sua constitucionalidade. Citando
expressamente a Conveno Americana de Direitos Humanos, decidiu o STJ que "todo
homicdio doloso, independentemente da condio pessoal da vtima e/ou da repercusso do
fato no cenrio nacional ou internacional, representa grave violao ao maior e mais
importante de todos os direitos do ser humano, que  o direito  vida, previsto no art. 4, n. 1,
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil  signatrio" (Incidente
de Deslocamento de Competncia n. 1/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves, Braslia, 8-6-2005,
publicado em 10-10-2005).
    Ainda neste mesmo caso decidiu-se que o deslocamento de competncia exige
"demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade
poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, em proceder  devida
persecuo penal".
    Em 2010, o STJ concedeu a primeira federalizao de grave violao de direitos humanos
relacionada ao homicdio do defensor de direitos humanos Manoel Mattos, assassinado em
janeiro de 2009, aps ter incessantemente noticiado a atuao de grupos de extermnio na
fronteira de Pernambuco e Paraba. A Procuradoria Geral da Repblica requereu ao Superior
Tribunal de Justia (STJ) a federalizao do caso (IDC), tendo o STJ, por maioria (Rel. Min.
Laurita Vaz), acatado o pleito23.

10.4. AS CRTICAS AO IDC
    Porm, em que pese o posicionamento do STJ favorvel ao uso do IDC (nas balizas vistas
acima), houve a propositura de duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade perante o STF, a
ADI 3.493 e a ADI 3.486 (ambas relatadas outrora pelo Min. Menezes Direito e agora pelo
Min. Dias Toffoli), promovidas por entidades de classe de magistrados, ainda em curso na
data da reviso final desta obra. Na viso de seus crticos, a federalizao das graves
violaes de direitos humanos gera amesquinhamento do pacto federativo, em detrimento ao
Poder Judicirio Estadual e ainda violao do princpio do juiz natural e do devido processo
legal.
    Contudo, o federalismo brasileiro no  imutvel: ofende as clusulas ptreas de nossa
Constituio a emenda que tenda a abolir o pacto federativo, mas no emenda que apenas
torne coerente o seu desenho. Seria incoerente permitir a continuidade da situao anterior: a
Constituio de 1988 reconhecia a existncia de rgos judiciais internacionais de direitos
humanos (vide o art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), mas tornava
misso quase impossvel a defesa brasileira e a implementao das decises destes processos
internacionais. Houve caso em que o Brasil nem defesa apresentou perante a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, pela dificuldade da Unio Federal em obter informaes
dos entes federados24.
    No que tange  preveno, o desenho anterior impedia uma ao preventiva que evitasse a
responsabilizao internacional futura do Brasil, uma vez que os atos danosos eram dos entes
federados. Assim, a EC n. 45/2004 apenas aperfeioou o desenho do federalismo brasileiro,
adaptando-o s exigncias da proteo internacional de direitos humanos (proteo essa
desejada pela CF/88).
    Alm disso, defendemos a inexistncia de ofensas ao devido processo legal e juiz natural
pelo "deslocamento", uma vez que o prprio texto constitucional original convive com tal
instituto. De fato, h a previso de "deslocamento de competncia" na ocorrncia de vcio de
parcialidade da magistratura:  o caso do art. 102, I, n, da CF/88, que permite deslocar ao
STF processo no qual juzes de determinado tribunal local sejam alegadamente suspeitos. No
mesmo diapaso, no caso de descumprimento de obrigaes internacionais de direitos
humanos pelos juzos estaduais, pode o STJ julgar procedente o IDC para deslocar o feito
para a Justia Federal. Para Ubiratan Cazetta, em excepcional dissertao sobre o IDC, o
referido instituto apenas "distribui, por critrios assumidos pelo Texto Constitucional,
interpretados pelo STJ, a competncia entre as justias comum estadual e federal"25.
    Tambm no merece acolhida a crtica de indefinio da expresso "grave violao de
direitos humanos". O uso do conceito indeterminado "grave violao de direitos humanos"
est sujeito ao crivo do STJ e, posteriormente, ao do STF na via do recurso extraordinrio.
    Alm do crivo judicial, h caso semelhante introduzido pelo Poder Constituinte originrio
que  a autorizao de interveno federal por violao dos "direitos da pessoa humana" (art.
34, VII, b, da CF): no se listou quais seriam esses "direitos da pessoa humana" e nem por
isso se alegou que houve ameaa ao federalismo.
    Com isso, neste momento de valorizao do Direito Internacional dos Direitos Humanos
pelo STF, devemos valorizar a inovao trazida pelo Poder Constituinte Derivado, que
reconheceu a fragilidade normativa anteriormente existente, na qual atos de entes federados
eram apreciados pelas instncias internacionais de direitos humanos sem que a Unio, em seu
papel de representante do Estado Federal, pudesse ter instrumentos para implementar as
decises internacionais ou mesmo para prevenir que o Brasil fosse condenado
internacionalmente.
    O novo  5 do art. 109, ento, est em plena sintonia com os comandos de proteo de
direitos humanos da Constituio de 1988 e ainda com a viso dada ao instituto da
responsabilidade internacional dos Estados Federais pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos.
    Pelo que foi acima exposto, a reforma constitucional no ofendeu o federalismo: antes
permite o equilbrio, por meio de um instrumento processual cuja deliberao est nas mos
de tribunal de superposio, o STJ, e ainda assegura que o Estado Federal possua mecanismos
para o correto cumprimento das obrigaes internacionais contradas.

                                  QUADRO SINTICO
 A competncia da Justia Federal nas hipteses de grave violao de direitos
                                  humanos
                Art. 109,  5: estabelece que, nas hipteses de grave violao de
               direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade
               de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
               internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
Emenda
               poder suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou
Constitucional
               processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
n. 45/2004
               Federal.
                Art. 109, V-A: determina que compete aos juzes federais julgar "as
               causas relativas a direitos humanos a que se refere o  5 deste
               artigo".
                1) Legitimidade exclusiva de propositura do Procurador-Geral da
                Repblica.
                2) Competncia privativa do STJ, para conhecer e decidir, com
                recurso ao STF (recurso extraordinrio).
                3) Abrangncia cvel ou criminal dos feitos deslocados, bem como de
Elementos       qualquer espcie de direitos humanos, desde que se refiram a casos
principais do   de "graves violaes" de tais direitos.
IDC             4) Permite o deslocamento na fase pr-processual ou j na fase
                processual.
                5) Relaciona-se ao cumprimento de obrigaes decorrentes de
                tratados de direitos humanos celebrados pelo Brasil.
                6) Fixa a competncia da Justia Federal e do Ministrio Pblico
                Federal para atuar no feito deslocado.
                                  A jurisprudncia constante dos tribunais
                                 internacionais no admite que o Estado justifique o
                                 descumprimento de determinada obrigao em
                                 nome do respeito a "competncias internas de
                                 entes federados".
                                  O Estado Federal  uno para o Direito
                                 Internacional e passvel de responsabilizao,
                                 mesmo quando o fato internacionalmente ilcito seja
                                 da atribuio interna de um Estado-membro da
                                 Federao.
                                  IDC decorre da internacionalizao dos direitos
                                 humanos e, em especial, do dever internacional
IDC como decorrncia do          assumido pelo Estado de estabelecer recursos
dever internacional do Estado    internos eficazes e de durao razovel.
de estabelecer recursos            competncia da Unio Federal (e no aos entes
internos eficazes e de durao   federados) apresentar a defesa do Estado brasileiro
razovel para os direitos        e tomar as providncias para a implementao da
humanos                          deliberao internacional, inclusive quanto s
                                 garantias de no repetio da conduta.
                                  Instrumentos brasileiros que possibilitam  Unio
                                 Federal fazer cumprir as obrigaes internacionais
                                 de defesa de direitos humanos:
                                   a) interveno federal por violao dos direitos da
                                 pessoa humana (art. 34, VII, b, da CF/88);
                                   b) autorizao prevista na Lei n. 10.446/2002 para
                                 atuao da Polcia Federal em investigaes de
                                 crime de competncia estadual;
                                   c) incidente de deslocamento de competncia para
                                 a Justia Federal.
           O direito violado no caso concreto.
           A violao da obrigao internacional assumida pelo Estado brasileiro de
          prestar adequadamente justia em prazo razovel. Assim, alm da grave
O que     violao a direitos humanos, deve estar evidenciada uma conduta das
se        autoridades estaduais reveladora de falha proposital ou por negligncia,
debate    impercia, imprudncia na conduo de seus atos, que vulnerem o direito a
no IDC    ser protegido, ou ainda que revele demora injustificada na investigao ou
          prestao jurisdicional, gerando o risco de responsabilizao internacional
          do Brasil, por descumprimento de nossas obrigaes internacionais de
          direitos humanos.
          Foi julgado improcedente. Mas o STJ conheceu o pedido e, assim,
         confirmou a constitucionalidade do IDC.
IDC n. 1
          Decidiu-se que o deslocamento de competncia exige "demonstrao
(Caso
         concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados
Dorothy
         internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de
Stang)
         vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas
         instituies, em proceder  devida persecuo penal".
          Em 2010, o STJ concedeu, por maioria, a primeira federalizao de grave
IDC n. 2
         violao de direitos humanos.
(Caso
          IDC relativo ao homicdio do defensor de direitos humanos Manoel Mattos,
Manoel
         assassinado em janeiro de 2009, aps ter incessantemente noticiado a
Mattos)
         atuao de grupos de extermnio na fronteira de Pernambuco e Paraba.
                        Argumentos pela inconstitucionalidade da federalizao das
                       graves violaes de direitos humanos ou contrrios a ela:
                        a) gera amesquinhamento do pacto federativo, em detrimento
                       ao Poder Judicirio Estadual;
                        b) viola o princpio do juiz natural;
                        c) viola o devido processo legal;
                        d) indefinio da expresso "grave violao de direitos
                       humanos".
                        Argumentos pela constitucionalidade da federalizao das
                       graves violaes de direitos humanos:
   Divergncias         a) a emenda no foi tendente a abolir o federalismo brasileiro,
   quanto             mas tornou coerente o seu desenho, adaptando-o s exigncias
   constitucionalidade da proteo internacional de direitos humanos;
   da federalizao     b) desenho anterior impedia uma ao preventiva que evitasse
                       a responsabilizao internacional futura do Brasil;
                        c) no h ofensas ao juiz natural e ao devido processo legal
                       pelo "deslocamento", uma vez que o prprio texto constitucional
                       realiza a distribuio de competncia entre a justia comum
                       estadual e federal;
                        d) o uso do conceito indeterminado "grave violao de direitos
                       humanos" est sujeito ao crivo do STJ e do STF, alm de haver
                       tambm conceito aberto no texto constitucional com relao 
                       autorizao de interveno federal por violao dos "direitos da
                       pessoa humana".



11. A busca da implementao dos direitos humanos no Brasil
11.1. O IDH BRASILEIRO E A CRIAO DE UMA POLTICA DE
DIREITOS HUMANOS
    Salta aos olhos que os direitos humanos no se concretizaram para todos os brasileiros no
sculo XXI, muitos sem direitos bsicos, como acesso  educao fundamental, sade de
qualidade, moradia, segurana, entre outros. H um claro descompasso entre a posio
econmica do Brasil (uma das maiores potncias industriais e agrcolas do mundo) e a
qualidade de vida de sua populao. Digno de nota  a classificao pfia do Brasil em um
dos indicadores mais respeitados sobre a existncia de uma vida digna, que  o ndice de
Desenvolvimento Humano (IDH).
    O IDH foi desenvolvido a partir das ideias de Amartya Sen e Mahbub ul Haq (o primeiro
foi Prmio Nobel de Economia de 1998), consistindo em uma medida comparativa usada para
classificar os Estados de acordo com seu grau de "desenvolvimento humano" pautado em um
agregado de dados. Evita-se, assim, usar exclusivamente o "PIB per capita" para se analisar a
riqueza de um pas (pois este pode mascarar grande desigualdade de renda), agregando dados
referentes  longevidade (expectativa de vida ao nascer), escolaridade e renda (utiliza-se a
paridade de poder de compra, para comparar a renda per capita entre diferentes moedas).
Apesar das crticas sobre a ausncia de outros indicadores de desenvolvimento sustentvel de
um pas, o IDH  utilizado pelo Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), tendo o Brasil obtido a 84 posio entre os 187 Estados avaliados em 2011, o que
contrasta com o quilate econmico geral do Pas (uma das 10 maiores economias do mundo).
    necessria a implementao de uma poltica pblica de direitos humanos, para ao menos
equiparar o desenvolvimento econmico do Brasil com qualidade de vida para todos os seus
habitantes.
   A elaborao de programas nacionais de direitos humanos  o primeiro passo para a
concretizao de uma poltica pblica de promoo desses direitos. A orientao de elaborar
programas de direitos humanos consta da Declarao e Programa de Ao da Conferncia
Mundial de Direitos Humanos de Viena, em 1993, que recomendou a cada Estado que fizesse
um plano de ao nacional de promoo e proteo dos direitos humanos (item 71).
   Rompia-se, ento, o paradigma antigo de que as normas de direitos humanos eram normas
programticas, sujeitas  reserva do possvel e ao desenvolvimento progressivo ou ainda o
paradigma de tratar os direitos humanos como consequncia dos projetos governamentais
gerais.
   Ao contrrio, buscou-se criar um espao de discusso e elaborao de uma poltica
pblica especfica voltada aos direitos humanos, condensando aquilo que o Estado e a
sociedade civil propunham-se a realizar nessa temtica.
   Veremos abaixo os principais programas de direitos humanos que foram elaborados no
Brasil desde ento.

11.2. OS PROGRAMAS NACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS 1, 2 E 3
    A origem dos programas nacionais de direitos humanos est na Declarao e Programa de
Ao da Conferncia Mundial de Viena de 1993, organizada pela Organizao das Naes
Unidas, que instou os Estados a concatenar os esforos rumo  implementao de todas as
espcies de direitos humanos. Na Conferncia de Viena, o Brasil presidiu o Comit de
Redao (nas mos do Embaixador Gilberto Sabia), atuando decisivamente para a aprovao
final da Declarao e do Programa da Conferncia Mundial dos Direitos Humanos de Viena,
inclusive quanto ao dever dos Estados de adotar planos nacionais de direitos humanos.
    No Brasil, a competncia administrativa de realizar polticas pblicas de implementao
dos direitos humanos  comum a todos os entes federados. O art. 23 da CF/88, que trata da
competncia administrativa comum  prova disso, com vrios incisos referentes a temas de
direitos humanos, em especial o inciso X: "combater as causas da pobreza e os fatores de
marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos".
Consequentemente,  possvel termos programas de direitos humanos no plano federal,
estadual e municipal.
    Em 13 de maio de 1996, foi editado pela Presidncia da Repblica o Decreto n. 1.904,
que criou o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH), o terceiro do mundo, depois
dos programas da Austrlia e das Filipinas. Referido Decreto dispunha, em seu art. 1, sua
meta de realizar um diagnstico da situao desses direitos no Pas e medidas para a sua
defesa e promoo. A misso do PNDH  dar visibilidade aos problemas referentes aos
direitos humanos no Brasil e, simultaneamente, estipular e coordenar os esforos para a
superao das dificuldades e implementao dos direitos.
    Assim, h uma dupla lgica: a lgica da identificao dos principais obstculos 
promoo e defesa dos direitos humanos no Brasil, bem como a lgica da execuo, a curto,
mdio e longo prazos, de medidas de promoo e defesa desses direitos.
    A elaborao do Programa Nacional de Direitos Humanos conta com a articulao do
governo e sociedade civil, para se chegar a uma redao comum, devendo ser explicitados
objetivos definidos e precisos e contar ainda com um monitoramento de sua implementao.
    O PNDH no possui fora vinculante em si, pois  mero decreto presidencial editado  luz
do art. 84, IV, da Constituio, visando a fiel execuo das leis e normas constitucionais.
Porm, serve como orientao para as aes governamentais, podendo ser cobrado de
determinado agente do governo federal os motivos pelos quais sua conduta (ao ou omisso)
 incompatvel com o Decreto que instituiu o PNDH. Quanto s aes que incumbem aos
Poderes Legislativo, Judicirio e ao Ministrio Pblico, o PNDH , novamente, apenas um
referencial.
    Por ser pioneiro, o PNDH de 1996  tambm denominado PNDH-1, sendo voltado 
garantia de proteo dos direitos civis, com especial foco no combate  impunidade e 
violncia policial, adotando, ainda, como meta a adeso brasileira a tratados de direitos
humanos. Alm disso, o PNDH-1 inaugurou um processo, depois repetido, de consulta e
debate prvio com a sociedade civil. Foram realizados entre novembro de 1995 e maro de
1996 seis seminrios regionais em So Paulo, Rio de Janeiro, Recife, Belm, Porto Alegre e
Natal. A construo do projeto do plano foi organizada pelo Ncleo de Estudos da Violncia
(NEV), da Universidade de So Paulo (USP), coordenado por Paulo Srgio Pinheiro naquele
momento. O projeto do Programa foi apresentado e debatido na I Conferncia Nacional de
Direitos Humanos, em abril de 1996, promovida pela Comisso de Direitos Humanos da
Cmara dos Deputados, com o apoio de diversas organizaes da sociedade civil.
    Em 2002, foi aprovado, pelo Decreto n. 4.229, de 13 de maio de 2002, o II Programa
Nacional de Direitos Humanos, na mesma linha do PNDH-1, mas agora com nfase nos
direitos sociais em sentido amplo. Nos "considerandos" do novo programa, foram
identificados avanos obtidos nos seis anos de vida do PNDH-1, entre eles a adoo de leis
sobre: 1) reconhecimento das mortes de pessoas desaparecidas em razo de participao
poltica (Lei n. 9.140/95), pela qual o Estado brasileiro reconheceu a responsabilidade por
essas mortes e concedeu indenizao aos familiares das vtimas; 2) a transferncia da justia
militar para a justia comum dos crimes dolosos contra a vida praticados por policiais
militares (Lei n. 9.299/96); 3) a tipificao do crime de tortura (Lei n. 9.455/97); 4) e a
proposta de emenda constitucional sobre a reforma do Poder Judicirio, na qual se incluiu a
chamada "federalizao" dos crimes de direitos humanos.
    O PNDH-2, conforme consta de sua introduo, foi fruto de seminrios regionais, com
ampla participao de rgos governamentais e de entidades da sociedade civil, sendo as
propostas consolidadas novamente (tal qual o PNDH-1) pelo Ncleo de Estudos da Violncia
da Universidade de So Paulo  NEV/USP. A Secretaria dos Direitos Humanos do governo
federal realizou ainda, no perodo de 19 de dezembro de 2001 a 15 de maro de 2002,
consulta pblica por meio da internet, dela resultando o texto do PNDH-2 com 518 tipos de
aes governamentais. Alm da meno ao direito  vida, liberdade e outros direitos civis, o
PNDH-2 lanou aes especficas referentes a direitos sociais, como o direito  educao, 
sade,  previdncia e assistncia social, ao trabalho,  moradia, a um meio ambiente
saudvel,  alimentao,  cultura e ao lazer, assim como propostas voltadas para a educao
e sensibilizao de toda a sociedade brasileira para a cristalizao de uma cultura de
respeito aos direitos humanos.
   Com isso, houve uma mudana no foco da proteo de direitos humanos. O PNDH-1
concentrou-se nos direitos civis, considerando-os importantes para a consolidao do regime
democrtico no Brasil. J o PNDH-2, 13 anos depois da primeira eleio direta do primeiro
presidente aps a ditadura militar (1989), preferiu focar temas sociais e de grupos
vulnerveis, como os direitos dos afrodescendentes, dos povos indgenas, de orientao
sexual, consagrando o multiculturalismo. Outra caracterstica importante do PNDH-2  que
sua aprovao se deu no ltimo ano do segundo mandato do Presidente Fernando Henrique
Cardoso (1994-2002). Sua implementao, ento, incumbia ao seu opositor, Presidente Luis
Incio Lula da Silva (2003-2010).
   Finalmente, em 2009, foi aprovado o PNDH-3, j quase no final do segundo mandato do
governo do Presidente Lula. O PNDH-3, como os anteriores, resultou de processo de consulta
e discusso, que foi finalizado na 11 Conferncia Nacional dos Direitos Humanos de
dezembro de 2008. A Conferncia, organizada desde 1996 pela Comisso de Direitos
Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados (esta, criada em 1995  vide abaixo), contou
com delegados escolhidos pela sociedade civil, que ainda realizaram conferncias
preparatrias estaduais prvias. A Conferncia teve como lema "Democracia,
Desenvolvimento e Direitos Humanos: Superando as Desigualdades", discutindo mltiplas
facetas dos direitos humanos: desde o combate a desigualdades, violncia, bem como a
melhoria da segurana pblica e acesso  Justia at direito  memria e  verdade. A
Conferncia foi o resultado de um processo composto por encontros prvios (mbito estadual
e local), contando com diversos segmentos da sociedade civil e representantes de rgos
pblicos. De acordo com a Secretaria de Direitos Humanos (rgos do governo federal  ver
abaixo) o relatrio final da 11 CNDH abarca as deliberaes aprovadas na Conferncia,
resultado de votaes dos delegados presentes, representando segmentos da sociedade civil
(60%) e poder publico (40%), tudo para dar maior legitimidade ao documento final.
   O documento final da Conferncia no foi totalmente seguido pelo governo federal, mas
seguiu de base aos trabalhos, sob a coordenao da Secretaria Especial de Direitos Humanos
(SEDH, hoje denominada Secretaria de Direitos Humanos), que levaram  elaborao do
PNDH-3. Este foi adotado pelo Decreto n. 7.037, de 21 de dezembro de 2009, que oficializou
o Programa, dividido em seis eixos orientadores, 25 diretrizes, 82 objetivos estratgicos e
521 linhas de aes.
   H vrias diferenas entre o PNDH-3 e os seus dois antecessores, que, por terem sido
ambos organizados pelo NEV/USP, possuam certa continuidade. Em primeiro lugar, o PNDH-
3 adotou "eixos orientadores" e diretrizes, detalhando as diversas dimenses dos direitos
humanos com a linguagem adotada pelo movimento de direitos humanos no Brasil (ver abaixo
o quadro com os "eixos" e das "diretrizes"). Em comparao, o PNDH-1 limitava-se a
enumerar as aes pretendidas, com denominaes prximas s existentes nas Declaraes de
Direitos e tratados internacionais (por exemplo: o PNDH-1 trazia a meno s "polticas
pblicas para proteo e promoo dos direitos humanos", englobando "Proteo do Direito 
Vida" e "Proteo do Direito  Liberdade").
    Esse detalhamento do PNDH-3 e a absoro de uma linguagem de direitos humanos
prxima das demandas da sociedade civil fizeram com que seus enunciados fossem
percebidos como sendo de iminente implementao, o que a linguagem abstrata dos
anteriores no havia realado. Essa sensao gerou ampla repercusso negativa na mdia e em
grupos organizados contrrios a determinadas ideias defendidas no PNDH-3, em especial no
que tange a descriminalizao do aborto, laicizio do Estado, responsabilidade social dos
meios de comunicao, conflitos sociais no campo e represso poltica da ditadura militar.
    Em relao aos temas envolvendo o aborto e a proibio de smbolos religiosos em
recintos de rgos pblicos, houve reao de segmentos religiosos, que protestaram
vivamente. No caso da responsabilizao dos meios de comunicao que so concessionrios
pblicos (concesso de rdio ou televiso), houve reao a possveis penas de perda da
concesso em casos de programao discriminatria e atentatria aos direitos humanos, bem
como protestos contra a criao de um ranking de emissoras comprometidas (ou no) com os
direitos humanos. No caso dos conflitos sociais e reforma agrria, segmentos organizados do
agronegcio reagiram contra a criao de exigncia de mediao com os ocupantes antes de
concesso de ordem judicial de reintegrao de posse de reas invadidas. Finalmente, houve
reao a meno  represso poltica do perodo da ditadura militar recente no Brasil (1964-
1985).
    A resposta do governo foi editar o Decreto n. 7.177/2010, que providenciou alteraes em
sete aes e determinou a eliminao de duas no PNDH-3, o que realou que esse Programa
tem natureza governamental, na qual a sociedade civil colabora mas no decide. Os temas
relativos  abolio dos smbolos religiosos nos rgos pblicos e sobre o ranking de
empresas de comunicao na rea de direitos humanos foram simplesmente suprimidos. A
defesa da descriminalizao do aborto (redao original: "g) Apoiar a aprovao do projeto
de lei que descriminaliza o aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre
seus corpos") foi neutralizada e transformada em "considerar o aborto como tema de sade
pblica, com a garantia do acesso aos servios de sade". No caso dos conflitos agrrios,
houve a supresso de ser a mediao "medida preliminar  avaliao da concesso de
medidas liminares". No caso dos militares, foram eliminadas as passagens que faziam meno
 "ditadura militar". Por exemplo, a ao relacionada  Diretriz 24, que dizia "c) Identificar e
sinalizar locais pblicos que serviram  represso ditatorial, bem como locais onde foram
ocultados corpos e restos mortais de perseguidos polticos", foi transformada em "c)
Identificar e tornar pblicos as estruturas, os locais, as instituies e as circunstncias
relacionados  prtica de violaes de direitos humanos (...)".
    Esse recuo do governo federal demonstra que o tema de direitos humanos  extremamente
polmico em uma sociedade desigual como a brasileira, demonstrando que resta ainda um
longo caminho para o estabelecimento uma sociedade justa e plural, como prega o art. 3 da
CF/88.
    Quanto  implementao do PNDH-3, cada ao estratgica incumbe um ou mais rgos
governamentais do dever de realizao da conduta. H, ento, possibilidade de monitoramento
das aes, cobrando-se os rgos responsveis e evitando que o PNDH-3 seja mais uma carta
de inteno sem maiores resultados. Foi criado o "Comit de Acompanhamento e
Monitoramento do PNDH-3", integrado por 21 representantes de rgos do Poder Executivo,
presidido pelo Secretrio de Direitos Humanos, que designar os demais representantes do
Comit. O Comit de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH-3 poder constituir
subcomits temticos para a execuo de suas atividades, que podero contar com a
participao de representantes de outros rgos do Governo Federal. Alm disso, o Comit
convidar representantes dos demais Poderes, da sociedade civil e dos entes federados para
participarem de suas reunies e atividades. Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e os
rgos do Poder Legislativo, do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico sero convidados a
aderir ao PNDH-3.
    Por outro lado, vrias das aes estratgicas dependem do Congresso Nacional e muitas
das condutas do Poder Executivo restringem-se a enviar um projeto de lei ou mesmo a
fomentar debates. A prtica brasileira revela que mesmo que o projeto de lei seja
encaminhado pelo Poder Executivo no  certo que este orientar os partidos polticos que
compem a base de sustentao do governo (a chamada "base aliada") que votem a favor da
proposta legislativa.
    O monitoramento, ento,  essencial para revelar eventual abuso de retrica, oportunismo
e incoerncia do prprio Poder Executivo na conduo da implementao do PNDH. Por isso,
na Reviso Peridica Universal da situao brasileira (realizada pelo Conselho de Direitos
Humanos em 2008) o Brasil comprometeu-se a estabelecer um abrangente instrumento de
monitoramento da situao de direitos humanos em toda a Federao.

                                   QUADRO SINTICO
                           Eixos e diretrizes do PNDH-3
 Eixo Orientador                                 Diretriz
                     1. Interao democrtica entre Estado e sociedade civil como
                     instrumento de fortalecimento da democracia participativa.
I. Interao
                     2. Fortalecimento dos direitos humanos como instrumento
Democrtica -
                     transversal das polticas pblicas e de interao democrtica.
entre Estado e
                     3. Integrao e ampliao dos sistemas de informao em direitos
Sociedade Civil
                     humanos e construo de mecanismos de avaliao e
                     monitoramento de sua efetivao.
                4. Efetivao de modelo de desenvolvimento sustentvel, com
                incluso social e econmica, ambientalmente equilibrado e
II.             tecnologicamente responsvel, cultural e regionalmente diverso,
Desenvolvimento participativo e no discriminatrio.
e Direitos      5. Valorizao da pessoa humana como sujeito central do
Humanos         processo de desenvolvimento.
                6. Promover e proteger os direitos ambientais como direitos
                humanos, incluindo as geraes futuras como sujeitos de direitos.


                         7. Garantia dos Direitos Humanos de forma universal,
                         indivisvel e interdependente, assegurando a cidadania plena.
III. Universalizar
                         8. Promoo dos direitos de crianas e adolescentes para o
Direitos em um
                         seu desenvolvimento integral, de forma no discriminatria,
Contexto de
                         assegurando seu direito de opinio e participao.
Desigualdades
                         9. Combate s desigualdades estruturais.
                         10. Garantia da igualdade na diversidade.
                         11. Democratizao e modernizao do sistema de
                         segurana pblica.
                         12. Transparncia e participao popular no sistema de
                         segurana pblica e justia criminal.
                         13. Preveno da violncia e da criminalidade e
                         profissionalizao da investigao de atos criminosos.
                         14. Combate  violncia institucional, com nfase na
IV. Segurana
                         erradicao da tortura e na reduo da letalidade policial e
Pblica, Acesso 
                         carcerria.
Justia e Combate 
                         15. Garantia dos direitos das vtimas de crimes e de proteo
Violncia
                         das pessoas ameaadas.
                         16. Modernizao da poltica de execuo penal, priorizando
                         a aplicao de penas e medidas alternativas  privao de
                         liberdade e melhoria do sistema penitencirio.
                         17. Promoo de sistema de justia mais acessvel, gil e
                         efetivo, para o conhecimento, a garantia e a defesa dos
                         direitos.
                      18. Efetivao das diretrizes e dos princpios da poltica nacional de
                      educao em direitos humanos para fortalecer cultura de direitos.
                      19. Fortalecimento dos princpios da democracia e dos direitos
                      humanos nos sistemas de educao bsica, nas instituies de
   V. Educao e      ensino superior e nas instituies formadoras.
   Cultura em         20. Reconhecimento da educao no formal como espao de
   Direitos           defesa e promoo dos direitos humanos.
   Humanos            21. Promoo da educao em direitos humanos no servio
                      pblico.
                      22. Garantia do direito  comunicao democrtica e ao acesso 
                      informao para a consolidao de uma cultura em direitos
                      humanos.
                      23. Reconhecimento da memria e da verdade como direito
                      humano da cidadania e dever do Estado.
   VI. Direito 
                      24. Preservao da memria histrica e a construo pblica da
   Memria e 
                      verdade.
   Verdade
                      25. Modernizao da legislao relacionada com a promoo do
                      direito  memria e  verdade, fortalecendo a democracia.


11.3. PROGRAMAS ESTADUAIS DE DIREITOS HUMANOS
    Tendo em vista a diversidade regional e a competncia administrativa comum para
proteo dos direitos humanos, vrios Estados adotaram programas estaduais de direitos
humanos, que contemplem as caractersticas especficas de cada Estado. Como vimos acima, o
PNDH-3 prope a atuao conjunta do governo federal com os governos estaduais, governos
municipais e sociedade civil.
    O primeiro Programa Estadual de Direitos Humanos (PEDH) foi adotado no Estado de So
Paulo, pelo Decreto n. 42.209, de 15 de setembro de 1997. A Secretaria da Justia e da
Defesa da Cidadania foi designada para coordenar as iniciativas governamentais ligadas ao
PEDH, bem como presidir um Comit de monitoramento da implementao. No caso de So
Paulo, de acordo com sua prpria introduo, o PEDH baseia-se em cinco princpios bsicos:
1) garantia dos direitos humanos de todas pessoas, independentemente de origem, idade, sexo,
etnia, raa, condio econmica e social, orientao ou identidade sexual, credo religioso e
convico poltica; 2) os direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais so
indissociveis; 3) as violaes dos direitos humanos tm muitas causas, de ordem
internacional, poltica, econmica, social, cultural e psicolgica; 4) o estudo e pesquisa da
natureza e das causas das violaes de direitos humanos so indispensveis para formulao e
implementao de polticas e programas de combate  violncia e discriminao e de
proteo e promoo dos direitos humanos; e finalmente 5) a proteo dos direitos humanos e
a consolidao da democracia dependem da cooperao de todos, entre o governo federal e o
governo estadual, com os governos municipais e a sociedade civil, tanto na fase de formulao
quanto na fase de implementao, monitoramento e avaliao das polticas e programas de
direitos humanos.
   Depois de So Paulo, vrios Estados adotaram programas estaduais de direitos humanos,
como Acre, Alagoas, Amap, Amazonas, Bahia, Cear, Distrito Federal, Esprito Santo,
Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Par, Paraba, Paran,
Pernambuco, Piau, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondnia,
Roraima, Santa Catarina, Sergipe e Tocantins.

                                 QUADRO SINTICO

              A busca da implementao dos direitos humanos no Brasil
               ndice de Desenvolvimento Humano (IDH): medida comparativa usada
              para classificar os Estados de acordo com seu grau de "desenvolvimento
              humano" pautado em um agregado de dados ("PIB per capita", expectativa
              de vida ao nascer, escolaridade e renda).
   IDH         H evidente descompasso entre a posio econmica do Brasil (uma das
   brasileiro 10 maiores economias do mundo) e a qualidade de vida de sua populao
   ea         (IDH: 84 posio entre os 187 Estados avaliados em 2011).
   criao     Orientao que consta da Declarao e Programa de Ao da
   de uma     Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena, em 1993: Estados
   poltica   devem elaborar programas nacionais de direitos humanos.
   de          Essa orientao foi concretizada por diversos Estados. Com isso, rompeu-
   direitos   se o paradigma de que as normas de direitos humanos eram normas
   humanos programticas, sujeitas  reserva do possvel e ao desenvolvimento
              progressivo ou ainda o paradigma de tratar os direitos humanos como
              consequncia dos projetos governamentais gerais, criando-se um espao
              de discusso e elaborao de uma poltica pblica especfica voltada aos
              direitos humanos.
             PNDH-1:
               Criado pelo Decreto n. 1.904, de 13 de maio de 1996.
               Meta (art. 1): realizar um diagnstico da situao dos direitos humanos
            no Pas e medidas para a sua defesa e promoo, conferindo visibilidade
            aos problemas referentes a esses direitos no Brasil e, simultaneamente,
            coordenando os esforos para a superao das dificuldades e para sua
            implementao.
               Dupla lgica: a) identificao dos principais obstculos  promoo e
            defesa dos direitos humanos no Brasil, e b) execuo, a curto, mdio e
            longo prazos, de medidas de promoo e defesa desses direitos.
               No possui fora vinculante em si, mas serve como orientao para as
            aes governamentais, podendo ser cobrado de determinado agente do
            governo federal os motivos pelos quais sua conduta  incompatvel com o
            Decreto que instituiu o PNDH.
Programas  Voltado  garantia de proteo dos direitos civis, com especial foco no
Nacionais combate  impunidade e  violncia policial, bem como  adeso
de Direitos brasileira a tratados de direitos humanos.
Humanos        Inaugurou um processo, depois repetido, de consulta e debate prvio
1, 2 e 3    com a sociedade civil.
             PNDH-2:
               Aprovado pelo Decreto n. 4.229, de 13 de maio de 2002.
               Foi fruto de seminrios regionais, com ampla participao de rgos
            governamentais e de entidades da sociedade civil.
               Foi realizada consulta pblica pela internet (pela Secretaria dos
            Direitos Humanos do governo federal) sobre o Programa.
               nfase nos direitos sociais em sentido amplo e em grupos vulnerveis
            (direitos dos afrodescendentes, dos povos indgenas, de orientao
            sexual, consagrando o multiculturalismo), lanando-se aes especficas
            referentes ao direito  educao,  sade,  previdncia e assistncia
            social, ao trabalho,  moradia, a um meio ambiente saudvel, 
            alimentao,  cultura e ao lazer, assim como propostas voltadas para a
            educao e sensibilizao de toda a sociedade brasileira para a
            cristalizao de uma cultura de respeito aos direitos humanos.
             PNDH-3:
               Adotado pelo Decreto n. 7.037, de 21 de dezembro de 2009, que
            oficializou o Programa, dividido em seis eixos orientadores, 25 diretrizes,
            82 objetivos estratgicos e 521 linhas de aes.
               Resultou de processo de consulta e discusso, que foi finalizado na 11
            Conferncia Nacional dos Direitos Humanos de dezembro de 2008, que
            teve como lema "Democracia, Desenvolvimento e Direitos Humanos:
            Superando as Desigualdades".
               Documento final da Conferncia no foi totalmente seguido pelo
            governo federal, mas serviu de base aos trabalhos, sob a coordenao da
            Secretaria Especial de Direitos Humanos (hoje denominada Secretaria de
            Direitos Humanos).
               Diferentemente dos Planos anteriores, no PNDH-3 adotaram-se "eixos
            orientadores" e diretrizes, detalhando as diversas dimenses dos direitos
            humanos com a linguagem adotada pelo movimento de direitos humanos
            no Brasil, o que fez com que seus enunciados fossem percebidos como
            sendo de iminente implementao. Com isso, o PNDH-3 alcanou ampla
Programas
            repercusso na mdia e em grupos organizados contrrios a determinadas
Nacionais
            ideias defendidas no PNDH-3 (em relao a temas envolvendo, por
de Direitos
            exemplo, o aborto e a proibio de smbolos religiosos em recintos de
Humanos
            rgos pblicos, a responsabilizao dos meios de comunicao que so
1, 2 e 3
            concessionrios pblicos em casos de programao discriminatria e
            atentatria aos direitos humanos e a criao de exigncia de mediao
            com os ocupantes antes de concesso de ordem judicial de reintegrao
            de posse de reas invadidas).
               Decreto n. 7.177/2010: resposta do governo s manifestaes, com a
            eliminao de duas aes no PNDH-3 (smbolos religiosos nos rgos
            pblicos e ranking de empresas de comunicao na rea de direitos
            humanos) e alteraes em sete aes.
               Implementao: cada ao estratgica cabe a um ou mais rgos
            governamentais do dever de realizao da conduta, tornando-se possvel
            o monitoramento das aes.
               Foi criado o "Comit de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH-
            3", integrado por 21 representantes de rgos do Poder Executivo e
            presidido pelo Secretrio de Direitos Humanos; o Comit poder constituir
            subcomits temticos para a execuo de suas atividades e convidar
            representantes dos demais Poderes, da sociedade civil e dos entes
            federados para participarem de suas reunies e atividades.
                  No Brasil, a competncia administrativa de realizar polticas pblicas de
                 implementao dos direitos humanos  comum a todos os entes
   Programas     federados. Assim,  possvel que haja programas de direitos humanos no
   Estaduais     plano federal, estadual e municipal.
   de Direitos    Considerando-se a diversidade regional e a competncia administrativa
   Humanos       comum para proteo dos direitos humanos, vrios Estados adotaram
                 programas estaduais de direitos humanos, que contemplem as
                 caractersticas especficas de cada Estado.



12. As principais instituies de defesa e promoo dos direitos
humanos no Poder Executivo Federal

12.1. SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS DA PRESIDNCIA DA
REPBLICA
    Na esfera administrativa federal, o rgo especializado em direitos humanos  a Secretaria
de Direitos Humanos (SEDH), que  rgo vinculado  Presidncia da Repblica, com status
de Ministrio.
    A existncia de um rgo especfico e de hierarquia administrativa superior na rea
federal (status de Ministrio e vinculado  Presidncia da Repblica), voltado
especificamente para a temtica dos direitos humanos,  recente na histria do Pas. At o
incio dos anos 90 do sculo passado, a temtica era de atribuio do Ministrio da Justia. O
crescimento da importncia da temtica (e, em especial, a adeso brasileira ao crescente
processo de internacionalizao dos direitos humanos) fez a matria sair do Ministrio da
Justia e ganhar corpo prprio.
    Essa escalada foi iniciada com a criao da Secretaria Nacional dos Direitos Humanos,
ainda vinculada ao Ministrio da Justia, criada pelo Decreto n. 2.193, de 7 de abril de 1997
(Presidncia de Fernando Henrique Cardoso). A criao desta secretaria j demonstrou
prestgio da temtica, pois substituiu o departamento de direitos humanos da antiga Secretaria
de Direitos da Cidadania. A mudana foi realizada para que o novo rgo pudesse coordenar
e acompanhar a execuo do Programa Nacional de Direitos Humanos, PNDH-1, conforme
dispunha o Decreto 2.193/97.
    No governo do Presidente Luiz Incio Lula da Silva, foi dado mais um passo, sendo criada
a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, vinculada  Presidncia da Repblica (Lei n.
10.683/2003), desvinculando-a do Ministrio da Justia. Pela primeira vez, em 2003, a
Secretaria foi equiparada a um Ministrio e o titular da pasta possua o status de Ministro. A
Secretaria ostentava o vnculo direto com o Gabinete do Presidente, o que facilitou sua
articulao com os demais rgos da Administrao Pblica.
    No final do Governo Lula, a Secretaria perdeu a denominao de "Especial" e passou a se
chamar "Secretaria de Direitos Humanos", demonstrando que a preocupao com a temtica 
permanente e equiparada s demais reas administrativas (no existe, por exemplo,
"Ministrio Especial da Justia", "Ministrio Especial da Fazenda" etc.). Seu site 
emblemtico: <www.direitoshumanos.gov.br>.
    De acordo com a Lei n. 12.314, de 19 de agosto de 2010, a Secretaria de Direitos
Humanos  rgo da Presidncia da Repblica, tendo como rea de competncia os seguintes
assuntos:
    a) assessoramento direto e imediato ao Presidente da Repblica na formulao de
polticas e diretrizes voltadas  promoo dos direitos da cidadania, da criana, do
adolescente, do idoso e das minorias e  defesa dos direitos das pessoas com deficincia e
promoo da sua integrao  vida comunitria;
    b) coordenao da poltica nacional de direitos humanos, em conformidade com as
diretrizes do Programa Nacional de Direitos Humanos  PNDH;
    c) articulao de iniciativas e apoio a projetos voltados para a proteo e promoo dos
direitos humanos em mbito nacional, tanto por organismos governamentais, incluindo os
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, quanto por organizaes da sociedade; e
    d) exerccio das funes de ouvidoria nacional de direitos humanos, da criana, do
adolescente, do idoso e das minorias (art. 24 da Lei n. 12.314/2010).
    A Secretaria de Direitos Humanos  composta por: 1) Gabinete; 2) Ouvidoria de Direitos
Humanos; 3) rgos especficos singulares: a) Secretaria de Gesto da Poltica de Direitos
Humanos; b) Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos; c) Secretaria
Nacional de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente; d) Secretaria Nacional de
Promoo dos Direitos da Pessoa com Deficincia. 4) rgos colegiados: a) Conselho de
Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH); b) Conselho Nacional de Combate 
Discriminao (CNCD); c) Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia
(Conade); d) Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda); e)
Conselho Nacional dos Direitos do Idoso (CNDI); f) Conselho Nacional de Promoo do
Direito Humano  Alimentao (CNPDHA). Veremos abaixo, com mais detalhes, o papel da
Ouvidoria Nacional de Direitos Humanos e dos rgos colegiados de direitos humanos.
    Dos rgos singulares internos da Secretaria de Direitos Humanos (SEDH), o de maior
abrangncia  a Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos, a quem
compete, entre outras atividades: I  implementar o Plano Nacional de Educao em Direitos
Humanos, em articulao com os demais rgos da administrao pblica federal, o
Ministrio Pblico, os Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo dos entes federados, as
organizaes da sociedade civil e organismos internacionais, desenvolvendo aes que
contribuam para a construo de uma cultura voltada para o respeito dos direitos
fundamentais; II  coordenar as aes de Mobilizao Nacional para o Registro Civil de
Nascimento e Documentao Bsica, em articulao com os demais rgos da administrao
pblica federal, o Ministrio Pblico, os Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo dos
entes federados, as organizaes da sociedade civil e organismos internacionais; III 
promover iniciativas de parceria e articulao institucional que visem  garantia dos
direitos da populao idosa; IV  promover iniciativas de parceria e articulao institucional
que visem  garantia dos direitos da populao de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e
Transexuais  LGBT; V  coordenar as aes de implementao, monitoramento e
aperfeioamento dos Centros de Referncia em Direitos Humanos, LGBT, idosos e centros de
atendimento s vtimas; VI  coordenar a atuao da Secretaria em temas relacionados ao
sistema de segurana pblica e justia criminal, principalmente no que diz respeito 
violao de direitos humanos por profissionais do sistema; VII  coordenar aes de direitos
humanos para o fortalecimento das ouvidorias de polcia nos Estados, bem como promover os
direitos humanos de agentes de segurana pblica; VIII  coordenar aes de preveno e
combate  tortura, bem como todas as formas de tratamento cruel, desumano e degradante,
visando  sua erradicao e punio, em articulao com rgos pblicos, entidades da
sociedade civil e organismos internacionais; IX  apoiar, monitorar e supervisionar a
implementao dos programas estaduais de proteo a vtimas e testemunhas, bem como
coordenar e supervisionar, no mbito da Secretaria, a execuo das atividades relacionadas
com o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas; X 
implementar e executar a poltica nacional de proteo e promoo dos defensores dos
direitos humanos, por meio de parcerias com rgos da administrao pblica federal,
estadual, distrital e organizaes da sociedade civil; XI  coordenar a produo, a
sistematizao e a difuso das informaes relativas ao registro civil de nascimento, a
centros de referncia, a idosos e a LGBT, dentre outros grupos socialmente vulnerveis; XII
 coordenar o Comit Intersetorial de Acompanhamento e Monitoramento da Poltica Nacional
para a Populao em Situao de Rua e auxiliar a implementao da Poltica Nacional para a
Populao em Situao de Rua.
    Assim, v-se a abrangncia da atuao da SEDH, que exige esforo triplo: atuar em vrias
reas com expertise, bem como cobrar o desenvolvimento da atividade regular dos demais
rgos da Administrao Pblica envolvidos com a temtica e ainda articular seu
envolvimento no desenvolvimento dos trabalhos fora de sua pasta, evitando ser tida como
suprflua (em especial na rea do Ministrio da Justia).

12.2. OUVIDORIA NACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
    No Brasil, as Ouvidorias (sem,  claro, comentar a figura do ombudsman privado, instituto
totalmente distinto) so rgos de controle interno da Administrao Pblica. Para tanto,
desenvolvem trabalho referente  divulgao dos direitos daqueles envolvidos com a
Administrao, bem como devem possibilitar meios de recebimento de notcias de m
prestao do servio pblico, encaminhamento de pedidos de providncias e fiscalizao dos
resultados das sindicncias abertas. Em virtude do papel de fiscalizao  importante que o
Ouvidor seja dotado de estrutura material adequada e garantias de independncia (mandato,
impossibilidade de exonerao por livre deciso da Administrao Pblica) para que seu
papel no seja meramente decorativo.
    Nessa linha, a Ouvidoria-Geral da Cidadania  um rgo interno da Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica, que tem a atribuio de exercer as funes de
Ouvidoria Geral nas seguintes temticas: 1) cidadania; 2) Lsbicas, Gays, Bissexuais,
Travestis e Transexuais  LGBT; 3) criana; 4) adolescente; 5) pessoa com deficincia; 6)
idoso; e 7) de outros grupos sociais mais vulnerveis.
    Assim, cabe  Ouvidoria receber as reclamaes e crticas da populao e dar
encaminhamento aos respectivos rgos. Tambm possui papel de formao, empenhando-se
em informar os direitos de todos.

12.3. SECRETARIA DE POLTICAS DE PROMOO DA IGUALDADE
RACIAL E SECRETARIA DE POLTICAS PARA AS MULHERES: O
PROGRAMA NACIONAL DE AES AFIRMATIVAS
    Duas outras Secretarias compem, junto com a Secretaria de Direitos Humanos, o trio de
secretarias com status ministerial voltadas para a promoo de direitos humanos e vinculadas
ao Gabinete da Presidncia da Repblica: a Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial e a Secretaria de Polticas para as Mulheres.
    De acordo com a Lei n. 12.314/2010, a Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial tem como misso a assessoria direta e imediata do Presidente da Repblica na
formulao, coordenao e articulao de polticas e diretrizes para a promoo da igualdade
racial, em especial na coordenao das polticas pblicas afirmativas de promoo da
igualdade e da proteo dos direitos de indivduos e grupos raciais e tnicos, com nfase na
populao negra, afetados por discriminao racial e demais formas de intolerncia.
    Cabe ainda  Secretaria o planejamento, coordenao da execuo e avaliao do
Programa Nacional de Aes Afirmativas do governo federal e na promoo do
acompanhamento da implementao de legislao de ao afirmativa e definio de aes
pblicas que visem ao cumprimento dos acordos, convenes e outros instrumentos
congneres assinados pelo Brasil, nos aspectos relativos  promoo da igualdade e de
combate  discriminao racial ou tnica.
    Cabe lembrar que o Programa Nacional de Aes Afirmativas do governo federal foi
regulado pelo Decreto n. 4.228/2002 e contempla, entre outras medidas, a realizao de metas
percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas com deficincia no
preenchimento de cargos em comisso no governo federal, bem como a incluso, nos termos
de transferncias negociadas de recursos celebradas pela Administrao Pblica Federal, de
clusulas de adeso ao Programa e, ainda, a observncia, nas licitaes promovidas por
rgos da Administrao Pblica Federal, de critrio adicional de pontuao, a ser utilizado
para beneficiar fornecedores que comprovem a adoo de polticas compatveis com os
objetivos do Programa e tambm a incluso, nas contrataes de empresas prestadoras de
servios, bem como de tcnicos e consultores no mbito de projetos desenvolvidos em
parceria com organismos internacionais, de dispositivo estabelecendo metas percentuais de
participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficincia.
    A Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial tem como estrutura bsica o
Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial  CNPIR (ver abaixo), o Gabinete, a
Secretaria-Executiva e subsecretarias.
    Ainda de acordo com a Lei n. 12.314/2010, compete  Secretaria de Polticas para as
Mulheres assessorar direta e imediatamente o Presidente da Repblica na formulao,
coordenao e articulao de polticas para as mulheres, bem como elaborar e implementar
campanhas educativas e antidiscriminatrias de carter nacional, elaborar o planejamento de
gnero que contribua na ao do governo federal e demais esferas de governo, com vistas 
promoo da igualdade.
   Cabe ainda  Secretaria promover e executar programas de cooperao com organismos
nacionais e internacionais voltados  implementao de polticas para as mulheres e promover
o acompanhamento da implementao de legislao de ao afirmativa (vide o Programa
Nacional de Aes Afirmativas do governo federal acima) e definio de aes pblicas que
visem ao cumprimento dos acordos, convenes e planos de ao assinados pelo Brasil, nos
aspectos relativos  igualdade entre mulheres e homens e de combate  discriminao.
   Sua estrutura bsica  composta pelo Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (ver
abaixo), o Gabinete, a Secretaria-Executiva e subsecretarias.

12.4. CONSELHO DE DEFESA DOS DIREITOS DA PESSOA HUMANA
    O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana  CDDPH,  um rgo colegiado,
criado pela Lei n. 4.319, de 16 de maro de 1964, sancionada pelo Presidente Joo Goulart
poucos dias antes do golpe militar de 1964 (31 de maro de 1964).
    Sua composio  plural, contando com os seguintes doze membros: Secretrio de Direitos
Humanos (que o preside); Representante do Ministrio das Relaes Exteriores;
Representante do Ministrio Pblico Federal (atualmente  o prprio Procurador-Geral da
Repblica, sendo suplente o Procurador Federal dos Direitos do Cidado); Presidente do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Professor Catedrtico de Direito
Constitucional; Professor Catedrtico de Direito Penal de uma das Faculdades Federais;
Presidente da Associao Brasileira de Imprensa; Presidente da Associao Brasileira de
Educao; Lderes da Maioria e da Minoria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal.
    Compete ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana: 1) promover inquritos,
investigaes e estudos sobre a eficcia das normas asseguradoras dos direitos humanos,
inscritos na Constituio Federal, na Declarao Americana dos Direitos e Deveres
Fundamentais do Homem (1948) e na Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948); 2)
promover a divulgao do contedo e da significao de cada um dos direitos humanos; 3)
promover nas reas que apresentem maiores ndices de violao dos direitos humanos: a) a
realizao de inquritos para investigar as suas causas e sugerir medidas tendentes a assegurar
a plenitude do gozo daqueles direitos; b) campanha de esclarecimento e divulgao; 4)
promover inquritos e investigaes nas reas onde tenham ocorrido fraudes eleitorais de
maiores propores, para o fim de sugerir as medidas capazes de eliminar os vcios dos
pleitos futuros; 5) promover a realizao de cursos para o aperfeioamento dos servios
policiais, no que concerne ao respeito dos direitos humanos; 6) cooperar com os entes
federados para a promoo de direitos humanos, em especial nas foras policiais; 7)
recomendar aos governos federal, estadual e municipal a exonerao dos agentes pblicos que
se revelem reincidentes na prtica de atos violadores dos direitos humanos; 8) recomendar o
aperfeioamento dos servios de polcia tcnica de modo a possibilitar a comprovao da
autoria dos delitos; 9) estudar o aperfeioamento da legislao administrativa, penal, civil,
processual e trabalhista, de modo a permitir a eficaz represso das violaes dos direitos
humanos por parte de particulares ou de servidores pblicos; 10) receber representaes que
contenham notcias de violaes dos direitos humanos e tomar providncias capazes de fazer
cessar os abusos dos particulares ou das autoridades.
    Tais previses indicam que h duas principais atribuies do CDDPH: a primeira 
receber notcias de violaes de direitos humanos e investig-las, representando ao final s
autoridades policiais e ao Ministrio Pblico, para evitar que haja negligncia e impunidade.
A segunda  promover estudos e recomendar aes na temtica, inclusive na capacitao e
educao para os direitos humanos.
    Para tanto, h dispositivos que regulam a criao de comisses especiais de inqurito do
CDDPH e seus poderes de requisio. Alm disso, o CDDPH coopera com a Organizao das
Naes Unidas no que concerne  iniciativa e  execuo de medidas que visem a assegurar o
efetivo respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.
    No exerccio das atribuies que lhes so conferidas por esta lei, podero o CDDPH e as
Comisses de Inqurito por ele institudas determinar as diligncias que reputarem
necessrias e tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais,
inquirir testemunhas, requisitar s reparties pblicas informaes e documentos e
transportar-se aos lugares onde se fizer mister sua presena. As testemunhas sero intimadas
de acordo com as normas estabelecidas no Cdigo de Processo Penal. Em caso de no
comparecimento de testemunha sem motivo justificado, a sua intimao ser solicitada ao Juiz
Criminal da localidade em que resida ou se encontre.
    Constitui crime impedir ou tentar impedir, mediante violncia, ameaas ou assuadas, o
regular funcionamento do CDDPH ou de Comisso de Inqurito por ele instituda ou o livre
exerccio das atribuies de qualquer dos seus membros. A pena ser a do art. 329 do CP.
Tambm  crime fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade como testemunha, perito,
tradutor ou intrprete perante o CDDPH ou Comisso de Inqurito por ele instituda. A pena
ser a do art. 342 do CP.
    Com o fortalecimento do Ministrio Pblico aps a Constituio de 1988 (com previso
constitucional de autonomia e independncia funcional), o papel de investigao do CDDPH
ficou secundrio, uma vez que no h como sequer comparar as estruturas materiais e de
recursos humanos entre esses dois entes, com clara prevalncia da estrutura do Ministrio
Pblico (MP), sem contar que o resultado da investigao do CDDPH  encaminhado ao
prprio MP. Em caso de negligncia de um promotor de justia, h ainda a possibilidade de as
vtimas e a sociedade civil acionarem o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP).
    J o papel promocional e de divulgao dos direitos humanos do CDDPH tambm ficou
obscurecido pelo crescimento de outros Conselhos "temticos", como veremos no item 12.5,
que ocupam esse papel de desenvolvimento de capacitao e de polticas pblicas em suas
reas respectivas.
    Atualmente, o CDDPH aguarda a aprovao no Congresso Nacional de projeto de lei que
o modificar profundamente e o transformar em um Conselho de Direitos Humanos (ver
abaixo o item 17 sobre o futuro "Conselho de Direitos Humanos e os Princpios de Paris").

12.5. DOS DEMAIS RGOS COLEGIADOS FEDERAIS DE DEFESA
DE DIREITOS HUMANOS
12.5.1. O Conselho Nacional dos Direitos da Criana e Adolescentes 
CONANDA
    O Conselho Nacional dos Direitos da Criana e Adolescentes (CONANDA) foi criado
pela Lei n. 8.242, de 12 de outubro de 1991, cabendo-lhe atuar na promoo dos direitos
humanos das crianas e adolescentes. As principais atribuies do CONANDA so: 1)
elaborar as normas gerais da poltica nacional de atendimento dos direitos da criana e do
adolescente, fiscalizando as aes de execuo, em consonncia com a Lei n. 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente  ECA); 2) zelar pela aplicao da poltica nacional de
atendimento dos direitos da criana e do adolescente; 3) dar apoio aos Conselhos Estaduais e
Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente e rgos correlatos; 4) avaliar a
poltica estadual e municipal e a atuao dos Conselhos Estaduais e Municipais da Criana e
do Adolescente; 5) apoiar a promoo de campanhas educativas sobre os direitos da criana e
do adolescente.
    O CONANDA possui composio paritria entre o Poder Executivo e entidades no
governamentais de mbito nacional de atendimento dos direitos da criana e do adolescente.
Ao todo, o CONANDA  composto por 28 conselheiros titulares. De acordo com o Decreto n.
4.387/2003, o CONANDA  vinculado  Secretaria de Direitos Humanos, e  composto por:
1) representante da Secretaria dos Direitos Humanos; 2) representante da Casa Civil da
Presidncia da Repblica; 3) representante do Gabinete do Ministro de Desenvolvimento
Social e Combate  Fome; 4) representante do Ministrio da Cultura; 5) representante do
Ministrio da Educao; 6) representante do Ministrio dos Esportes; 7) representante do
Ministrio da Fazenda; 8) representante do Ministrio da Justia; 9) representante do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto; 10) representante do Ministrio das
Relaes Exteriores; 11) representante do Ministrio da Sade; 12) representante do
Ministrio da Previdncia Social; 13) representante do Ministrio do Trabalho e Emprego; e
14) Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da Repblica.
    Quanto aos 14 representantes das entidades no governamentais so escolhidos em
assembleias convocadas pelo CONANDA a cada dois anos. Podem se candidatar
organizaes no governamentais de mbito nacional que atuam na defesa dos direitos das
crianas e dos adolescentes. O Ministrio Pblico Federal fiscaliza todo o processo de
escolha dos representantes das entidades no governamentais.

12.5.2. O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de
Deficincia  CONADE
    O Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia (CONADE)  um
rgo colegiado, vinculado  Secretaria de Direitos Humanos, que deve acompanhar e avaliar
o desenvolvimento de uma poltica nacional para incluso da pessoa com deficincia e das
polticas setoriais de educao, sade, trabalho, assistncia social, transporte, cultura,
turismo, desporto, lazer e poltica urbana voltados a essas pessoas. O CONADE  um rgo
paritrio, com conselheiros da rea pblica e tambm da sociedade civil organizada.
    De acordo com o Decreto n. 3.298/99 compete ao CONADE zelar pela efetiva
implantao da poltica para incluso da pessoa com deficincia em mbito nacional e
acompanhar o planejamento e avaliar a execuo das polticas setoriais de educao, sade,
trabalho, assistncia social, transporte, cultura, turismo, desporto, lazer, poltica urbana e
outras relativas  pessoa com deficincia. Tambm deve o CONADE acompanhar e apoiar as
polticas e as aes do Conselho dos Direitos da Pessoa com Deficincia no mbito dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e propor a elaborao de estudos e pesquisas
que objetivem a melhoria da qualidade de vida da pessoa com deficincia, alm de propor e
incentivar a realizao de campanhas visando  preveno de deficincia e  promoo dos
direitos da pessoa com deficincia.
    Alm disso, cabe ao CONADE aprovar o plano de ao anual da Coordenadoria Nacional
para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia  CORDE, rgo administrativo da
Secretaria de Direitos Humanos que deve acompanhar e orientar a execuo pela
Administrao Pblica Federal das aes da Poltica Nacional para Incluso da Pessoa
Portadora de Deficincia
    No lado governamental, h 18 representantes dos seguintes entes: 1) Secretaria de Direitos
Humanos; 2) Ministrio da Cincia e Tecnologia; 3) Ministrio das Comunicaes; 4)
Ministrio da Cultura; 5) Ministrio da Educao; 6) Ministrio do Esporte; 7) Ministrio da
Previdncia Social; 8) Ministrio das Relaes Exteriores; 9) Ministrio da Sade; 10)
Ministrio do Trabalho e Emprego; 11) Casa Civil da Presidncia da Repblica; 12)
Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate  Fome; 13) Ministrio dos Transportes;
14) Ministrio das Cidades; 15) Ministrio do Turismo; 16) Ministrio da Justia; 17)
Secretaria de Polticas para as Mulheres; Representante dos Conselhos Estaduais; 18)
Representante dos Conselhos Municipais. No lado da sociedade civil, h tambm 18
representantes de organizaes de defesa das mais diferentes deficincias.

12.5.3. O Conselho Nacional dos Direitos do Idoso  CNDI
    O Conselho Nacional dos Direitos do Idoso (CNDI)  um rgo colegiado e paritrio,
vinculado  Secretaria de Direitos Humanos, tendo como finalidade a elaborao das
diretrizes para a formulao e implementao da Poltica Nacional do Idoso, observadas as
linhas de ao e as diretrizes conforme dispe a Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003
(Estatuto do Idoso), bem como acompanhar e avaliar a sua execuo.
    De acordo com o Decreto n. 5.109/2004, ao CNDI compete elaborar as diretrizes,
instrumentos, normas e prioridades da poltica nacional do idoso, bem como controlar e
fiscalizar as aes de execuo e zelar pela aplicao da poltica nacional de atendimento ao
idoso, dando apoio aos Conselhos Estaduais, do Distrito Federal e Municipais dos Direitos
do Idoso, aos rgos estaduais, municipais e entidades no governamentais, para tornar
efetivos os princpios, as diretrizes e os direitos estabelecidos pelo Estatuto do Idoso. Ao
CNDI compete, ainda, acompanhar e avaliar a expedio de orientaes e recomendaes
sobre a aplicao da Lei n. 10.741, de 2003, e dos demais atos normativos relacionados aos
direitos do idoso.
    O CNDI conta com 28 conselheiros, 14 vinculados ao Poder Pblico e 14 representantes
da sociedade. So representados no CNDI os seguintes rgos do governo federal: 1)
Secretaria dos Direitos Humanos; 2) Ministrio das Relaes Exteriores; 3) Ministrio do
Trabalho e Emprego; 4) Ministrio da Educao; 5) Ministrio da Sade; 6) Ministrio da
Cultura; 7) Ministrio do Esporte; 8) Ministrio da Justia; 9) Ministrio da Previdncia
Social; 10) Ministrio da Cincia e Tecnologia; 11) Ministrio do Turismo; 12) Ministrio do
Desenvolvimento Social e Combate  Fome; 13) Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto; e 14) Ministrio das Cidades. J os quatorze representantes da sociedade so
escolhidos entre as entidades da sociedade civil organizada, sem fins lucrativos, com atuao
no campo da promoo e defesa dos direitos da pessoa idosa, que tenham filiadas organizadas
em, pelo menos, cinco unidades da Federao, distribudas em trs regies do Pas.

12.5.4. O Conselho Nacional de Combate  Discriminao e Promoo
dos Direitos de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais 
CNCD-LGBT
    O Conselho Nacional de Combate  Discriminao e Promoo dos Direitos de Lsbicas,
Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD-LGBT)  um rgo colegiado, vinculado 
Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SDH/PR), criado atravs da
Medida Provisria n. 2.216-37, de 31 de agosto de 2001.
    Sua origem remonta ao combate  discriminao da populao negra, dos povos indgenas
e dos grupos de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais previsto no Programa
Nacional dos Direitos Humanos-1 de 1996. Essa luta contra a discriminao foi ainda
impulsionada pela III Conferncia Mundial Contra o Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Intolerncia Correlata, patrocinada pela ONU e realizada em Durban-frica do
Sul, no ano de 2001.
    Aps Durban, o governo federal instituiu, por meio do Decreto n. 3.952, o Conselho
Nacional de Combate  Discriminao  CNCD, rgo colegiado composto por representantes
da sociedade civil e Governo Federal visando coordenar os esforos de combate 
discriminao no Brasil. Ao novo Conselho foi atribudo o acompanhamento dos casos que
tramitam perante o Comit de Eliminao de Discriminao  CERD, nos termos do art. 14 da
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial de
1965 e ratificada pelo Brasil em 1968 (vide Parte II, Captulo II, item 7).
    Em 2010, foi dado novo perfil ao CNCD, por meio do Decreto n. 7.388, de 9 de dezembro
de 2010, especializando-o na promoo dos direitos da populao LGBT, passando a ser
denominado CNCD-LGBT. As atribuies de combate  discriminao aos afrodescendentes e
aos povos indgenas foram transferidas a outros rgos. O novo CNCD-LGBT tem por
finalidade formular e propor diretrizes de ao governamental, em mbito nacional, voltadas
para o combate  discriminao e para a promoo e defesa dos direitos de Lsbicas, Gays,
Bissexuais, Travestis e Transexuais  LGBT.
    Cabe ainda ao Conselho propor estratgias de ao visando  avaliao e monitoramento
das aes previstas no PNLGBT e acompanhar, analisar e apresentar sugestes em relao 
execuo de programas e aes governamentais para a populao LGBT e a aplicao de
recursos pblicos para eles autorizados.
    O Conselho  composto por 30 membros, sendo 15 governamentais e 15 da sociedade
civil, e tem por atribuio participar na elaborao de critrios e parmetros de ao
governamental que visem a assegurar as condies de igualdade  populao LGBT, bem
como propor a reviso de aes, prioridades, prazos e metas do Plano Nacional de Promoo
da Cidadania e Direitos Humanos de Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais 
PNLGBT.
    Da parte governamental, so membros do CNCD-LGBT os representantes dos seguintes
rgos federais: 1) Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica; 2) Casa
Civil; 3) Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica; 4) Secretaria de Polticas para
Mulheres da Presidncia da Repblica; 5) Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial da Presidncia da Repblica; 6) Ministrio da Sade; 7) Ministrio da Justia; 8)
Ministrio da Educao; 9) Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate  Fome; 10)
Ministrio do Trabalho e Emprego; 11) Ministrio da Cultura; 12) Ministrio da Previdncia
Social; 13) Ministrio do Turismo; 14) Ministrio das Relaes Exteriores; e 15) Ministrio
do Planejamento, Oramento e Gesto.
    No lado no governamental, o CNCD-LGBT conta com 15 representantes da sociedade
civil, selecionados entre entidades sem fins lucrativos voltadas  promoo e defesa de
direitos da populao LGBT, ou ainda da comunidade cientfica, que desenvolvam estudos ou
pesquisas sobre a populao LGBT, bem como as organizaes nacionais, de natureza sindical
ou no, que congreguem trabalhadores ou empregadores, com atuao na promoo, defesa ou
garantia de direitos da populao LGBT e associaes de classe, de carter nacional, com
atuao na promoo, defesa ou garantia de direitos da populao LGBT.
    Podero ainda participar das reunies do Conselho, sem direito a voto, um representante
do Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho, da Magistratura Federal e da
Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados.

12.5.5. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos 
CEMDP
   A Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (CEMDP) foi criada pela
Lei n. 9.140, de 4 de dezembro de 1995, que reconheceu como mortas as pessoas
desaparecidas em razo de participao, ou acusao de participao, em atividades polticas
no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. Tal Lei determinou a criao da
CEMDP, com a atribuio de reconhecer a morte de pessoas desaparecidas, que, por terem
participado ou por terem sido acusadas de participao em atividades polticas, no perodo de
2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, tenham falecido, por causa no naturais, em
dependncias policiais ou assemelhadas, bem como envidar os esforos para a localizao
de corpos de pessoas desaparecidas no caso de existncia de indcios quanto ao local em que
possam estar depositados.
   Em 14 de agosto de 2002, foi promulgada a Lei n. 10.536, que ampliou o perodo de
abrangncia da lei anterior, para a data final de 5 de outubro de 1988 e ainda reabriu o prazo
para apresentao de novos requerimentos. Pela Lei n. 10.875, foram ampliados os critrios
de reconhecimento das vtimas da ditadura militar, contemplando os que foram alvo por
participarem de manifestaes pblicas ou de conflitos armados com agentes do poder
pblico, e os indivduos que tenham falecido em decorrncia de suicdio praticado na
iminncia de serem presas ou em decorrncia de sequelas psicolgicas resultantes de atos de
tortura.
    Atualmente, a Comisso Especial est vinculada  Secretaria de Direitos Humanos, sendo
composta por sete membros, de livre escolha e designao do Presidente da Repblica, que
indicar, dentre eles, quem ir presidi-la, com voto de qualidade. Dos sete membros da
Comisso, quatro devem ser escolhidos: dentre os membros da Comisso de Direitos
Humanos da Cmara dos Deputados; dentre as pessoas com vnculo com os familiares das
vtimas; dentre os membros do Ministrio Pblico Federal e dentre os integrantes do
Ministrio da Defesa. Os outros trs membros no possuem origem determinada pela lei.

12.5.6. A Comisso Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo 
CONATRAE
    A Comisso Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo  CONATRAE consiste em
rgo colegiado vinculado  Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica, que visa acompanhar o cumprimento das aes constantes do Plano Nacional para
a Erradicao do Trabalho Escravo, propondo as adaptaes que se fizerem necessrias.
    De acordo com o Decreto sem nmero de 31 de julho de 2003, cabe ainda ao CONATRAE
acompanhar a tramitao de projetos de lei relacionados com o combate e erradicao do
trabalho escravo no Congresso Nacional, bem como propor atos normativos que se fizerem
necessrios  implementao do plano nacional de erradicao do trabalho escravo. A
CONATRAE  integrada pelo Secretrio Especial dos Direitos Humanos, que a presidir; e
ainda pelos seguintes Ministrios: 1) da Agricultura, Pecuria e Abastecimento; 2) da Defesa;
3) do Desenvolvimento Agrrio; 4) do Meio Ambiente; 5) da Previdncia Social; e 6) do
Trabalho e Emprego. Tambm sero conselheiros dois representantes do Ministrio da Justia,
sendo um do Departamento de Polcia Federal e outro do Departamento de Polcia Rodoviria
Federal; e at nove representantes de entidades privadas no governamentais, reconhecidas
nacionalmente, e que possuam atividades relevantes relacionadas ao combate ao trabalho
escravo. Podero ser convidados a integrar a CONATRAE, na qualidade de observadores,
representantes de instituies pblicas ou privadas, que possuam notrias atividades no
combate ao trabalho escravo.
    No campo penal, o chamado "trabalho escravo contemporneo"  tipificado no crime do
art. 149 do CP, cuja figura tpica consiste em "reduzir algum a condio anloga  de
escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a
condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em
razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. Pena  recluso, de dois a oito
anos, e multa, alm da pena correspondente  violncia" (Redao dada pela Lei n. 10.803 ,
de 11-12-2003).
    O 2 Plano Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo aprovado em 2008 pela
Secretaria de Direitos Humanos conta com 66 diferentes tipos de ao que visam a
erradicao do "trabalho escravo contemporneo", tido como prioridade do Estado brasileiro.
12.5.7. Comit Nacional de Educao em Direitos Humanos  CNEDH
    O ltimo rgo colegiado de direitos humanos vinculado  Secretaria de Direitos Humanos
 o Comit Nacional de Educao em Direitos Humanos (CNEDH), que consiste em uma
instncia consultiva e propositiva da Secretaria de Direitos Humanos (SEDH) da Presidncia
da Repblica para questes relativas ao Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos.
    Esse Comit foi constitudo por meio da Portaria n. 98, de 9 de julho de 2003, da SEDH,
sendo integrado por personalidades com notrio saber e efetiva atuao na educao em
direitos humanos, bem como por representantes da prpria SEDH, Ministrio da Educao,
Unesco e ainda da Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados.
Compete ao Comit, entre outras funes, propor, monitorar e avaliar polticas pblicas para
o cumprimento do Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos. Este plano foi
lanado em 2003 e foi integrado ao PNDH-3. A educao em direitos humanos 
compreendida como um processo sistemtico e multidimensional que orienta a formao do
sujeito de direitos, articulando as seguintes dimenses, entre outras: a) apreenso de
conhecimentos historicamente construdos sobre direitos humanos; b) afirmao de valores,
atitudes e prticas sociais que expressem a cultura dos direitos humanos em todos os espaos
da sociedade; c) fortalecimento de prticas individuais e sociais que gerem aes e
instrumentos em favor da promoo, da proteo. O Plano prope a transversalidade da
educao em direitos humanos nas polticas pblicas, estimulando o desenvolvimento
institucional e interinstitucional das aes previstas no PNEDH nos mais diversos setores
(educao, sade, comunicao, cultura, segurana e justia, esporte e lazer, dentre outros).
H ainda a previso de aes de formao de profissionais da educao bsica e a produo
de materiais didticos e paradidticos, alm do incentivo  estruturao de centros de
referncia em educao em direitos humanos nas instituies de educao superior, seja em
forma de Ncleos de Estudos e Pesquisas, seja em stios com referncias bibliogrficas,
grupos de discusso, artigos na rea, entre outros.
    A sociedade civil participa desse esforo em prol da educao de direitos humanos em
iniciativas como a da criao da ANDHEP, a Associao Nacional de Direitos Humanos,
Pesquisa e Ps-Graduao, que foi fundada em 2003, com a finalidade principal de contribuir
para a formao de uma comunidade de pesquisadores especializados em Direitos Humanos
no Brasil.

12.5.8. Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial  CNPIR
    O Conselho Nacional de Polticas de Igualdade Racial (CNPIR)  um rgo colegiado, de
carter consultivo e vinculado  Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial
(vide acima). O CNPIR visa propor, em mbito nacional, polticas de promoo da igualdade
racial com nfase na populao negra e outros segmentos raciais e tnicos da populao
brasileira. Alm do combate ao racismo, o CNPIR almeja propor alternativas para a
superao das desigualdades raciais, em suas mltiplas facetas (econmica, social, poltica
e cultural).
    O CNPIR foi criado pela Lei n. 10.678, de 23 de maio de 2003, e regulamentado pelo
Decreto n. 4.885, de 20 de novembro de 2003. De acordo com o Decreto n. 4.885/2003,
compete ao CNPIR principalmente participar na elaborao de critrios e parmetros para a
formulao e implementao de metas e prioridades para assegurar as condies de igualdade
 populao negra e de outros segmentos tnicos da populao brasileira, bem como propor
estratgias de acompanhamento, avaliao e fiscalizao, participar do processo deliberativo
de diretrizes das polticas de promoo da igualdade racial, fomentando a incluso da
dimenso racial nas polticas pblicas desenvolvidas em mbito nacional, e ainda zelar pelos
direitos culturais da populao negra, especialmente pela preservao da memria e das
tradies africanas e afro-brasileiras, alm dos demais segmentos tnicos constitutivos da
formao histrica e social do povo brasileiro.
    O CNPIR  composto por 44 membros designados pelo Ministro de Estado Chefe da
Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, com a seguinte
composio: 22 representantes do Poder Pblico Federal, sendo um de cada dos seguintes
rgos: 1) Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial, que o presidir;
2) Ministrio da Educao; 3) Ministrio da Sade; 4) Ministrio do Desenvolvimento
Agrrio; 5) Ministrio do Trabalho e Emprego; 6) Ministrio da Justia; 7) Ministrio das
Cidades; 8) Ministrio da Cincia e Tecnologia; 9) Ministrio do Desenvolvimento Social e
Combate  Fome; 10) Ministrio do Meio Ambiente; 11) Ministrio da Integrao Nacional;
12) Ministrio dos Esportes; 13) Ministrio das Relaes Exteriores; 14) Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto; 15) Casa Civil da Presidncia da Repblica; 16)
Ministrio da Cultura; 17) Ministrio das Comunicaes; 18) Secretaria Especial de Polticas
para as Mulheres, da Presidncia da Repblica; 19) Secretaria Especial dos Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica; 20) Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica;
21) Fundao Cultural Palmares; e 22) Fundao Nacional do ndio. Tambm participam do
CNPIR 19 conselheiros escolhidos de entidades da sociedade civil de carter nacional e trs
personalidades notoriamente reconhecidas no mbito das relaes raciais.

12.5.9. Conselho Nacional dos Direitos da Mulher  CNDM
    O Conselho Nacional dos Direitos da Mulher  CNDM consiste em rgo colegiado
vinculado  Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica,
tendo por finalidade formular e propor diretrizes de ao governamental voltadas  promoo
dos direitos das mulheres e atuar no controle social de polticas pblicas de igualdade de
gnero.
    De acordo com o Decreto n. 6.412, de 25 de maro de 2008, compete ao CNDM
principalmente participar na elaborao de critrios e parmetros para o estabelecimento e
implementao de metas e prioridades que visem a assegurar as condies de igualdade s
mulheres e ainda apresentar sugestes relativas  implementao do Plano Nacional de
Polticas para as Mulheres  PNPM, devendo tambm propor estratgias de ao visando ao
acompanhamento, avaliao e fiscalizao das polticas de igualdade para as mulheres,
desenvolvidas em mbito nacional, bem como a participao social no processo decisrio
relativo ao estabelecimento das diretrizes dessas polticas. O II Plano Nacional de Polticas
para as Mulheres foi adotado em 2008 e conta com 388 aes propostas, visando a
implementao da igualdade de gnero prevista na Constituio de 1988 e nos tratados
internacionais de direitos humanos.
    O CNDM  constitudo de 40 integrantes, designados pela Secretaria Especial de
Polticas para Mulheres, observada a seguinte composio: I  16 representantes do Poder
Pblico Federal, sendo um de cada rgo a seguir enumerado: a) Secretaria Especial de
Polticas para Mulheres, que o presidir; b) Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto;
c) Ministrio da Sade; d) Ministrio da Educao; e) Ministrio do Trabalho e Emprego; f)
Ministrio da Justia; g) Ministrio do Desenvolvimento Agrrio; h) Ministrio da Cultura; i)
Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate  Fome; j) Ministrio da Cincia e
Tecnologia; l) Ministrio das Relaes Exteriores; m) Ministrio do Meio Ambiente; n)
Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica; o) Casa Civil da Presidncia da Repblica; p)
Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial da Presidncia da
Repblica; q) Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica.
Tambm sero conselheiras 21 representantes de entidades da sociedade civil, de carter
nacional e trs mulheres com notrio conhecimento das questes de gnero e atuao na luta
pela promoo e defesa dos direitos das mulheres.

                                  QUADRO SINTICO
 As principais instituies defesa e promoo dos direitos humanos no Poder
                                Executivo federal
               rgo da Presidncia da Repblica, especializado em direitos
              humanos e de status de Ministrio.
               At o incio dos anos 1990, a temtica dos direitos humanos era de
              atribuio do Ministrio da Justia. Assim, a criao de um rgo
              especfico e de hierarquia administrativa superior na rea federal revela
              o crescimento da importncia da temtica.
                 Decreto n. 2.193, de 7 de abril de 1997: criao da Secretaria
              Nacional dos Direitos Humanos, vinculada ao Ministrio da Justia, em
              substituio ao departamento de direitos humanos da antiga Secretaria
              de Direitos da Cidadania.
                 Criao da Secretaria Especial dos Direitos Humanos, vinculada 
              Presidncia da Repblica (Lei n. 10.683/2003), desvinculando-a do
Secretaria de Ministrio da Justia.
Direitos         Secretaria perde a denominao de "Especial" e passa a se chamar
Humanos da "Secretaria de Direitos Humanos", demonstrando que a preocupao
Presidncia com a temtica  corriqueira e equiparada s demais reas
da Repblica administrativas.
               Competncia (art. 24 da Lei n. 12.314/2010):
                I  assessoramento direto e imediato ao Presidente da Repblica na
                formulao de polticas e diretrizes voltadas  promoo dos direitos
                da cidadania, da criana, do adolescente, do idoso e das minorias e 
                defesa dos direitos das pessoas com deficincia e promoo da sua
                integrao  vida comunitria;
                II  coordenao da poltica nacional de direitos humanos, em
                conformidade com as diretrizes do PNDH;
                III  articulao de iniciativas e apoio a projetos voltados para a
                proteo e promoo dos direitos humanos em mbito nacional, tanto
                por organismos governamentais quanto por organizaes da
                sociedade; e
                           IV  exerccio das funes de ouvidoria nacional de
                           direitos humanos, da criana, do adolescente, do idoso
                           e das minorias.
                          Composta por:
                           1) Gabinete;
                           2) Ouvidoria de Direitos Humanos;
                           3) rgos especficos singulares:
                            a) Secretaria de Gesto da Poltica de Direitos
                           Humanos;
                            b) Secretaria Nacional de Promoo e Defesa dos
                           Direitos Humanos;
                            c) Secretaria Nacional de Promoo dos Direitos da
Secretaria de Direitos     Criana e do Adolescente;
Humanos da Presidncia      d) Secretaria Nacional de Promoo dos Direitos da
da Repblica               Pessoa com Deficincia.
                           4) rgos colegiados:
                            a) Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa
                           Humana (CDDPH);
                            b) Conselho Nacional de Combate  Discriminao
                           (CNCD);
                            c) Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com
                           Deficincia (CONADE);
                            d) Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
                           Adolescente (CONANDA);
                            e) Conselho Nacional dos Direitos do Idoso (CNDI);
                            f) Conselho Nacional de Promoo do Direito Humano
                            Alimentao (CNPDHA).
           Ouvidorias: no Brasil, so rgos de controle interno da Administrao
          Pblica, que desenvolvem trabalho referente  divulgao dos direitos
          daqueles envolvidos com a Administrao, e que devem possibilitar meios
          de recebimento de notcias de m prestao do servio pblico,
Ouvidoria
          encaminhamento de pedidos de providncias e fiscalizao dos resultados
Nacional
          das sindicncias abertas.
dos
           Ouvidoria-Geral da Cidadania:  um rgo interno da Secretaria de
Direitos
          Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, que tem a atribuio de
Humanos
          exercer as funes de Ouvidoria Geral nas seguintes temticas: 1)
          cidadania; 2) Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais  LGBT;
          3) criana; 4) adolescente; 5) pessoa com deficincia; 6) idoso; e 7) de
          outros grupos sociais mais vulnerveis.
            Competncia:
             a) assessoria direta e imediata do Presidente da Repblica na
           formulao, coordenao e articulao de polticas e diretrizes para a
           promoo da igualdade racial, em especial na coordenao das polticas
Secretaria pblicas afirmativas de promoo da igualdade e da proteo dos direitos
de         de indivduos e grupos raciais e tnicos, com nfase na populao negra,
Polticas afetados por discriminao racial e demais formas de intolerncia;
de           b) planejamento e coordenao da execuo e avaliao do Programa
Promoo Nacional de Aes Afirmativas do governo federal e na promoo do
da         acompanhamento da implementao de legislao de ao afirmativa e
Igualdade definio de aes pblicas que visem ao cumprimento dos acordos,
Racial     convenes e outros instrumentos congneres assinados pelo Brasil, nos
           aspectos relativos  promoo da igualdade e de combate  discriminao
           racial ou tnica.
            Estrutura bsica: Conselho Nacional de Promoo da Igualdade Racial 
           CNPIR, Gabinete, Secretaria-Executiva e subsecretarias.
                Competncia:
                 a) assessoria direta e imediata ao Presidente da Repblica na
                 formulao, coordenao e articulao de polticas para as mulheres;
                 b) elaborao e implementao de campanhas educativas e
                 antidiscriminatrias de carter nacional;
                 c) elaborao do planejamento de gnero que contribua na ao do
                 governo federal e demais esferas de governo, com vistas na promoo
Secretaria       da igualdade;
de Polticas     d) promoo e execuo de programas de cooperao com
para as          organismos nacionais e internacionais voltados  implementao de
Mulheres         polticas para as mulheres;
                 e) acompanhamento da implementao de ao afirmativa;
                 f) definio de aes pblicas que visem ao cumprimento dos acordos,
                 convenes e planos de ao assinados pelo Brasil, nos aspectos
                 relativos  igualdade entre mulheres e homens e de combate 
                 discriminao.
                Estrutura bsica: Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, Gabinete,
               Secretaria-Executiva e subsecretarias.
PROGRAMA NACIONAL DE AES AFIRMATIVAS DO GOVERNO FEDERAL:
 Regulado pelo Decreto n. 4.228/2002;
 Tem por fim promover a incluso de afrodescendentes, mulheres e pessoas
portadoras de deficincia.
               um rgo colegiado, criado pela Lei n. 4.319, de 16 de maro de
             1964.
              Competncia:
               1) promover inquritos, investigaes e estudos sobre a eficcia das
               normas asseguradoras dos direitos humanos, inscritos na Constituio
               Federal, na Declarao Americana dos Direitos e Deveres
               Fundamentais do Homem (1948) e na Declarao Universal dos
               Direitos Humanos (1948);
               2) promover a divulgao do contedo e da significao de cada um
               dos direitos humanos;
Conselho
               3) promover nas reas que apresentem maiores ndices de violao
de Defesa
               dos direitos humanos: a) a realizao de inquritos para investigar as
dos Direitos
               suas causas e sugerir medidas tendentes a assegurar a plenitude do
da Pessoa
               gozo daqueles direitos; b) campanha de esclarecimento e divulgao;
Humana
               4) promover inquritos e investigaes nas reas onde tenham ocorrido
               fraudes eleitorais de maiores propores, para o fim de sugerir as
               medidas capazes de eliminar os vcios dos pleitos futuros;
               5) promover a realizao de cursos para o aperfeioamento dos
               servios policiais, no que concerne ao respeito dos direitos humanos;
               6) cooperar com os entes federados para a promoo de direitos
               humanos, em especial nas foras policiais;
               7) recomendar aos governos federal, estadual e municipal a
               exonerao dos agentes pblicos que se revelem reincidentes na
               prtica de atos violadores dos direitos humanos;
           8) recomendar o aperfeioamento dos servios de polcia tcnica de modo
           a possibilitar a comprovao da autoria dos delitos;
           9) estudar o aperfeioamento da legislao administrativa, penal, civil,
           processual e trabalhista, de modo a permitir a eficaz represso das
           violaes dos direitos humanos por parte de particulares ou de servidores
           pblicos;
           10) receber representaes que contenham notcias de violaes dos
Conselho direitos humanos e tomar providncias capazes de fazer cessar os abusos
de         dos particulares ou das autoridades.
Defesa    O CDDPH coopera com a ONU no que concerne  iniciativa e  execuo
dos      de medidas que visem a assegurar o efetivo respeito dos direitos humanos
Direitos e das liberdades fundamentais.
da        Constitui crime: a) impedir ou tentar impedir, mediante violncia, ameaas
Pessoa   ou assuadas, o regular funcionamento do CDDPH ou de Comisso de
Humana Inqurito por ele instituda ou o livre exerccio das atribuies de qualquer
         dos seus membros (pena: art. 329 do CP); b) fazer afirmao falsa, negar
         ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor ou intrprete perante
         o CDDPH ou Comisso de Inqurito por ele instituda (pena: art. 342 do
         CP).
          O CDDPH aguarda a aprovao no Congresso Nacional de projeto de lei
         que o modificar profundamente e o transformar em um Conselho de
         Direitos Humanos.


                       Criado pela Lei n. 8.242/91, cabendo-lhe atuar na
                      promoo dos direitos humanos das crianas e
                      adolescentes.
                       Principais atribuies:
                        1) elaborar as normas gerais da poltica nacional de
                        atendimento dos direitos da criana e do adolescente,
                        fiscalizando as aes de execuo, em consonncia com a
                        Lei n. 8.069/90;
                        2) zelar pela aplicao da poltica nacional de atendimento
Conselho Nacional dos
                        dos direitos da criana e do adolescente;
Direitos da Criana e
                        3) dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais dos
Adolescentes 
                        Direitos da Criana e do Adolescente e rgos correlatos;
CONANDA
                        4) avaliar a poltica estadual e municipal e a atuao dos
                        Conselhos Estaduais e Municipais da Criana e do
                        Adolescente;
                        5) apoiar a promoo de campanhas educativas sobre os
                        direitos da criana e do adolescente.
                       CONANDA possui composio paritria entre o Poder
                      Executivo e entidades no governamentais de mbito
                      nacional de atendimento dos direitos da criana e do
                      adolescente.
                 rgo colegiado, vinculado  Secretaria de Direitos Humanos, que
                deve acompanhar e avaliar o desenvolvimento de uma poltica
                nacional para incluso da pessoa com deficincia e das polticas
                setoriais de educao, sade, trabalho, assistncia social, transporte,
                cultura, turismo, desporto, lazer e poltica urbana voltadas a essas
                pessoas.
                  um rgo paritrio, com conselheiros da rea pblica e tambm
                da sociedade civil organizada.
                 Competncia (Decreto n. 3.298/99):
                  1) zelar pela efetiva implantao da poltica para incluso da pessoa
                  com deficincia em mbito nacional e acompanhar o planejamento e
Conselho
                  avaliar a execuo das polticas setoriais de educao, sade,
Nacional dos
                  trabalho, assistncia social, transporte, cultura, turismo, desporto,
Direitos da
                  lazer, poltica urbana e outras relativas  pessoa com deficincia;
Pessoa
                  2) acompanhar e apoiar as polticas e as aes do Conselho dos
Portadora de
                  Direitos da Pessoa com Deficincia no mbito dos Estados, do
Deficincia 
                  Distrito Federal e dos Municpios;
CONADE
                  3) propor a elaborao de estudos e pesquisas que objetivem a
                  melhoria da qualidade de vida da pessoa com deficincia;
                  4) propor e incentivar a realizao de campanhas visando 
                  preveno de deficincia e  promoo dos direitos da pessoa com
                  deficincia;
                  5) aprovar o plano de ao anual da Coordenadoria Nacional para
                  Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia  CORDE, rgo
                  administrativo da Secretaria de Direitos Humanos que deve
                  acompanhar e orientar a execuo pela Administrao Pblica
                  Federal das aes da Poltica Nacional para Incluso da Pessoa de
                  Deficincia.
                         rgo colegiado e paritrio, vinculado  Secretaria de
                        Direitos Humanos.
                         Finalidade: a elaborao das diretrizes para a formulao e
                        implementao da Poltica Nacional do Idoso, observadas as
                        linhas de ao e as diretrizes conforme dispe o Estatuto do
                        Idoso, bem como acompanhar e avaliar a sua execuo.
                         Competncia (Decreto n. 5.109/2004):
                          1) elaborar as diretrizes, instrumentos, normas e prioridades
                          da poltica nacional do idoso;
Conselho Nacional
dos Direitos do Idoso     2) controlar e fiscalizar as aes de execuo e zelar pela
 CNDI                    aplicao da poltica nacional de atendimento ao idoso,
                          dando apoio aos Conselhos Estaduais, do Distrito Federal e
                          Municipais dos Direitos do Idoso, aos rgos estaduais,
                          municipais e entidades no governamentais, para tornar
                          efetivos os princpios, as diretrizes e os direitos
                          estabelecidos pelo Estatuto do Idoso;
                          3) acompanhar e avaliar a expedio de orientaes e
                          recomendaes sobre a aplicao do Estatuto do Idoso e
                          dos demais atos normativos relacionados aos direitos do
                          idoso.
                       rgo colegiado, vinculado  Secretaria de Direitos
                      Humanos da Presidncia da Repblica, criado atravs da
Conselho Nacional de Medida Provisria n. 2.216-37/2001.
Combate 
                        composto por trinta membros, sendo quinze
Discriminao e
                      governamentais e quinze da sociedade civil.
Promoo dos
                       Atribuio: participar na elaborao de critrios e
Direitos de Lsbicas,
                      parmetros de ao governamental, em mbito nacional, que
Gays, Bissexuais,
                      visem a assegurar as condies de igualdade  populao
Travestis e
                      LGBT, bem como propor a reviso de aes, prioridades,
Transexuais  CNCD-
                      prazos e metas do Plano Nacional de Promoo da
LGBT
                      Cidadania e Direitos Humanos de Lsbicas, Gays,
                      Bissexuais, Travestis e Transexuais  PNLGBT.
                Criada pela Lei n. 9140/1995, que reconheceu como mortas as
               pessoas desaparecidas em razo de participao, ou acusao de
               participao, em atividades polticas no perodo de 2 de setembro de
               1961 a 15 de agosto de 1979.
                Atribuio: reconhecer a morte de pessoas desaparecidas, que, por
               terem participado ou por terem sido acusadas de participao em
               atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de
Comisso       agosto de 1979, tenham falecido, por causas no naturais, em
Especial sobre dependncias policiais ou assemelhadas, bem como envidar os
Mortos e       esforos para a localizao de corpos de pessoas desaparecidas no
Desaparecidos caso de existncia de indcios quanto ao local em que possam estar
Polticos     depositados.
CEMDP           Lei n. 10.536/2002: ampliou o perodo de abrangncia da lei anterior
               para a data final de 5 de outubro de 1988 e reabriu o prazo para
               apresentao de novos requerimentos.
                Lei n. 10.875: ampliou os critrios de reconhecimento das vtimas da
               ditadura militar.
                Composta por sete membros, de livre escolha e designao do
               Presidente da Repblica, que indicar, dentre eles, quem ir presidi-
               la, com voto de qualidade.
               rgo colegiado vinculado  Secretaria Especial dos Direitos
              Humanos da Presidncia da Repblica, que visa acompanhar o
              cumprimento das aes constantes do Plano Nacional para a
              Erradicao do Trabalho Escravo, propondo as adaptaes que se
              fizerem necessrias.
               Competncia:
                1) acompanhar a tramitao de projetos de lei relacionados com o
                combate e erradicao do trabalho escravo no Congresso Nacional;
A Comisso      2) propor atos normativos que se fizerem necessrios 
Nacional de     implementao do plano nacional de erradicao do trabalho
Erradicao     escravo.
do Trabalho    A CONATRAE  integrada pelo Secretrio Especial dos Direitos
Escravo      Humanos, que a presidir, bem como por outros Ministrios, alm de
CONATRAE      at nove representantes de entidades privadas no governamentais,
              reconhecidas nacionalmente, e que possuam atividades relevantes
              relacionadas ao combate ao trabalho escravo.
               "Trabalho escravo contemporneo": tipificado no crime do art. 149
              do CP.
               2 Plano Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo:
              aprovado em 2008 pela Secretaria de Direitos Humanos, conta com
              66 diferentes tipos de ao que visam a erradicao do "trabalho
              escravo contemporneo".
               Instncia consultiva e propositiva da Secretaria de Direitos
              Humanos (SEDH) da Presidncia da Repblica para questes
              relativas ao Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos.
Comit         Constitudo por meio da Portaria n. 98, de 9 de julho de 2003, da
Nacional de   SED.
Educao em    Integrado por personalidades com notrio saber e efetiva atuao
Direitos      na educao em Direitos Humanos, bem como por representantes da
Humanos      prpria SEDH, Ministrio da Educao, Unesco e da Comisso de
CNEDH         Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados.
               Competncia: propor, monitorar e avaliar polticas pblicas para o
              cumprimento do Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos
              (lanado em 2003 e integrado ao PNDH-3).
             rgo colegiado, de carter consultivo e vinculado  Secretaria de
            Polticas de Promoo da Igualdade Racial.
             Criado pela Lei n. 10.678/2003, e regulamentado pelo Decreto n.
            4.885/2003.
             Objetivo: propor, em mbito nacional, polticas de promoo da
            igualdade racial com nfase na populao negra e outros segmentos
            raciais e tnicos da populao brasileira; propor alternativas para a
            superao das desigualdades raciais, em suas mltiplas facetas
            (econmica, social, poltica e cultural).
             Competncia:
Conselho      1) participar na elaborao de critrios e parmetros para a formulao e
Nacional      implementao de metas e prioridades para assegurar as condies de
de            igualdade  populao negra e de outros segmentos tnicos da
Promoo      populao brasileira;
da            2) propor estratgias de acompanhamento, avaliao e fiscalizao, bem
Igualdade     como a participao no processo deliberativo de diretrizes das polticas
Racial       de promoo da igualdade racial, fomentando a incluso da dimenso
CNPIR         racial nas polticas pblicas desenvolvidas em mbito nacional;
              3) zelar pelos direitos culturais da populao negra, especialmente pela
              preservao da memria e das tradies africanas e afro-brasileiras,
              bem como dos demais segmentos tnicos constitutivos da formao
              histrica e social do povo brasileiro.
              composto por 44 membros designados pelo Ministro de Estado Chefe
            da Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial,
            com a seguinte composio: 22 representantes do Poder Pblico Federal,
            19 conselheiros escolhidos de entidades da sociedade civil de carter
            nacional e trs personalidades notoriamente reconhecidas no mbito das
            relaes raciais.
             rgo colegiado vinculado  Secretaria Especial de Polticas para as
            Mulheres da Presidncia da Repblica.
             Finalidade: formular e propor diretrizes de ao governamental voltadas 
            promoo dos direitos das mulheres e atuar no controle social de polticas
            pblicas de igualdade de gnero.
             Competncia (Decreto n. 6.412/2008):
              1) participar na elaborao de critrios e parmetros para o
              estabelecimento e implementao de metas e prioridades que visem a
              assegurar as condies de igualdade s mulheres;
   Conselho
              2) apresentar sugestes relativas  implementao do Plano Nacional de
   Nacional
              Polticas para as Mulheres;
   dos
   Direitos   3) propor estratgias de ao visando ao acompanhamento, avaliao e
   da         fiscalizao das polticas de igualdade para as mulheres, desenvolvidas
   Mulher    em mbito nacional, bem como a participao social no processo decisrio
   CNDM       relativo ao estabelecimento das diretrizes dessas polticas.
             II Plano Nacional de Polticas para as Mulheres: foi adotado em 2008 e
            conta com 388 aes propostas, visando a implementao da igualdade de
            gnero.
             O CNDM  constitudo de 40 integrantes, designados pela Secretaria
            Especial de Polticas para as Mulheres, observada a seguinte composio:
            16 representantes do Poder Pblico Federal, 21 representantes de
            entidades da sociedade civil, de carter nacional, e trs mulheres com
            notrio conhecimento das questes de gnero e atuao na luta pela
            promoo e defesa dos direitos das mulheres.



13. No Poder Legislativo Federal: a Comisso de Direitos Humanos
e Minorias da Cmara dos Deputados (CDHM)
    A Comisso de Direitos Humanos e Minorias (CDHM)  uma comisso permanente da
Cmara dos Deputados, cabendo-lhe discutir e votar propostas legislativas referentes 
temtica dos direitos humanos, bem como fiscalizar atuao governamental na rea, recebendo
notcias de violaes de direitos humanos e colaborando com entidades no governamentais
na feitura dos chamados "relatrios sombra" (vide Parte II, Captulo IV, itens 3 a 8) a serem
encaminhados a rgos internacionais de direitos humanos.
    A Comisso, criada em 1995,  referncia tambm na discusso das polticas pblicas de
direitos humanos, organizando anualmente as conferncias nacionais de direitos humanos, que
auxiliaram a realizao dos Programas Nacionais de Direitos Humanos 1, 2 e 3 (atualmente
em vigor).

                                  QUADRO SINTICO
    No Poder Legislativo Federal: a Comisso de Direitos Humanos e Minorias da
                          Cmara dos Deputados (CDHM)
    A CDHM  uma comisso permanente da Cmara dos Deputados.
    Criao: 1995.
    Atribuies: discutir e votar propostas legislativas referentes  temtica dos direitos
   humanos, bem como fiscalizar atuao governamental na rea, recebendo notcias de
   violaes de direitos humanos e colaborando com entidades no governamentais na
   feitura dos chamados "relatrios sombra" a serem encaminhados a rgos
   internacionais de direitos humanos.



14. Ministrio Pblico Federal e Procuradoria Federal dos Direitos
do Cidado
    De acordo com o art. 127 da CF/88, o Ministrio Pblico  instituio permanente,
essencial  funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
    A Lei Complementar n. 75/93, que dispe sobre o estatuto do Ministrio Pblico da Unio,
determina, em seu art. 39, que compete ao Ministrio Pblico Federal exercer a defesa dos
direitos constitucionais do cidado, sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito: I  pelos
Poderes Pblicos Federais; II  pelos rgos da Administrao Pblica federal direta ou
indireta; III  pelos concessionrios e permissionrios de servio pblico federal; IV  por
entidades que exeram outra funo delegada da Unio. Ainda, o art. 5, III, e, da Lei
Complementar n. 75/93 estabelece que compete ao Ministrio Pblico a defesa dos direitos e
interesses coletivos, especialmente das comunidades indgenas, da famlia, da criana, do
adolescente e do idoso.
    Assim, a defesa dos direitos humanos  atribuio constitucional do Ministrio Pblico, o
que resultou, no mbito de atuao federal, na criao da Procuradoria Federal dos Direitos
do Cidado (PFDC) do Ministrio Pblico Federal.
    A PFDC foi criada pela Lei Complementar n. 75/93 que disps, em seu art. 40, que o
Procurador-Geral da Repblica designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica e
mediante prvia aprovao do nome pelo Conselho Superior, o Procurador Federal dos
Direitos do Cidado, para exercer as funes do ofcio pelo prazo de dois anos, permitida
uma reconduo, precedida de nova deciso do Conselho Superior.
    Tambm estabeleceu que em cada Estado e no Distrito Federal ser designado, pelo
Procurador-Geral da Repblica, um Procurador Regional dos Direitos do Cidado. Compete
ao Procurador Federal dos Direitos do Cidado coordenar o trabalho dos Procuradores
Regionais, expedindo-lhes instrues, respeitando, contudo, o princpio da independncia
funcional.
    A PFDC zela pela defesa dos direitos constitucionais do cidado e visa  garantia do seu
efetivo respeito pelos Poderes Pblicos e pelos prestadores de servios de relevncia
pblica. Cabe ao Procurador dos Direitos do Cidado agir de ofcio ou mediante
representao, notificando a autoridade questionada para que preste informao, no prazo que
assinar. Recebidas ou no as informaes e instrudo o caso, se o Procurador dos Direitos do
Cidado concluir que direitos constitucionais foram ou esto sendo desrespeitados, dever
notificar o responsvel para que tome as providncias necessrias a prevenir a repetio ou
que determine a cessao do desrespeito verificado. No atendida, no prazo devido, a
notificao prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidado representar
ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ao ou omisso
inconstitucionais.
    A Lei Complementar n. 75/93 estruturou a PFDC a partir da experincia do Defensor do
Povo ("Defensor del Pueblo") ibrico e do ombusdman sueco, que so entes que recomendam
a correo da conduta por parte da autoridade faltosa. S assim  possvel entender o art. 15
da Lei Complementar n. 75/93 que prev que " vedado aos rgos de defesa dos direitos
constitucionais do cidado promover em juzo a defesa de direitos individuais lesados".
    Quando a legitimidade para a ao judicial decorrente da inobservncia da Constituio
Federal verificada pela PFDC couber a outro rgo do Ministrio Pblico, os elementos de
informao lhe sero remetidos. Sempre que o titular do direito lesado no puder constituir
advogado e a ao cabvel no incumbir ao Ministrio Pblico, o caso, com os elementos
colhidos, ser encaminhado  Defensoria Pblica competente.
    Dentre os instrumentos de atuao dos Procuradores dos Direitos do Cidado esto: a)
instaurao de procedimento administrativo e inqurito civil pblico para investigao de
violaes de direitos humanos; b) expedio de notificao s autoridades; c) requisio de
informaes e documentos; d) expedio de recomendaes s autoridades federais de todos
os nveis hierrquicos; e) celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta; f) realizao de
audincias pblicas; g) representao s autoridades competentes para o ajuizamento de
aes; h) recebimento de queixas, denncias e representaes de qualquer cidado, rgo
pblico ou entidade no governamental, em matrias relacionadas  defesa dos direitos
humanos; i) acompanhamento das proposies legislativas relacionadas aos direitos humanos.
Alm disso, a PFDC auxilia na promoo dos direitos humanos pela divulgao de cartilhas
de direitos humanos, realizao de eventos e cursos. Mais, a PFDC, no exerccio de suas
funes, est em constante dilogo com rgos de Estado, organismos nacionais e
internacionais e representantes da sociedade civil.
    Finalmente, cabe salientar que s h trs ofcios unipessoais na cpula do Ministrio
Pblico Federal: o de Procurador-Geral da Repblica, o de Procurador-Geral Eleitoral
(exercido simultaneamente pelo prprio Procurador-Geral da Repblica) e o de Procurador
Federal dos Direitos Humanos. Este seria o "procurador-geral dos direitos humanos",
simbolizando o comprometimento da instituio com a matria.

                                  QUADRO SINTICO
   Ministrio Pblico Federal e Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado
 Defesa dos direitos humanos: atribuio constitucional do Ministrio Pblico (art. 127
da CF/88; art. 39 da LC n. 75/93).
 Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado (PFDC):
   Criao pela LC n. 75/93.


   Origem da estrutura da PFDC: experincia do Defensor do Povo ibrico e do
ombusdman sueco (entes que recomendam a correo da conduta por parte da
autoridade faltosa). Com isso, compreende-se a vedao a que os rgos de defesa
dos direitos constitucionais do cidado promovam em juzo a defesa de direitos
individuais lesados.
   Art. 40 da LC n. 75/93: o Procurador-Geral da Repblica designa, dentre os
Subprocuradores-Gerais da Repblica e mediante prvia aprovao do nome pelo
Conselho Superior, o Procurador Federal dos Direitos do Cidado, para exercer as
funes do ofcio pelo prazo de dois anos, permitida uma reconduo, precedida de
nova deciso do Conselho Superior. Em cada Estado e no Distrito Federal 
designado, pelo Procurador-Geral da Repblica, um Procurador Regional dos Direitos
do Cidado.
   Procurador Federal dos Direitos do Cidado: coordena o trabalho dos Procuradores
Regionais, expedindo-lhes instrues, respeitando, contudo, o princpio da
independncia funcional.
   A PFDC zela pela defesa dos direitos constitucionais do cidado e visa  garantia do
seu efetivo respeito pelos Poderes Pblicos e pelos prestadores de servios de
relevncia pblica.


  Dentre os instrumentos de atuao dos Procuradores dos Direitos do Cidado esto:
 a) instaurao de procedimento administrativo e inqurito civil pblico para
 investigao de violaes de direitos humanos;
 b) expedio de notificao s autoridades;
 c) requisio de informaes e documentos;
 d) expedio de recomendaes s autoridades federais de todos os nveis
 hierrquicos;
 e) celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta;
 f) realizao de audincias pblicas;
 g) representao s autoridades competentes para o ajuizamento de aes;
 h) recebimento de queixas, denncias e representaes de qualquer cidado, rgo
 pblico ou entidade no governamental, em matrias relacionadas  defesa dos
 direitos humanos;
 i) acompanhamento das proposies legislativas relacionadas aos direitos humanos;
 j) auxlio na promoo dos direitos humanos pela divulgao de cartilhas de direitos
 humanos, realizao de eventos e cursos;
 k) dilogo com rgos de Estado, organismos nacionais e internacionais e
 representantes da sociedade civil.
15. A Defensoria Pblica da Unio e a defesa dos direitos humanos
    O direito fundamental  assistncia jurdica encontra-se previsto no ordenamento jurdico
constitucional e tambm no Direito Internacional dos Direitos Humanos por meio de tratados
internacionais j ratificados e incorporados internamente ao direito brasileiro. Na CF/88,
prev o art. 5, LXXIV que: "O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos". H ainda outros dispositivos constitucionais que
tambm revelam a existncia do dever do Estado em prover a assistncia jurdica gratuita,
como o direito de acesso  justia (art. 5, XXXV) e tambm o direito  igualdade (art. 5, I).
 evidente que o acesso  justia ficaria comprometido, caso no fosse disponibilizado
tambm o acesso ao advogado e sua capacidade de traduzir a demanda de uma pessoa em uma
provocao tcnica da jurisdio. Por outro lado, a igualdade prevista no art. 5 depender,
em ltima anlise, que todos conheam o direito e possam se socorrer dos remdios judiciais,
sem o que haver disparidade injustificvel de tratamento e, consequentemente, excluso
social. Concretiza-se, assim, o direito de acesso  justia e a igualdade por meio da
assistncia jurdica integral e gratuita e, por conseguinte, a assistncia jurdica gratuita
passou a ser uma obrigao do Estado e um direito fundamental de todo aquele que dela
necessite.
    A Constituio de 1988 garantiu a assistncia jurdica integral, que no se limita 
assistncia judiciria, que era assegurada desde a Constituio de 1934. Essa ltima refere-se
to somente  defesa dos interesses das pessoas em juzo; j a assistncia jurdica integral 
mais ampla, abrangendo a informao do direito e ainda a tutela administrativa e extrajudicial.
    A Constituio de 1988 tambm foi inovadora ao criar Defensoria Pblica no seu art. 134,
mencionando-a como funo essencial  prestao jurisdicional do Estado e formando, ento,
o arco pblico do sistema de justia: Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia Pblica e
Defensoria Pblica.
    A Lei Complementar n. 80/94, alterada pela Lei Complementar n. 132/2009, dispe, em
seu art. 1, que a Defensoria Pblica  instituio permanente, essencial  funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico,
fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em
todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral
e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da
CF/88.
    Entre os objetivos da Defensoria Pblica esto a busca da primazia da dignidade da
pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais, bem como a prevalncia e efetividade
dos direitos humanos (art. 3-A, Lei Complementar n. 80/94, includo pela Lei Complementar
n. 132, de 2009). Nesses objetivos da Defensoria Pblica fica clara a pertinncia da
instituio com a temtica dos direitos humanos.
    No caso em anlise, a Defensoria Pblica da Unio (DPU) possui a misso de assegurar o
acesso  justia das pessoas, prestando assistncia jurdica judicial integral e gratuita, nas
causas na Justia Federal, na Justia Militar, na Justia Eleitoral, na Justia Trabalhista, nos
Tribunais Superiores e no Supremo Tribunal Federal, alm dos Juizados Especiais Federais.
Tambm lhe incumbe a assistncia jurdica extrajudicial federal, que abarca a orientao e o
aconselhamento jurdicos, feitos pelo Defensor Pblico, alm da conciliao e da
representao do vulnervel junto  Administrao Pblica Federal Direta, Autrquica e
Fundacional, como, por exemplo, em procedimentos administrativos perante o Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), agncias reguladoras (ANATEL, ANEEL etc.), entre
outros.
    Fica excluda da atribuio da DPU a defesa do necessitado perante as sociedades de
economia mista controladas pela Unio (Petrobras, por exemplo) e concessionrias privadas
de servios pblicos federais, uma vez que tais entes so sujeitos ao Poder Judicirio dos
Estados, cabendo atuao da Defensoria Pblica dos Estados.
    O grande desafio da DPU  cumprir essa misso constitucional e legal, superando a
barreira da falta de recursos humanos e materiais, para realizar a incluso jurdica na rea
federal da enorme quantidade de brasileiros que no podem dispor de servios privados de
advocacia sem prejudicar a prpria subsistncia.

                                  QUADRO SINTICO
             Defensoria Pblica da Unio e a defesa dos direitos humanos
    Direito fundamental  assistncia jurdica: previsto na CF/88 (5, LXXIV, XXXV, I) e em
   tratados internacionais de direitos humanos.
    Assistncia jurdica gratuita: obrigao do Estado e direito fundamental de todo
   aquele que dela necessite.
    A CF/88 garantiu a assistncia jurdica integral, que abrange no s a defesa dos
   interesses das pessoas em juzo, mas tambm a informao do direito e a tutela
   administrativa e extrajudicial.
    Defensoria Pblica: funo essencial  prestao jurisdicional do Estado (CF, art.
   134).
    LC n. 80/94, alterada pela LC n. 132/2009: Defensoria Pblica  instituio
   permanente, essencial  funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
   expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
   jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
   extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
   necessitados.
    Objetivos da Defensoria Pblica: busca da primazia da dignidade da pessoa humana
   e a reduo das desigualdades sociais, bem como a prevalncia e efetividade dos
   direitos humanos (art. 3-A, LC n. 80/94, includo pela LC n. 132/2009).
    Misso da DPU:
     a) assegurar o acesso  justia das pessoas, prestando assistncia jurdica judicial
     integral e gratuita, nas causas na Justia Federal, na Justia Militar, na Justia
     Eleitoral, na Justia Trabalhista, nos Tribunais Superiores e no Supremo Tribunal
     Federal, alm dos Juizados Especiais Federais;
     b) prestar assistncia jurdica extrajudicial federal, que abarca a orientao e o
     aconselhamento jurdicos, feitos pelo Defensor Pblico, alm da conciliao e da
     representao do vulnervel junto  Administrao Pblica Federal Direta, Autrquica
     e Fundacional.
    Excludo da atribuio da DPU: defesa do necessitado perante as sociedades de
   economia mista controladas pela Unio e concessionrias privadas de servios
   pblicos federais.



16. Instituies de defesa de direitos humanos no plano estadual e
municipal
16.1. O MINISTRIO PBLICO ESTADUAL
   Os Ministrios Pblicos estaduais dispem de curadorias que abarcam temas tpicos da
temtica de direitos humanos como cidadania, meio ambiente, consumidor, entre outros.
   Alm disso, foi criado o Grupo Nacional de Direitos Humanos do Conselho Nacional de
Procuradores-Gerais (GNDH/CNPG), que visa a capacitao e troca de experincias entre os
promotores e procuradores de justia atuantes na temtica. O Conselho Nacional de
Procuradores-Gerais  uma associao de direito privado sem fins lucrativos, criada em
1981, que congrega os Procuradores-Gerais de Justia dos Ministrios Pblicos dos Estados e
da Unio. De acordo com seu estatuto, o Conselho deve integrar os Ministrios Pblicos de
todos os Estados brasileiros, promovendo o intercmbio de experincias funcionais e
administrativas para melhor cumprir as misses constitucionais do Ministrio Pblico. No
caso dos direitos humanos, o Grupo Nacional de Direitos Humanos possui Comisses
Permanentes que tratam de diversos temas de direitos humanos, tais como tortura, violncia
domstica contra a mulher, sade pblica, conflitos agrrios, idosos, pessoas com deficincia,
infncia e juventude etc. Por se tratar de uma associao privada, a troca de experincias
depende da vontade dos prprios envolvidos.
    Ainda no que tange  atuao coordenada em prol dos direitos humanos, h as relevantes
aes do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), criado pela Emenda
Constitucional n. 45/2004 (art. 130-A da CF/88) em especial no que tange  infncia e
juventude, tendo sido criada uma Comisso de Aperfeioamento da Atuao do Ministrio
Pblico na rea da Infncia e Juventude, que j gerou a adoo da Resoluo n. 71 de 15 de
junho de 2011, regendo as medidas de aprimoramento da atuao do Ministrio Pblico na
rea.

16.2. A DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO E A DEFESA DOS
DIREITOS HUMANOS
    A Defensoria Pblica do Estado consiste em instituio que presta assistncia jurdica
aos necessitados, em todos os graus de jurisdio estadual e instncias administrativas
estaduais e municipais. Sua tarefa compreende a orientao jurdica e a defesa dos seus
assistidos, no mbito judicial, extrajudicial e administrativo. O art. 106-A da Lei
Complementar n. 80/94 (includo pela Lei Complementar n. 132/2009) determina que a
organizao da Defensoria Pblica do Estado deve primar pela descentralizao e sua atuao
deve incluir atendimento interdisciplinar, bem como a tutela dos interesses individuais,
difusos, coletivos e individuais homogneos.
    Na temtica dos direitos humanos, essa determinao legal  essencial para a
concretizao do direito  assistncia jurdica integral. Nenhuma frmula assecuratria dos
direitos humanos deve ser descartada, podendo ser utilizados os mecanismos judiciais e
extrajudiciais (os termos de ajuste de conduta, a mediao e negociao assistida).
    Como exemplo dessa nova concepo de assistncia jurdica integral cabe citar o
trabalho da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo na garantia dos direitos das vtimas
do acidente de desmoronamento em obra de expanso do Metro de So Paulo. Nesse
acidente, ocorrido em 2007, ao invs da prestao de assistncia judiciria, o que poderia
levar s vtimas ao tortuoso e moroso processo judicial de indenizao brasileiro, houve a
opo por mediao e negociao extrajudicial. Assim, a Defensoria Pblica do Estado de
So Paulo intermediou o pagamento de indenizaes extrajudiciais, o que tornou a prestao
de assistncia jurdica rpida e eficaz para familiares de vtimas e moradores desamparados.
Esta experincia ganhou o Prmio Innovare na categoria de prtica de excelncia na
Defensoria Pblica.
    No que tange  organizao, as Defensorias Pblicas estaduais contam com ncleos
especializados na temtica dos direitos humanos, tais quais os Ministrios Pblicos estaduais.
    Em So Paulo, h o Ncleo Especializado de Cidadania e Direitos Humanos e que atua nas
reas no tratadas pelos demais Ncleos Especializados dessa Defensoria Pblica, que so os
seguintes: Infncia e Juventude; Promoo e Defesa dos Direitos da Mulher; Habitao e
Urbanismo; Situao Carcerria; Combate  Discriminao, Racismo e Preconceito; Direitos
do Idoso e da Pessoa com Deficincia; e Defesa do Consumidor.
    Sua funo primordial  promover a proteo e promoo dos direitos humanos dos
chamados grupos sociais vulnerveis, atuando com foco no tratamento coletivo dos problemas
de direitos humanos, podendo propor medidas judiciais e extrajudiciais, agindo isolada ou
conjuntamente com os Defensores Pblicos, sem prejuzo da atuao do Defensor Natural (art.
53 da Lei Complementar paulista n. 988/2006). Tambm auxilia os demais Defensores na
realizao de suas atividades, agindo como rgo operacional de apoio.
    Em So Paulo, esse Ncleo tambm se encarrega de estudar o acionamento dos sistemas
internacionais de proteo dos direitos humanos, como prev o art. 4, VI, da Lei
Complementar n. 80/94 (com a redao dada pela LC n. 132/200926).

16.3. OS CONSELHOS ESTADUAIS DE DIREITOS HUMANOS
    Os Conselhos Estaduais de Defesa dos Direitos Humanos representam, no plano estadual,
a coordenao das polticas pblicas estaduais de direitos humanos tal qual existe no plano
federal. Espera-se que o modelo de participao da sociedade civil seja adotado, bem como a
participao popular, por meio de conferncias estaduais de direitos humanos.
    Outra caracterstica importante de atuao de um Conselho Estadual de Direitos Humanos
 a adoo de mecanismos monitoramento e avaliao da situao de direitos humanos no
Estado, bem como objetivos e metas para o avano da implementao de direitos na seara
estadual. Finalmente, espera-se que um Conselho Estadual tambm sirva para o recebimento
de notcias de violao de direitos humanos em especial por parte de autoridades pblicas,
para depois exigir reparao e punio das autoridades faltosas.

                                 QUADRO SINTICO
      Instituies de defesa de direitos humanos no plano estadual e municipal
                     Instrumentos utilizados pelo Ministrio Pblico em prol dos direitos
                     humanos:
                      Curadorias que abarcam temas tpicos da temtica de direitos
                     humanos, como cidadania, meio ambiente, consumidor, entre
                     outros.
  Ministrio Pblico
                      Grupo Nacional de Direitos Humanos do Conselho Nacional de
  Estadual
                     Procuradores-Gerais (GNDH/CNPG), que visa a capacitao e
                     troca de experincias entre os promotores e procuradores de
                     justia atuantes na temtica.
                      Aes do CNMP, em especial no que tange  infncia e
                     juventude.
                     Presta assistncia jurdica aos necessitados (orientao jurdica
                    e defesa dos seus assistidos, no mbito judicial, extrajudicial e
                    administrativo), em todos os graus de jurisdio e instncias
  Defensoria        administrativas do Estado.
  Pblica do Estado  Organizao (art. 106-A da LC n. 80/94): deve primar pela
  e a defesa dos    descentralizao e sua atuao deve incluir atendimento
  direitos humanos interdisciplinar, e a tutela dos interesses individuais, difusos,
                    coletivos e individuais homogneos.
                     Contam com ncleos especializados na temtica dos direitos
                    humanos.
                    Representam, no plano estadual, a coordenao das polticas
                   pblicas estaduais de direitos humanos.
                    Caracterstica importante: adoo de modelo de participao da
                   sociedade civil e de participao popular por meio de
                   conferncias estaduais de direitos humanos.
  Conselhos         Atribuies:
  Estaduais de       a) adoo de mecanismos monitoramento e avaliao da
  Direitos Humanos situao de direitos humanos no Estado, bem como objetivos e
                     metas para a o avano da implementao de direitos na seara
                     estadual;
                     b) recepo de notcias de violao de direitos humanos em
                     especial por parte de autoridades pblicas, para posterior
                     exigncia de reparao e punio das autoridades faltosas.



17. O futuro: a criao de uma instituio nacional de direitos
humanos, com a observncia dos "Princpios de Paris"
17.1. O CONCEITO DE INSTITUIO NACIONAL DE DIREITOS
HUMANOS
   As instituies nacionais de direitos humanos so, grosso modo, rgos pblicos que
agem com independncia, com a misso especfica de proteger os direitos humanos,
recebendo notcias de violaes, recomendando aes e polticas de implementao de
direitos. Embora a composio e funes concretas de tais instituies possam variar
consideravelmente de pas para pas, elas compartilham a natureza pblica, esse objetivo
comum e essa caracterstica de agir com independncia, sendo por isso denominadas, no
plano onusiano, "instituies nacionais de direitos humanos" (INDH).
    O conceito de instituies nacionais de direitos humanos reflete o desenvolvimento da
proteo internacional dos direitos humanos, aps sua consagrao pela edio da Carta da
Organizao das Naes Unidas (1945) e pela Declarao Universal dos Direitos Humanos
(1948). Em 1946, as instituies nacionais de direitos humanos foram discutidas pela primeira
vez pelo Conselho Econmico e Social (ECOSOC  um dos rgos principais da ONU), tendo
sido os Estados-membros convidados a estabelecer grupos de informao ou comits locais
de direitos humanos, para colaborarem no reforo da atividade da ento existente Comisso
dos Direitos Humanos (extinta em 2006, substituda pelo Conselho de Direitos Humanos),
rgo subsidirio da prpria ONU. Os Estados, pelos mesmos motivos pelos quais aceitaram
a internacionalizao dos direitos humanos, tambm concordaram com a criao ou mesmo
adaptao de seus rgos internos ao que se esperava de uma "instituio nacional de direitos
humanos": um rgo nacional pblico, porm independente, com membros com mandato
estvel e representando todos os segmentos sociais, sem vinculao hierrquica ao Poder
Executivo e capaz de apontar os rumos de uma proteo mais adequada e eficaz dos direitos
humanos em seu territrio.
    Na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993, houve expressa
recomendao aos Estados para que criassem uma "instituio nacional de direitos humanos".

17.2. OS PRINCPIOS DE PARIS
    O primeiro Workshop Internacional de Instituies Nacionais para a Promoo e Proteo
dos Direitos Humanos realizou-se em Paris, em outubro de 1991. As suas concluses foram
aprovadas pela Comisso de Direitos Humanos (atual Conselho de Direitos Humanos da
ONU) na Resoluo n. 1992/54 contendo os Princpios relativos ao estatuto das instituies
nacionais, a partir de ento denominados "Princpios de Paris", em homenagem ao workshop
de 1991. Mais tarde, a Assembleia Geral da ONU aprovou tais princpios em sua Resoluo
n. 48/134, de 20 de dezembro de 1993, tambm recomendando a criao, em cada Estado, de
uma instituio nacional de direitos humanos (INDH).
    Os "Princpios de Paris" determinam que uma instituio nacional de direitos humanos
deva ser um rgo pblico competente para promover e proteger os direitos humanos, estando
previsto na Constituio ou em lei, agindo com independncia nas seguintes atribuies: a)
apresentar ao Governo, Parlamento, ou outro rgo competente, em carter consultivo,
opinies recomendaes, propostas e relatrios; b) promover e assegurar a harmonizao
entre preceitos nacionais e internacionais de direitos humanos, e sua efetiva implementao; c)
encorajar a ratificao de instrumentos internacionais de direitos humanos e assegurar sua
implementao; d) contribuir para os relatrios que os Estados tm de elaborar de acordo com
os tratados de direitos humanos; e) cooperar com a ONU e seus rgos, bem assim com
instituies regionais e nacionais, com atuao em direitos humanos; f) assistir na formulao
de programas para o ensino e a pesquisa em direitos humanos, e participar de sua execuo
em escolas, universidades e crculos profissionais; g) dar publicidade aos direitos humanos e
aos esforos de combater todas as formas de discriminao, em particular de discriminao
racial, aumentando a conscientizao pblica, especialmente por meio da educao e de
rgos da imprensa.
    Trata-se de uma instituio pblica (o INDH no  uma organizao no governamental),
porm independente, no podendo ser comandada pelo Governo ou ter maioria de votos de
representantes vinculados  hierarquia governista (representantes de ministrios etc.). A
instituio nacional deve ter representao pluralista de todas as foras da sociedade
envolvidas na promoo e proteo dos direitos humanos, bem como uma infraestrutura que
permita a conduo das atividades de modo harmonioso, em especial com recursos adequados
(com pessoal e ambiente de trabalho prprios, com independncia do Governo), com mandato
por prazo determinado, podendo haver reconduo, mas desde que seja respeitado o
pluralismo na instituio.
    Em resumo, deve ser uma instituio pblica, de alcance nacional, com mandato claro e
independente, com forte representatividade social e autonomia poltica, dotada de
oramento prprio, apta a atuar na preveno e tambm nos casos de violao de direitos
humanos sem ser constrangida, impedida ou ameaada nessa atuao.
    Caso cumpra esses requisitos de ser ao mesmo tempo um rgo pblico, independente,
plural e de atuao livre, a instituio nacional pode pleitear seu credenciamento perante a
Organizao das Naes Unidas.

17.3. A INSTITUIO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS E A ONU
    O Alto Comissariado para os Direitos Humanos das Naes Unidas patrocina as
atividades de interao e dilogo entre as instituies nacionais de direitos humanos no
chamado Comit Internacional de Coordenao das Instituies Nacionais de Direitos
Humanos (International Coordinating Committe of National Human Rights Institutions 
ICC-NHI), com sede em Genebra (tambm sede do Alto Comissariado de Direitos Humanos
da ONU).
    O ICC foi estabelecido em 1993, em Conferncia realizada na Tunsia entre as prprias
Instituies Nacionais de Direitos Humanos. O objetivo principal era estabelecer uma rede
entre as instituies nacionais para troca de "boas prticas", obtendo tambm o aumento da
divulgao das iniciativas para consolidar os avanos da proteo de direitos humanos em
cada pas. Em 1998, o ICC decidiu criar um procedimento para credenciamento de novos
membros e em 2008 houve a integrao do ICC ao sistema internacional de direitos humanos,
sob os auspcios do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, bem
como sua formalizao legal e sede na Sua (Genebra). Assim, a coordenao do ICC tem
como objetivo a troca de experincia, capacitao e estmulo ao aprofundamento da
proteo de direitos humanos nos Estados.
    Para que as Instituies Nacionais de Direitos Humanos participem dessa parceria com o
Alto Comissariado, elas devem ser aprovadas pelo Subcomit de Credenciamento (Sub-
Committee on Accreditation  SCA), que analisar o cumprimento dos "Princpios de Paris".
Tambm cabe lembrar que h categorias de credenciamento como membros do ICC, cujo topo
 a Categoria "A", que representa o pleno preenchimento dos Princpios de Paris.
    Porm, cabe aqui uma ressalva. Paralelamente a esse esforo em padronizar minimamente
o que vem a ser uma "instituio nacional de direitos humanos", a Conferncia Mundial de
Direitos Humanos das Naes Unidas, realizada em Viena em 1993, decidiu que cada Estado
pode ter singularidades que justifiquem formatos diferenciados. Assim, os Princpios de Paris
acima elencados no so invocados de modo absoluto sem levar em considerao as
peculiaridades de cada Estado. Basta um olhar sobre as instituies nacionais credenciadas
hoje para verificar que elas assumem formas distintas (Comisses Nacionais de Direitos
Humanos, Ombusdman, Defensora del Pueblo, Provedor de Justia, Procuradoria de
Direitos Humanos etc.).
    No h uma abordagem monoltica, mas, ao contrrio, vrias opes possveis para a
implementao dos Princpios de Paris, desde a adoo de "Conselhos" a "Procuradorias
unipessoais", o que permite que vrios tipos de Instituies Nacionais de Direitos Humanos
convivam harmonicamente no ICC. O que as une  a independncia diante do governo, com
mandato protegido, livre atuao, forte representatividade social e autonomia na realizao de
seus objetivos de proteo de direitos humanos. Por exemplo, a Guatemala possui seu
Procurador de los Derechos Humanos; El Salvador conta com o Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos; Mxico possui a Comisin Nacional de Derechos Humanos;
Polnia possui ainda um Protetor de Direitos Civis e h o Ombusdman de Direitos Humanos
da Eslovnia, sem contar os Defensores del Pueblo da Espanha, Argentina e Peru, ou o
Provedor de Justia de Portugal e o Ombudsman da Finlndia.

17.4. O BRASIL E A INSTITUIO NACIONAL DE DIREITOS
HUMANOS
    O III Programa Nacional de Direitos Humanos aprovado pelo Decreto n. 7.037/2009
assumiu o interesse do Estado brasileiro e da sociedade civil organizada na criao de um
"Conselho Nacional dos Direitos Humanos", informado pelos Princpios de Paris, a fim de ser
credenciado junto ao Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, como
"instituio nacional brasileira" (III PNDH. Eixo: Interao democrtica e sociedade civil.
Ao programtica "a" do Objetivo estratgico n. 1).
    No PNDH-2, o foco era diferente, tendo sido estabelecido, no item "Garantia do direito 
Justia", entre outras tantas estratgias, as seguintes: "3. Apoiar a criao de promotorias de
direitos humanos no mbito do Ministrio Pblico. 4. Apoiar a atuao da Procuradoria
Federal dos Direitos do Cidado no mbito da Unio e dos Estados". Esse apoio ao
fortalecimento do Ministrio Pblico na rea dos direitos humanos tinha razo de ser: a
configurao constitucional do Ministrio Pblico brasileiro (por no ser vinculado ao Poder
Executivo) e sua autonomia financeira e oramentria aproximavam sua atuao do modelo
estabelecido pelos Princpios de Paris.
    Com o PNDH-3, busca-se o caminho da criao de um "Conselho Nacional dos Direitos
Humanos" que substituir o CDDPH (visto acima), uma vez que este no atende aos comandos
dos "Princpios de Paris", em especial quanto  atuao livre e independente: o Presidente do
CDDPH  o prprio Secretrio de Direitos Humanos, que possui status de Ministro de
Estado, ou seja,  cargo de confiana do Presidente, podendo ser destitudo a qualquer
momento e sem qualquer motivao.
    O novo "Conselho Nacional de Direitos Humanos" que atenda aos Princpios de Paris ter
um papel diferente dos atuais "Conselhos e Comisses de Direitos Humanos" existentes hoje.
    Os mais diversos Conselhos analisados acima so exemplos de Conselhos de Polticas
Pblicas de Direitos Humanos, com representao aberta  sociedade civil e voltados 
elaborao e coordenao das polticas de direitos humanos. Nesses Conselhos, o governo
participa, ativamente, do processo decisrio, pois seu envolvimento  indispensvel para
fazer valer a posio dos referidos conselhos no cotidiano da Administrao Pblica.
Representam um modo de cogesto, tendo em comum o exerccio do controle social da
implementao dos direitos em sua rea de preocupao (mulheres, pessoas com deficincia,
LGBT etc.).
    O formato pretendido pelos "Princpios de Paris"  distinto: o governo  mero observador
da atuao independente e imparcial da instituio nacional de direitos humanos (INDH). Os
Ministros de Estado e demais rgos submetidos ao poder hierrquico do Poder Executivo
podem ter direito  voz, mas no teriam direito a voto na INDH. O papel de uma INDH 
fiscalizar, cobrar e, com base na sua imparcialidade e representatividade social, exigir a
reparao das violaes de direitos identificadas e correo das polticas pblicas em prol
dos direitos humanos.
    Um caminho para a criao de uma verdadeira INDH no Brasil seria a transformao do
Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH) em um Conselho Nacional dos
Direitos Humanos. O Projeto de Lei n. 4.715, de 1994, da Cmara dos Deputados tinha tal
intento. Esse projeto sofreu alterao no Senado Federal e no h previso de aprovao.
    Em agosto de 2008 foi constituda, no mbito do CDDPH, uma Comisso Especial com o
objetivo de "implementar providncias conducentes ao reconhecimento do Conselho de
Defesa dos Direitos da Pessoa Humana como Instituio Nacional Brasileira creditada junto
ao Alto Comissariado de Direitos Humanos". O maior desafio para a aprovao deste
Conselho  sua obedincia aos "Princpios de Paris", o que implicaria perda de poder dos
representantes do governo no futuro Conselho.

                                  QUADRO SINTICO
  O futuro: a criao de uma instituio nacional de direitos humanos, com a
                     observncia dos "Princpios de Paris"
                 Instituies nacionais de direitos humanos (INDH): rgos pblicos
                que agem com independncia, com a misso especfica de proteger
                os direitos humanos, recebendo notcias de violaes, recomendando
                aes e polticas de implementao de direitos.
                 A INDH deve ser uma instituio pblica (no  uma organizao
                no governamental), de alcance nacional, com mandato claro e
                independente, com forte representatividade social e autonomia
                poltica, dotada de oramento prprio, apta a atuar nos casos de
                violao de direitos humanos sem ser constrangida, impedida ou
                ameaada nessa atuao.
                 Origem:
                   1946: as INDH foram discutidas pela primeira vez pelo Conselho
                  Econmico e Social, e os Estados-membros foram convidados a
                  estabelecer grupos de informao ou comits locais para
O conceito de     colaborarem no reforo da atividade da ento existente Comisso
instituio       dos Direitos Humanos;
nacional de        1991 (Paris): primeiro Workshop Internacional de Instituies
direitos          Nacionais para a Promoo e Proteo dos Direitos Humanos.
humanos e os      Concluses foram aprovadas pela Comisso de Direitos Humanos
Princpios de     na Resoluo n. 1.992/54, contendo os "Princpios de Paris";
Paris              1993: Assembleia Geral da ONU aprovou tais princpios na
                  Resoluo n. 48/134, tambm recomendando a criao, em cada
                  Estado, de INDH;
                   1993  Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena de
                  1993: houve expressa recomendao aos Estados para que
                  criassem uma INDH.
                 "Princpios de Paris": determinam que uma INDH deva ser um rgo
                pblico competente para promover e proteger os direitos humanos,
                estando previsto na Constituio ou em lei, agindo com
                independncia nas seguintes atribuies:
                  a) apresentar ao Governo, Parlamento, ou outro rgo competente,
                  em carter consultivo, opinies recomendaes, propostas e
                  relatrios;
                  b) promover e assegurar a harmonizao entre preceitos nacionais e
                  internacionais de direitos humanos, e sua efetiva implementao;
                  c) encorajar a ratificao de instrumentos internacionais de direitos
                  humanos e assegurar sua implementao;
                  d) contribuir para os relatrios que os Estados tm de elaborar de
                  acordo com os tratados de direitos humanos;
                  e) cooperar com a ONU e seus rgos, bem assim com instituies
                  regionais e nacionais, com atuao em direitos humanos;
                  f) assistir na formulao de programas para o ensino e a pesquisa
                  em direitos humanos, e participar de sua execuo em escolas,
                  universidades e crculos profissionais;
                  g) dar publicidade aos direitos humanos e aos esforos de combater
                  todas as formas de discriminao, em particular de discriminao
O conceito de     racial, aumentando a conscientizao pblica, especialmente por
instituio       meio da educao e de rgos da imprensa.
nacional de      Cumpridos os requisitos de ser rgo pblico, independente, plural
direitos        e de atuao livre, a instituio nacional pode pleitear seu
humanos e os    credenciamento perante a ONU.
Princpios de    O Alto Comissariado para os Direitos Humanos das Naes Unidas,
Paris           por meio do Comit Internacional de Coordenao das Instituies
                Nacionais de Direitos Humanos (International Coordinating Committe
                of National Human Rights Institutions  ICC-NHI), patrocina as
                atividades de interao e dilogo entre as instituies nacionais de
                direitos humanos.
                 Coordenao do ICC: tem como objetivo a troca de experincia,
                capacitao e estmulo ao aprofundamento da proteo de direitos
                humanos nos Estados.
                 Para que as INDH participem dessa parceria, devem ser aprovadas
                pelo Subcomit de Credenciamento, que analisar o cumprimento dos
                "Princpios de Paris" .
                 Os Princpios de Paris no so invocados de modo absoluto sem
                levar em considerao as peculiaridades de cada Estado.
                 PNDH-3 (aprovado pelo Decreto n. 7.037/2009): assumiu o interesse do
                Estado brasileiro e da sociedade civil organizada na criao de um
                "Conselho Nacional dos Direitos Humanos", informado pelos princpios de
                Paris, a fim de ser credenciado junto ao Alto Comissariado das Naes
                Unidas para os Direitos Humanos, como "instituio nacional brasileira".
    O Brasil e
                 O CDDPH (Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana) no
    a
                atende aos comandos dos "Princpios de Paris", em especial quanto 
    instituio
                atuao livre e independente. No formato pretendido pelos Princpios, o
    nacional
                governo  mero observador da atuao independente e imparcial da
    de
                instituio nacional de direitos humanos (INDH), j que o papel de uma
    direitos
                INDH  fiscalizar, cobrar e, com base na sua imparcialidade e
    humanos
                representatividade social, exigir a reparao das violaes de direitos
                identificadas e correo das polticas pblicas em prol dos direitos
                humanos.
                 O Brasil enfrenta o desafio de criar um Conselho nos moldes pretendidos
                pelos "Princpios de Paris".




1 SILVA, Virglio Afonso da. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In: SILVA, Vrgilio Afonso da (Org.).
  Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 115-144, em especial p. 123.
2 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
3 Fique registrado que poderamos utilizar o termo "tratado" to somente e no "tratado internacional". Porm, como a prpria
  Constituio utiliza "tratado internacional", utilizaremos o termo indistintamente.
4 Ratificada e incorporada internamente no Brasil em 2009.
5 PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 71.
6 MELLO, Celso A. O  2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos direitos fundamentais.
  2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 1-33, em especial p. 25.
7 CANADO TRINDADE, A. A. A interao entre direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos humanos.
  Arquivos do Ministrio da Justia, 182, 1993, p. 27-54.
8 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual  Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 179.
9 PIOVESAN, F. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 77.
10 Ver tambm a Smula Vinculante 25: " ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do
  depsito".
11 Para usarmos a feliz expresso de Walter Rothenburg. Ver ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas
  caractersticas, Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 29, out./dez. 1999, p. 62.
12 Supremo Tribunal Federal, ADI 595/ES, Relator Celso de Mello, 2002. Deciso publicada no DJU de 26-2-2002. Tambm
  disponvel no Informativo n. 258 do STF.
13 Supremo Tribunal Federal, ADI 2.649, voto da Ministra Crmen Lcia, 2008, atualizando o entendimento anterior, de
  ausncia de fora vinculante do Prembulo, visto na ADI 2.076-AC de 2002.
14 Voto concordante do juiz ad hoc Roberto Caldas, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros
  vs. Brasil, julgamento de 24-11-2010.
15 Decreto n. 4.316, de 30 de julho de 2002.
16 Apenas em 12 de junho de 2003 (quase um ano depois) houve a internalizao do referido ato, por meio da edio de
  Decreto n. 4.738/2003.
17 Decreto n. 6.085, de 19 de abril de 2007.
18 Decreto n. 6.949, de 25 de agosto de 2009.
19 Decreto Legislativo n. 311, publicado no DSF de 17 de junho de 2009. Aprova o texto do Protocolo Facultativo ao Pacto
  Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, adotado em Nova Iorque, em 16 de dezembro de 1966, e do Segundo Protocolo
  Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos com vistas  Abolio da Pena de Morte, adotado e
  proclamado pela Resoluo n. 44/128, de 15 de dezembro de 1989, com a reserva expressa no seu art. 2.
20 Sobre a interpretao internacionalista dos tratados, em contraposio  interpretao nacionalista (que cria os "tratados
  internacionais nacionais") ver minha obra: Processo internacional de direitos humanos. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2012.
21 CARVALHO RAMOS, Andr de. Responsabilidade internacional por violao de direitos humanos. Rio de Janeiro:
  Renovar, 2004, p. 192 e s.
22 A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados estabelece em seu art. 27 que "uma parte no pode invocar as
  disposies de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46".
  Ainda, estipula o art. 29 que um tratado, em geral,  aplicvel em todo o territrio de um Estado, o que tambm  vlido para
  os Estados Federais.
23 IDC 2/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seo, julgamento em 27-10-2010, DJe de 22-11-2010.
24 CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
  2013.
25 CAZETTA, Ubiratan. Direitos humanos e federalismo : o incidente de deslocamento de competncia. So Paulo: Atlas,
  2009.
26 LC n. 80/94 - Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) VI  representar aos sistemas
  internacionais de proteo dos direitos humanos, postulando perante seus rgos (introduzido pela LC n. 132/2009).
           PARTE IV
OS DIREITOS E GARANTIAS EM ESPCIE
1. Aspectos gerais
    Esta parte deste livro visa abordar os principais aspectos discutidos na doutrina e na
jurisprudncia sobre determinados direitos e garantias fundamentais, focando, em especial,
na Constituio de 1988.
    Nesse sentido, cabe recordar que, grosso modo, os direitos so dispositivos normativos
que atribuem a algum a titularidade de um bem jurdico qualquer. J as garantias
fundamentais constituem-se tambm em direitos, mas que so voltados a assegurar a fruio
dos bens jurdicos.
    H as garantias fundamentais gerais ou genricas, que acompanham a redao dos
direitos, proibindo abusos e outras formas de vulnerao, como, por exemplo, a proibio da
censura que assegura a liberdade de expresso. H ainda as garantias especficas, que
consistem em instrumentos processuais que tutelam os direitos e liberdades fundamentais,
como o habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data, ao
popular e ao civil pblica. Essas garantias tambm so chamadas de garantias
fundamentais instrumentais.
    As garantias institucionais consistem em estruturas institucionais pblicas (por exemplo,
o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica) e privadas (por exemplo, liberdade de
imprensa) imprescindveis  plena efetividade dos direitos humanos. J as garantias limite
so direitos que exigem absteno ou um no fazer do Estado, como, por exemplo, o direito
de no sofrer tratamento desumano ou degradante, no sofrer embarao  liberdade de
exerccio profissional sem lei adequada que assim o diga etc.

2. Destinatrios da proteo e sujeitos passivos
    Os direitos humanos, por definio, so direitos de todos os indivduos, no importando
origem, religio, grupo social ou poltico, orientao sexual e qualquer outro fator. Esse  o
sentido do art. 5 da CF/88, que prev que "todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza".
    Apesar dessa afirmao geral, que consagra a igualdade entre todos os seres humanos,
destinatrios da proteo de direitos humanos, h ainda direitos referentes a determinada
faceta da vida social que so titularizados somente por determinadas categorias de pessoas.
Por exemplo, a Constituio de 1988 elenca direitos referentes s mulheres, aos idosos, aos
povos indgenas, aos presos, aos condenados, aos cidados, aposentados, aos necessitados,
entre outros. A igualdade  respeitada, pois esses direitos especficos visam atender
situaes especiais voltadas a tais categorias, consagrando a mxima de "tratar
desigualmente os desiguais" como forma de se obter a igualdade material de todos.
    Na jurisprudncia brasileira, foi controvertida a extenso dos direitos previstos na
Constituio a estrangeiros no residentes. A origem da polmica est na redao do art. 5,
caput, da CF/88, que garante "aos brasileiros e estrangeiros residentes" os direitos elencados
no rol desse artigo. A redao da Constituio reproduz a tradio constitucional brasileira
desde a Constituio de 1891, com apego ao termo "estrangeiro residente".
     Porm, os direitos previstos na Constituio so estendidos aos estrangeiros no
residentes, uma vez que ela prpria defende a dignidade humana (art. 1, III) e ainda prev os
direitos decorrentes dos tratados celebrados pelo Brasil (art. 5,  2 e 3). Nesse sentido,
decidiu o STF que "ao estrangeiro, residente no exterior, tambm  assegurado o direito de
impetrar mandado de segurana, como decorre da interpretao sistemtica dos arts. 153,
caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5, LXIX, da Constituio atual" (RE 215.267,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-4-2001, Primeira Turma, DJ de 25-5-2001). No
mesmo sentido, decidiu o STF que "a condio jurdica de no nacional do Brasil e a
circunstncia de o ru estrangeiro no possuir domiclio em nosso Pas no legitimam a
adoo, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrrio ou discriminatrio. Precedentes"
(HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de
27-2-2009).
     Entendemos, nessa linha, que no pode o estrangeiro no residente sofrer discriminao na
matrcula na educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos
de idade (art. 208, I) ou na prestao de sade pblica, que, conforme o texto constitucional,
 universal e gratuita (art. 196), bem como na assistncia jurdica integral gratuita.
     A segunda polmica referente aos destinatrios da proteo est na possibilidade de
pessoa jurdica de direito privado ser titular de direitos fundamentais. A resposta da
jurisprudncia  positiva, desde que o direito invocado tenha pertinncia temtica com a
natureza da pessoa jurdica. Por exemplo, as pessoas jurdicas tm direito  imagem e a honra
objetiva, acesso  justia e at mesmo assistncia jurdica gratuita. Nesse ltimo caso,
contudo, cabe  pessoa jurdica provar e no somente alegar a insuficincia de recursos.
Nesse sentido decidiu o STF que "ao contrrio do que ocorre relativamente s pessoas
naturais, no basta a pessoa jurdica asseverar a insuficincia de recursos, devendo
comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situao inviabilizadora da assuno dos nus
decorrentes do ingresso em juzo" (Rcl 1.905-ED-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento
em 15-8-2002, Plenrio, DJ de 20-9-2002). No campo tributrio, as pessoas jurdicas tm
direito ao tratamento tributrio constitucional, inclusive quanto  anterioridade tributria que o
STF considerou parte integrante dos direitos e garantias individuais, ou ainda ao sigilo fiscal
(que, na viso do STF, decorre do direito  intimidade). H ainda direitos que so
titularizados especificamente pelas pessoas jurdicas de direito privado, como as associaes,
que so mencionadas nos incisos XVII a XXI do art. 5, ou os sindicatos no disposto do art. 8
e os partidos polticos no art. 17.
     Tambm a pessoa jurdica de direito pblico pode utilizar as garantias fundamentais para
sua proteo. Nesse sentido, decidiu o STF: "No se deve negar aos Municpios,
peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade de
impetrao das aes constitucionais cabveis para sua proteo. Se considerarmos o
entendimento amplamente adotado de que as pessoas jurdicas de direito pblico podem, sim,
ser titulares de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito  tutela judicial efetiva,
parece bastante razovel vislumbrar a hiptese em que o Municpio, diante de omisso
legislativa do exerccio desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injuno. A
titularidade de direitos fundamentais tem como consectrio lgico a legitimao ativa para
propor aes constitucionais destinadas  proteo efetiva desses direitos" (MI 725, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 10-5-2007, Plenrio, DJ de 21-9-2007).
     So ainda destinatrios da proteo de direitos humanos os entes despersonalizados, que
podem invocar determinados direitos pertinentes com sua situao (por exemplo, acesso 
justia) como as sociedades de fato, condomnio, esplio, massa falida e o nascituro.
     Quanto aos sujeitos passivos, o Estado , em geral, o responsvel pelo cumprimento dos
direitos humanos, de todas as geraes ou dimenses. Entretanto, h ainda a invocao dos
direitos humanos em face de particulares (como j estudado, tambm denominado
drittwirkung) e ainda em face da sociedade. A Constituio de 1988 expressamente menciona
a famlia no polo passivo do direito  educao (art. 205), alm do Estado, a sociedade no
polo passivo do direito  seguridade (art. 195) e a coletividade, no polo passivo do direito ao
meio ambiente equilibrado (art. 225).

3. Direito  vida
   Dispe a Constituio de 1988:
       Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
       garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
       do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segurana e  propriedade, nos termos
       seguintes:

3.1. ASPECTOS GERAIS
     Dispe o art. 5, caput, que  garantida a "inviolabilidade do direito  vida". Vida  o
estado em que se encontra determinado ser animado. Seu oposto, a morte, consiste no fim das
funes vitais de um organismo.
     O direito  vida engloba diferentes facetas, que vo desde o direito de nascer, de
permanecer vivo e de defender a prpria vida e, com discusses cada vez mais agudas em
virtude do avano da medicina, sobre o ato de obstar o nascimento do feto, decidir sobre
embries congelados e ainda optar sobre a prpria morte. Tais discusses envolvem aborto,
pesquisas cientficas, suicdio assistido e eutansia, suscitando a necessidade de dividir a
proteo  vida em dois planos: a dimenso vertical e a dimenso horizontal.
     A dimenso vertical envolve a proteo da vida nas diferentes fases do desenvolvimento
humano (da fecundao  morte). Algumas definies sobre o direito  vida refletem esta
dimenso, pois este direito consistiria no "direito a no interrupo dos processos vitais do
titular mediante interveno de terceiros e, principalmente, das autoridades estatais"1.
     A dimenso horizontal engloba a qualidade da vida fruda. Esta dimenso horizontal
resulta na proteo do direito  sade, educao, prestaes de seguridade social e at mesmo
meio ambiente equilibrado, para assegurar o direito  vida digna.
     Para o Estado, a "inviolabilidade do direito  vida" resulta em trs obrigaes: (i) a
obrigao de respeito; (ii) a obrigao de garantia; e (iii) a obrigao de tutela:
     A obrigao de respeito consiste no dever dos agentes estatais em no violar,
arbitrariamente, a vida de outrem.
     A obrigao de garantia consiste no dever de preveno da violao da vida por parte de
terceiros e eventual punio queles que arbitrariamente violam a vida de outrem.
     A obrigao de tutela implica o dever do Estado de assegurar uma vida digna, garantindo
condies materiais mnimas de sobrevivncia.

3.2. INCIO: A CONCEPO, O EMBRIO IN VITRO E A PROTEO
DO DIREITO  VIDA
    A Constitio de 1988 no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em
que ela comea. Porm, a mera meno ao direito  vida implica proteo aos que ainda no
nasceram (embries e fetos), visto que, sem tal proteo, a vida sequer poderia existir. J a
Conveno Americana de Direitos Humanos  mais detalhada, determinando que "toda pessoa
tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral,
desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente".
    Assim, o direito  vida estabelecido na Constituio e nos tratados exige que o Estado
proteja, por lei, os embries ainda no implantados no tero (gerados in vitro) e a vida
intrauterina. Para o STF, a "potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j 
meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou
frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica (...) O Direito infraconstitucional
protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os
momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito
comum" (V  oto do Min. Ayres Britto, ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-
2008, Plenrio, DJE de 28-5-2010).
    Pelo que consta do artigo 4.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos, a regra  a
proteo da vida desde a concepo ("em geral"). Logo, a lei nacional que quebrar essa
proteo deve sofrer o crivo da proporcionalidade, verificando-se o equilbrio entre o custo
(vulnerao da vida) e o benefcio dos valores constitucionais eventualmente protegidos.
Porm, abre-se espao para que seja exercitada, pela lei, a ponderao, entre vrios bens que
podem estar em coliso com o direito  vida, que levaram, por exemplo, a permisso do
aborto em algumas hipteses pelo Cdigo Penal brasileiro (lei ordinria).
    O aborto  a interrupo da gravidez antes do seu termo normal, com ou sem a expulso
do feto, podendo ser espontneo ou provocado. H intensa discusso sobre o incio da
proteo do direito  vida. Podemos identificar as seguintes correntes a respeito do incio da
proteo jurdica da vida: a) desde a concepo; b) desde a nidao, com ligao do feto 
parede do tero; c) desde a formao das caractersticas individuais do feto, em especial o
tubo neural; d) desde a viabilidade da vida extrauterina; e) desde o nascimento.
    No campo cvel, a partir da concepo, o Cdigo Civil preserva os direitos do nascituro.
O art. 2 do Cdigo Civil determina que "a personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro".
Alm disso, o nascituro pode receber doaes (art. 542 do CC), constar de testamento (art.
1.799 do CC), ser adotado (art. 1.621 do CC). Pode, inclusive, acionar o Poder Judicirio,
sendo titular do direito de acesso  justia (art. 5, XXXV).
    No campo penal, a tutela infraconstitucional atual indica que o momento aceito para o
incio da proteo penal da vida  o da nidao; a partir da nidao, o aborto passa a ser
regido pelos arts. 124 a 127 do CP. No tocante  utilizao do medicamento anticoncepo de
emergncia, a popular "plula do dia seguinte", as Normas Tcnicas de Planejamento Familiar
do Ministrio da Sade, que o recomendam desde 1996, esclarecem que seu uso  tido como
"no abortivo", pois seus componentes atuam impedindo a fecundao e sempre antes da
implantao na parede do tero. De acordo com o Ministrio da Sade, a plula no atua aps
a fecundao e no provoca a perda do embrio caso ele j tenha aderido  parede do tero.
    Contudo, a lei permite que no seja punido o aborto praticado por mdico se no h outro
meio de salvar a vida da gestante (aborto necessrio), bem como  lcito o aborto no caso de
gravidez resultante de estupro, desde que haja consentimento da gestante ou, se incapaz, do seu
representante legal (aborto sentimental). Essas excees so aplicadas cotidianamente na
jurisprudncia brasileira, no tendo repercusso qualquer tese de eventual no recepo
desses dispositivos em face da proteo constitucional da vida. Fica demonstrado, conforme o
voto da Min. Crmen Lcia, na ADI 3.510, que h limites  proteo jurdica da vida,
ponderando-a em face de outros valores (a vida da me ou sua liberdade sexual). Nas
palavras da Ministra: "Todo princpio de direito haver de ser interpretado e aplicado de
forma ponderada segundo os termos postos no sistema. (...) Mesmo o direito  vida haver de
ser interpretado e aplicado com a observao da sua ponderao em relao a outros que
igualmente se pem para a perfeita sincronia e dinmica do sistema constitucional. Tanto 
assim que o ordenamento jurdico brasileiro comporta, desde 1940, a figura lcita do aborto
nos casos em que seja necessrio o procedimento para garantir a sobrevivncia da gestante e
quando decorrer de estupro (art. 128, incs. I e II, do Cdigo Penal)" (Voto da Ministra Crmen
Lcia, ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenrio, DJE de 28-5-
2010, grifo nosso).
    Em 2004, foi proposta a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, que
requereu, ao STF, a interpretao conforme a Constituio do Cdigo Penal para excluir a
incidncia de crime no caso de interrupo da gravidez de feto anencfalo, que foi
denominada como antecipao teraputica do parto. A dignidade humana e a proteo da
integridade psquica da me, bem como a proteo  maternidade e o direito  sade foram os
fundamentos da Arguio. O STF, oito anos depois, em 2012, decidiu que a antecipao
teraputica do parto em casos de gravidez de feto anencfalo, desde que com diagnstico
mdico, no  caso de aborto (cujas hipteses de licitude so excepcionais), pois no haver
vida extrauterina. Assim, a gestante, caso queira, pode solicitar a antecipao teraputica do
parto, sem permisso especfica do Estado (alvar judicial de juiz criminal, por exemplo)
(ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 11-4-12).
    Ponto importante para o debate  se seria possvel a despenalizao completa do aborto
no Brasil, ponderando-se o direito  vida do feto com os direitos reprodutivos da mulher. Esse
debate divide a doutrina, pois poderia existir violao do dever de proteo  vida, e,
consequentemente, violao da clusula ptrea no Brasil. Na ADI 3.510, o voto do Min.
Carlos Britto sustentando que a vida intrauterina depende da proteo infraconstitucional (o
que permitiria a alterao da lei penal) foi contrastado pela manifestao de outros Ministros
de que o caso da pesquisa de clula-tronco no teria nenhuma relao com o aborto.
   Isso demonstra que o STF deixou a questo em aberto, para apreciar no futuro caso algum
dia o Congresso Nacional venha a adotar lei que descriminalize o aborto, imitando outros
pases do mundo.

3.3. TRMINO DA VIDA: A EUTANSIA, ORTOTANSIA, DIASTANSIA
E O SUICDIO
    Da mesma maneira que o incio da vida, o trmino da vida no possui previso
constitucional. Coube ao Cdigo Civil estabelecer, sucintamente, que a existncia da pessoa
natural termina com a morte (art. 6). Alm disso, a Lei n. 9.434/97 (Lei dos Transplantes)
optou pelo critrio da "morte enceflica" para que seja atestado o trmino das funes vitais
do organismo humano e, com isso, autorizada a retirada post mortem de tecidos, rgos ou
partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento (art. 3).
    O dever do Estado de proteger a vida levou vrias legislaes no mundo a combaterem a
eutansia e a assistncia ao suicdio, o que implica a negao de um direito  prpria morte.
Consequentemente, impedir um suicdio no seria um ato ilcito. Contudo, como esclarece Rey
Martinez, h j casos de descriminalizao (sob certas condies) da eutansia na Holanda e
Blgica, bem como de suicdio assistido lcito no Oregon (Estados Unidos), mostrando que
no h consenso nos Estados constitucionais sobre o tema2.
    A eutansia consiste em ato de trmino da vida de doente terminal para abreviar a
agonia e os sofrimentos prolongados. No Brasil, a prtica da eutansia consiste em crime
previsto no art. 121,  1 (homicdio privilegiado, em face do relevante valor moral na
conduta do agente, morte doce, homicdio por piedade). O consentimento do paciente 
juridicamente irrelevante. A depender do caso e da conduta da prpria vtima, pode configurar
auxlio ao suicdio.
    A ortotansia (morte justa ou morte digna) consiste, com anuncia do paciente terminal, na
ausncia de prolongamento artificial da vida pela desistncia mdica do uso de aparelhos ou
outras terapias, evitando sofrimento desnecessrio. H aqueles que denominam a ortotansia
de eutansia passiva ou indireta, mas no h proximidade com a eutansia. A ortotansia
consiste na desistncia, pelo mdico, do uso de medicamentos e terapias, pois no h
esperana de reverso do quadro clnico nos pacientes terminais. Ocorre a suspenso de
aplicao de processos artificiais mdicos, que resultariam apenas em uma morte mais lenta e
mais sofrida, mas o que mata o paciente  a doena e no o mdico. Diferentemente da
eutansia, a ortotansia deixa de manter a vida por modo artificial, para evitar prolongar a dor
em um quadro clnico irreversvel. O oposto da ortotansia  a distansia, que consiste na
prtica de prorrogar, por quaisquer meios, a vida de um paciente incurvel, mesmo em quadro
de agonia e dor, o que  denominado tambm "obstinao teraputica".
    A ortotansia  regulada pelo Conselho Federal de Medicina, por meio da Resoluo n.
1.805/2006, que dispe que, sendo o quadro irreversvel, e caso assim o paciente o deseje, o
mdico est autorizado a no lanar mo de cuidados teraputicos que apenas tero o condo
de causar dor adicional ao paciente. O Ministrio Pblico Federal do Distrito Federal, em
2006, ajuizou ao civil pblica impugnando a Resoluo n. 1.805, alegando sua
inconstitucionalidade e ilegalidade. Em 2010, com base na manifestao de nova Procuradora
da Repblica responsvel pelo caso, o MPF reavaliou o caso e entendeu que a ortotansia
no  vedada pelo ordenamento jurdico. A sentena foi de improcedncia, utilizando, em sua
fundamentao, a nova posio do Parquet atuante no caso (Ao Civil Pblica, Autos n.
2007.34.00.014809-3, Distrito Federal). O Senado Federal aprovou o Projeto de Lei n.
6.715/2009, que exclui do tipo penal do homicdio a ortotansia , eliminando qualquer
dvida. O projeto encontra-se em trmite perante a Cmara dos Deputados.
    Quanto ao suicdio assistido, o Cdigo Penal considera crime induzir ou instigar algum
a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa, desde que o suicdio se consume ou da
tentativa resultar leso corporal (CP, art. 122).

3.4. PENA DE MORTE
3.4.1. As fases rumo ao banimento da pena de morte
    A pena de morte  expressamente vedada pela Constituio de 1988, salvo em caso de
guerra declarada ("art. 5, XLVII  no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada").  necessrio que o Cdigo Penal Militar (CPM) prescreva tal pena, existente
hoje em vrios crimes a partir do art. 356 (entre outros, os crimes de desero, traio 
ptria, dano especial, inobservncia do dever militar, motim, espionagem, entre outros). A
pena de morte no Brasil  executada por fuzilamento (art. 56 do CPM). Caso a pena seja
imposta em zona de operaes de guerra, pode ser imediatamente executada, quando o exigir o
interesse da ordem e da disciplina militares (art. 57). Mesmo emenda constitucional no
poderia tornar possvel a pena de morte em outros casos fora do contexto de guerra declarada,
pois o direito  vida  clusula ptrea.
    No mundo, a pena de morte caminha para seu completo desaparecimento. De acordo com a
Organizao das Naes Unidas, h poucos pases que preveem a pena capital para crimes
comuns em situao regular. H alguns Estados, como o Brasil, que a admitem em caso de
guerra declarada, mas essa excepcionalidade reafirma a proibio da pena de morte em geral.
Mesmo para crimes brbaros a pena de morte no  prevista nos ltimos tratados
internacionais penais, como se v no Estatuto do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de
Roma), cuja pena mxima  a de priso perptua. Esta tendncia  fruto dos inegveis
malefcios da pena de morte, uma vez que no admite a reparao do erro judicirio, como 
bvio, alm de outras mazelas, como a assuno da impossibilidade de ressocializao, a
banalizao da vida em um "assassinato oficial", entre outras.
    H trs fases da regulao jurdica da pena de morte. A primeira fase  a da convivncia
tutelada, na qual a pena de morte era tolerada, porm com estrito regramento. A imposio
ordinria da pena de morte em vrios pases e, em especial, em alguns considerados beros da
proteo aos direitos humanos, como a Inglaterra e Estados Unidos, no permitiu que fosse
includa nos textos iniciais de proteo internacional dos direitos humanos a completa
proibio de tal pena.
    Apesar disso, a proteo  vida exigiu, ao menos, que constasse dos textos dos primeiros
tratados de direitos humanos explcita regulao restritiva da pena de morte. O art. 6 do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos possui 5 pargrafos que tratam
exclusivamente da restrio  imposio da pena de morte. No mesmo sentido, devem ser
mencionadas as Convenes Europeia e Americana de Direitos Humanos, que tambm
possuem regulao impondo limites ao uso da pena capital pelos Estados.
    Esses limites so os seguintes:
    1) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena de morte,
impedindo-se sua banalizao e aplicao a crime poltico ou comuns conexos a delito
poltico.
    2) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a aplicao da pena a
outros delitos aps a ratificao desses tratados.
    3) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para sua aplicao,
devendo o Estado prever o direito  solicitao de anistia, indulto ou comutao da pena,
vedando-se a aplicao da pena enquanto pendente recurso ou solicitao de indulto, anistia
ou comutao da pena.
    4) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da pena de morte a
pessoas que, no momento da comisso do delito, tiverem menos de 18 anos de idade ou mais
de 70, ou ainda s mulheres grvidas.
    A segunda fase do regramento da pena de morte  a do banimento com excees,
relacionadas a crimes militares (distantes, ento, do cotidiano). O Segundo Protocolo
Facultativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos  reflexo desta segunda
fase, pois vedou a pena de morte estabelecendo em seu art. 1: "1. Nenhum indivduo sujeito 
jurisdio de um Estado Parte no presente Protocolo ser executado. 2. Os Estados Partes
devem tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no mbito da sua jurisdio".
Porm, o art. 2 deste Protocolo admite que o Estado faa reserva formulada no momento da
ratificao ou adeso prevendo a aplicao da pena de morte em tempo de guerra em virtude
de condenao por infrao penal de natureza militar de gravidade extrema cometida em
tempo de guerra3. No plano americano, cite-se o Protocolo Adicional  Conveno Americana
de Direitos Humanos relativo  Abolio da Pena de Morte que foi adotado em 1990, que
tambm permite, excepcionalmente, a aplicao da pena de morte caso o Estado, no momento
de ratificao ou adeso, declare que se reserva o direito de aplicar a pena de morte em
tempo de guerra, por delitos sumamente graves de carter militar.
    A terceira  e to esperada  fase no regramento jurdico da pena de morte no plano
internacional  a do banimento em qualquer circunstncia. Contudo, o banimento  sem
qualquer exceo  da pena de morte, abarcando inclusive os crimes militares, foi somente
obtido no plano europeu aps a entrada em vigor do Protocolo n. 13  Conveno Europeia de
Direitos Humanos. Esse protocolo veda sumariamente a imposio da pena de morte, sem
excees e sem permitir qualquer reserva ao seu texto4. O Conselho da Europa, organizao
internacional que gere a prtica da Conveno Europeia de Direitos Humanos, instituiu o dia
10 de outubro como o "Dia Europeu contra a Pena de Morte". No plano europeu, h ainda os
esforos da Unio Europeia, cuja Carta de Direitos Fundamentais estabelece, em seu art. 2,
que "todas as pessoas tm direito  vida. 2. Ningum pode ser condenado  pena de morte,
nem executado", vedando a pena de morte em qualquer circunstncia.
    No atual momento, as organizaes no governamentais de direitos humanos assinalam que
25 pases utilizaram a pena de morte regularmente nos ltimos anos. Em 2007, a Anistia
Internacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros estavam condenados  morte,
sendo que as execues esto concentradas (90%) nos seguintes Estados: China, Estados
Unidos, Ir, Iraque, Paquisto e Sudo. Nas Amricas, desde 1990 houve progressos e
Canad, Mxico e Paraguai aboliram a pena de morte em situaes ordinrias.

3.4.2. O tratamento desumano: o "corredor da morte"
    Apesar da no adeso de pases como China e Estados Unidos, h crescente zelo
internacional sobre a forma de aplicao da pena de morte nos derradeiros Estados que a
aplicam. H repdio, por exemplo, quanto ao excessivo prazo para que a pena de morte seja
aplicada, quanto ao devido processo legal e quanto  exigncia de sua imposio.
    No tocante  delonga na execuo da pena capital, v-se que os condenados nos Estados
Unidos passam anos a fio no chamado "corredor da morte". Esta espera foi considerada, pela
Corte Europeia de Direitos Humanos, verdadeiro tratamento desumano, o que impede a
extradio para os Estados Unidos (sem que este pas prometa comutar a pena) de foragidos
detidos nos pases europeus, constrangendo todo o sistema de justia estadunidense. O caso
clebre desta proibio de extradio para os Estados Unidos daqueles que poderiam ser
submetidos ao "fenmeno do corredor da morte" foi o caso Sering5, no qual o Reino Unido
foi proibido de extraditar o Sr. Sering (assassino fugitivo dos Estados Unidos, que fora preso
na Inglaterra) por deciso da Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH6), sem que
houvesse promessa de comutar sua pena capital. O Brasil no extradita tambm caso no haja
expressa promessa do Estado Requerente de no aplicar a pena de morte.
    No tocante ao devido processo legal em casos de estrangeiros submetidos  pena capital,
h vrios questionamentos sobre a ausncia da notificao do direito  assistncia consular
aos estrangeiros presos submetidos  pena de morte. Os Estados Unidos foram seguidamente
processados e condenados na Corte Internacional de Justia, por no cumprir o bsico
comando do art. 36 da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que prev justamente
o direito do estrangeiro detido de ser informado do seu direito  assistncia do Consulado de
seu pas (Caso dos Irmos LaGrand  Alemanha vs. Estados Unidos, 2001 e Caso Avena e
outros  Mxico vs. Estados Unidos, 2004). Tal auxlio consular  essencial, pois sua defesa
pode ser prejudicada pelas diferenas de idioma e mesmo jurdicas. Para a Corte
Internacional de Justia, ofende o devido processo legal penal, impedindo a aplicao da pena
de morte, a ausncia de notificao do direito  assistncia consular.
    No mesmo sentido, manifestou-se a Corte IDH em sua Opinio Consultiva n. 16/2003.
Neste feito, o Mxico solicitou opinio consultiva da Corte IDH sobre eventual impacto
jurdico do descumprimento da notificao do direito  assistncia consular. Como na
solicitao da Opinio Consultiva o Mxico havia feito meno a vrios casos de mexicanos
condenados  pena de morte nos Estados Unidos sem a observncia do citado direito 
informao sobre a assistncia consular, a Corte determinou que, nestes casos, h ainda a
violao do art. 4 do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere ao direito de no ser
privado da vida de modo arbitrrio.
    Por fim, h o repdio  aplicao obrigatria da pena de morte sem possibilidade de
indulto, graa ou anistia. No Caso Hilaire, a Corte IDH condenou Trinidad e Tobago, cuja
legislao interna previa a pena de morte para todo caso de homicdio doloso. No caso, a lei,
de 1925, impedia o juiz de considerar circunstncias especficas do caso na determinao do
grau de culpabilidade e individualizao da pena (condies pessoais do ru, por exemplo),
pois deveria impor a mesma sano para condutas diversas.

4. O direito  igualdade
       Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
       garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
       do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segurana e  propriedade, nos termos
       seguintes:
       I  homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
       Constituio;

4.1. LIVRES E IGUAIS: A IGUALDADE NA ERA DA UNIVERSALIDADE
DOS DIREITOS HUMANOS
    A igualdade consiste em um atributo de comparao do tratamento dado a todos os seres
humanos, visando assegurar uma vida digna a todos, sem privilgios odiosos.
Consequentemente, o direito  igualdade consiste na exigncia de um tratamento sem
discriminao odiosa, que assegure a fruio adequada de uma vida digna.
    A busca da igualdade foi o grande marco das Declaraes de Direitos das revolues
liberais do sculo XVIII, que precederam as primeiras Constituies. Nessas Declaraes e
primeiras Constituies, a igualdade almejada era a igualdade perante a lei, que exigia um
tratamento idntico para todas as pessoas, submetidas, ento,  lei. Essa forma de entender a
igualdade no levava a busca da igualdade de condies materiais nem criticava eventuais
lacunas da lei (por exemplo, ao permitir a escravido).
    Essa fase foi marcada pela igualdade jurdica parcial, que buscava eliminar os
privilgios de nascimento (nobreza) e das castas religiosas, mas no afetava outros fatores de
tratamento desigual, como, por exemplo, o tratamento dado aos escravos, s mulheres ou aos
pobres em geral.
    A primeira Declarao de Direitos dessa poca, a Declarao de Virgnia, de 12 de junho
de 1776, reconheceu que todos os homens so, pela sua natureza, iguais e todos possuem
direitos inatos. A Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, aprovada no
Congresso Continental de 4 de julho de 1776 (data da comemorao da independncia dos
Estados Unidos), enfatizou que "todos os homens so criados iguais". A Declarao Francesa
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, foi na mesma direo,
proclamando que "os homens nascem e so livres e iguais em direitos" (art. 1). A
Constituio americana de 1787 no contava com um rol de direitos (entendendo-os como de
competncia dos Estados da Federao), e a igualdade no constou da lista de direitos
includos nas emendas de 1791. A escravido nos Estados Unidos s foi completamente
abolida aps a Guerra de Secesso (1861-1865), conflito no qual morreram quase 620 mil
soldados. Em 1868, foi includo o direito de "igual proteo da lei" a todos (Emenda XIV).
     Nessa primeira fase do constitucionalismo, a igualdade perante a lei (isonomia) era
considerada j uma ruptura com o passado de absolutismo. Foi necessrio, porm, a ascenso
do Estado Social de Direito para que a igualdade efetiva entre as pessoas fosse tambm
considerada como uma meta do Estado. Essa igualdade efetiva ou material busca ir alm do
reconhecimento da igualdade perante a lei: busca ainda a erradicao da pobreza e de outros
fatores de inferiorizao que impedem a plena realizao das potencialidades do indivduo. A
igualdade, nessa fase, vincula-se  vida digna.
     As duas facetas da igualdade (igualdade formal ou perante a lei e igualdade material ou
efetiva) so complementares e convivem em diversos diplomas normativos no mundo.
     Atualmente, o fundamento do direito  igualdade  a universalidade dos direitos humanos.
A universalidade determina que todos os seres humanos so titulares desses direitos;
consequentemente, todos os seres humanos so iguais e devem usufruir das condies que
possibilitem a fruio desses direitos. Nessa linha, a igualdade consta do artigo I da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, que dispe que "todas pessoas nascem livres e
iguais em dignidade e direito".
     A universalidade dos direitos humanos  concretizada pela igualdade. Por exemplo, de
que adianta reconhecer que todos tm o mesmo direito ao trabalho e de acesso aos cargos
pblicos, se as pessoas com deficincia sofrem com as mais diversas barreiras de acesso,
ficando alijadas desses mercados? Como reconhecer o direito de acesso  justia se os mais
pobres no tm condies de pagar um advogado?
     Na Constituio de 1988, a igualdade tem, inicialmente, a forma de valor ou princpio
maior assumido pelo Estado brasileiro desde o seu Prembulo, o qual prega que a igualdade
 um dos valores supremos da sociedade fraterna que se pretende a sociedade brasileira. Em
seguida, o art. 3 estabelece os diversos objetivos do Estado brasileiro voltados  erradicao
dos fatores de desigualdades materiais, como a pobreza, marginalizao e reduo das
desigualdades sociais e regionais. Em sntese, traz o artigo 3 o dever do Estado brasileiro de
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao. No plano das relaes internacionais, o Brasil deve, de
acordo com o art. 4, VIII, pautar sua conduta pelo princpio do "repdio ao terrorismo e ao
racismo".
     Conforme esses dispositivos, a defesa da igualdade  um valor que incumbe ao Estado e
tambm  sociedade. Nesse sentido, decidiu a Min. Crmen Lcia (STF): "No apenas o
Estado haver de ser convocado para formular as polticas pblicas que podem conduzir ao
bem-estar,  igualdade e  justia, mas a sociedade haver de se organizar segundo aqueles
valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos
(...)" (ADI 2.649, voto da Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 8-5-2008, Plenrio, DJE de
17-10-2008).
    Por outro lado, a Constituio de 1988 dispe que a igualdade  tambm um direito
fundamental. O art. 5, caput, prev que "todos so iguais perante a lei", garantindo-se a
inviolabilidade do direito  igualdade. Alm do caput, o art. 5 ainda prev outros incisos
relacionados diretamente com a igualdade, que preveem que: " homens e mulheres so iguais
em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio" (inciso I); "a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" (inciso XLI) e "a prtica do
racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito  pena de recluso, nos termos
da lei" (inciso XLII).
    Como veremos abaixo, a caracterizao de uma conduta como sendo de "racismo"
acarretar um estatuto punitivo diferenciado, composto pela (i) inafianabilidade, (ii)
imprescritibilidade e (iii) cominao de pena de recluso.
    Tambm no que tange aos direitos sociais, prev o art. 7 a proibio de diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil (inciso XXX) e a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia (inciso XXXI).
    O direito  igualdade gera o dever de proteo por parte do Estado de promover a
igualdade, no se conformando com as desigualdades fticas existentes na sociedade, como
veremos abaixo.

4.2. AS DIMENSES DA IGUALDADE
    H duas dimenses da igualdade. A primeira dimenso consiste na proibio de
discriminao indevida e, por isso,  denominada vedao da discriminao negativa. A
segunda dimenso trata do dever de impor uma determinada discriminao para a obteno da
igualdade efetiva, e por isso  denominada "discriminao positiva" (ou "ao afirmativa").
    Na primeira dimenso, concretiza-se a igualdade exigindo-se que as normas jurdicas
sejam aplicadas a todos indistintamente, evitando discriminaes odiosas. A discriminao
odiosa consiste em qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada na raa,
cor, sexo ou orientao sexual, religio, convico poltica, nacionalidade, pertena a grupo
social ou outro trao social que objetiva ou gera o efeito de impedir ou prejudicar a plena
fruio, em igualdade de condies, dos direitos humanos7.
    Na segunda dimenso, concretiza-se a igualdade por meio de normas que favoream
aqueles que estejam em situaes de indevida desvantagem social (os vulnerveis) ou
imponham um nus maior aos que estejam numa situao de exagerada vantagem social. No
primeiro caso, atende-se a igualdade com a previso de existncia de reserva de vagas em
concursos pblicos para as pessoas com deficincia, que possuem imensas desvantagens
sociais em relao aos demais (art. 37, VIII da CF/88). Na mesma linha, foi coerente a
Constituio de 1988 ao tratar diferentemente as mulheres, favorecendo-as em relao aos
homens, como se v no tempo necessrio para aposentadoria (menor para as mulheres, art. 40,
 1, III, e art. 201,  7, I). No segundo caso, atende-se a igualdade com a previso de
existncia de "imposto sobre grandes fortunas", que exige dos que tem exagerada vantagem
uma contribuio adicional para o Estado (art. 153, VII, da CF/88, que curiosamente at hoje
no foi institudo por lei)8.
    Essas duas dimenses so fruto da mxima de Aristteles, para quem devemos tratar os
iguais igualmente e os desiguais, desigualmente. Ou seja, tratar igualmente os que esto em
situao desigual (no exemplo acima, as pessoas com deficincia) seria manter a situao de
inferioridade, no concretizando nenhuma igualdade9.

4.3. AS   DIVERSAS                    CATEGORIAS              E      CLASSIFICAES
DOUTRINRIAS
    H vrias categorias doutrinrias, de uso inclusive na jurisprudncia brasileira, sobre
igualdade que valem ser mencionadas10.
    Em primeiro lugar, h a distino entre igualdade liberal e igualdade social ou ainda os
termos "igualdade formal" e "igualdade material". A igualdade liberal ou formal representa a
igualdade perante a lei, exigindo a submisso de todos  lei; j a igualdade social ou material
representa a busca de igualdade material, com distribuio adequada dos bens em toda
sociedade.
    Recentemente, a igualdade material deixou de ser apenas uma igualdade socioeconmica,
para ser tambm uma igualdade de reconhecimento de identidades prprias, distintas dos
agrupamentos hegemnicos. Ficam consagradas, ento, as lutas pelo reconhecimento da
igualdade orientada pelos critrios de gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia, entre
outros critrios. A lgica do reconhecimento da identidade  a constatao de que, mesmo em
condies materiais dignas, h grupos cujo fator de identidade os leva a situaes de
vulnerabilidade, como, no caso do gnero, a situao de violncia domstica que atinge
tambm as mulheres de classes abastadas.
    Tambm  comum a diferenciao entre igualdade perante a lei, que consiste na igualdade
de aplicao da lei, dirigida aos Poderes Executivo e Judicirio, e a igualdade na lei, que
obriga o legislador a formular uma lei que atenda  igualdade.
    Tambm h aqueles que usam os termos "igualdade geral" e "igualdade especfica". A
igualdade geral seria a igualdade formal; j a igualdade especfica seria a igualdade material.
Ainda, h o uso da expresso "igualdade de direito ou de jure", que seria a igualdade formal,
em contraposio  expresso "igualdade de fato", que seria a igualdade material.
    Por fim, a doutrina destaca a separao dos tratamentos discriminatrios entre os que
seriam fruto da "discrimination against" e os que seriam oriundos da "discrimination
between". A "discrimination against"  aquela que almeja diferenciar com finalidade
preconceituosa ou estigmatizante; a "discrimination between"  aquela que visa diferenciar
para igualar.
    Finalmente, John Rawls sustenta a necessidade de implementao da igualdade por meio
da justia distributiva, que consiste na atividade de superao das desigualdades fticas entre
os indivduos, por meio de uma interveno estatal de realocao dos bens e oportunidades
existentes na sociedade em benefcio da coletividade11.

4.4. O DEVER DE INCLUSO E A DISCRIMINAO DIRETA E
INDIRETA
     Em diversas passagens, a Constituio de 1988 demonstra o apego  igualdade, na
perspectiva formal e material. O direito  igualdade implica dever de promoo da igualdade,
o que traz como consequncia um dever de incluso, no se aceitando a continuidade de
situaes fticas desiguais.
     Esse dever de incluso leva a tratamentos desiguais aos desiguais. A prpria Constituio
lista hipteses de tratamento diferenciado para que se obtenha a igualdade material, como, por
exemplo:reserva de vagas s pessoas com deficincia nos concursos pblicos (art. 37, VIII da
CF/88);
     i) no tratamento previdencirio privilegiado s mulheres (art. 40,  1, III, e art. 201,  7,
I);
     ii) na iseno das mulheres e eclesisticos do servio militar obrigatrio em tempo de paz,
sujeitos, porm, a outros encargos que a lei lhes atribuir (art. 143,  2);
     iii) na garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal  pessoa com deficincia e ao
idoso que comprovem no possuir meios de prover  prpria manuteno ou de t-la provida
por sua famlia, conforme dispuser a lei (art. 203, V);
     iv) na previso de que a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta
significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais (art. 215,  2), entre outras.
     Esse tratamento diferenciado explcito no elimina a possibilidade de outros tratamentos
diferenciados implcitos aceitos pela Constituio de 1988, a serem impostos futuramente por
lei. Pelo contrrio, o objetivo de construo de uma sociedade justa e solidria exige que o
Estado indague se h uma razo suficiente para impor um tratamento desigual. Caso exista,
esse tratamento desigual deve ser aplicado.
     Porm, esse tratamento diferenciado implicitamente aceito pela Constituio deve levar
em considerao determinados requisitos para ser legtimo.
     Podemos resumir esses requisitos, baseados na lio de Bandeira de Mello12, aos
seguintes:
     1) existncia de vnculo de pertinncia lgica entre o elemento de diferenciao
(discrmen) escolhido pela lei e a situao objetiva analisada;
     2) a diferenciao atende aos objetivos do Estado Democrtico de Direito; e
     3) a diferenciao realizada pela lei atende ao princpio da proporcionalidade (descrito na
Parte I, Captulo III, item 7.4).
     Quanto ao elemento ou critrio de discriminao (discrmen), a escolha do legislador 
ampla, desde que haja pertinncia lgica com a situao objetiva analisada. Os critrios
usualmente utilizados para impor preconceitos e situaes inferiorizantes, descritos no art. 3,
IV , da CF/88, tais como raa, sexo, cor, idade, origem, entre outros, podem ser utilizados para
promover o direito  igualdade, veiculando vantagens aos que foram alvo de discriminao
negativa.
     Em sntese, a igualdade exige que sejam evitadas discriminaes injustificveis,
proibindo-se o tratamento desigual aos que estejam na mesma situao e, simultaneamente,
exige que sejam promovidas distines justificveis que resultem em um tratamento mais
favorvel aos que esto em situao desigual injusta. Com isso, h dois requisitos para
comprovarmos a existncia de uma discriminao injusta: (i) a existncia de uma conduta
(ativa ou omissiva) de discriminao e (ii) a ausncia de uma justificativa adequada para
tanto.
    Por sua vez, a discriminao injusta que  combatida pode ser direta ou indireta (tambm
chamada de invisvel). A discriminao direta consiste na adoo de prtica intencional e
consciente que adote critrio injustificvel, discriminando determinado grupo e resultando em
prejuzo ou desvantagem.
    A discriminao indireta  mais sutil: consiste na adoo de critrio aparentemente neutro
(e, ento, justificvel), mas que, na situao analisada, possui impacto negativo
desproporcional em relao a determinado segmento vulnervel. Na discusso sobre a
Emenda Constitucional n. 20/98, que limitou os benefcios previdencirios a R$ 1.200,00,
discutiu-se a quem caberia pagar a licena-maternidade no caso da mulher trabalhadora
receber salrio superior a tal valor. Caso a interpretao conclusse que o excedente seria
pago pelo empregador, a regra aparentemente neutra (limite a todos os benefcios) teria um
efeito discriminatrio no mercado de trabalho e um impacto desproporcional sobre a
empregabilidade da mulher, pois aumentariam os custos para o patro. Com isso, a regra teria
um efeito de discriminao indireta, contrariando a regra constitucional proibitiva da
discriminao, em matria de emprego, por motivo de sexo. Nesse sentido, o STF decidiu que
"Na verdade, se se entender que a Previdncia Social, doravante, responder apenas por R$
1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por ms, durante a licena da gestante, e que o
empregador responder, sozinho, pelo restante, ficar sobremaneira facilitada e estimulada a
opo deste pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora. Estar, ento,
propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7,
XXX, da CF/1988), proibio que, em substncia,  um desdobramento do princpio da
igualdade de direitos entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5 da CF. (...) Ao
direta de inconstitucionalidade  julgada procedente, em parte, para se dar ao art. 14 da EC
20, de 15-12-1998, interpretao conforme  Constituio, excluindo-se sua aplicao ao
salrio da licena gestante, a que se refere o art. 7 , XVIII, da CF" (ADI 1.946, Rel. Min.
Sydney Sanches, julgamento em 3-4-2003, Plenrio, DJ de 16-5-2003).

4.4.1. Para obter a igualdade: as medidas repressivas, promocionais e as
aes afirmativas
    A discriminao injusta (e inconstitucional)  constatada na ocorrncia de tratamento
igualitrio para situaes diferenciadas e, tambm, na ocorrncia de tratamento diferenciado
para situaes idnticas.
    O Estado possui dois instrumentos para promover a igualdade e eliminar a discriminao
injusta: o instrumento repressivo e o instrumento promocional (voltado ao fomento da
igualdade).
    O primeiro instrumento  o repressivo. Como prev a Constituio de 1988, a lei punir
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI) e
ainda a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito  pena de
recluso, nos termos da lei (art. 5, XLII).
    Consequentemente, o legislador pode constituir em tipos penais outros comportamentos
discriminatrios, como, por exemplo, a discriminao por orientao sexual ou por
procedncia nacional. Nessa linha, a Lei n. 7.716/89 (alterada por leis posteriores)
determinou a punio dos crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor,
etnia, religio ou procedncia nacional (ver abaixo o crime de racismo).
    O segundo instrumento  o promocional, uma vez que a proibio da discriminao no
assegura, de pronto, a incluso do segmento social submetido a determinada situao
inferiorizante. A opo da Constituio de 1988 foi de tambm utilizar polticas
compensatrias que acelerem a igualdade e a consequente incluso dos grupos vulnerveis.
    Entre outras, o art. 7, XX, determina a proteo do mercado de trabalho da mulher
mediante incentivos especficos, bem como o art. 37, VIII, que determina que a lei reservar
percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas com deficincia. Assim, a
Constituio abriu a porta para a implementao de outras aes afirmativas ou polticas de
discriminao positiva.
    As aes afirmativas consistem em um conjunto de diversas medidas, adotadas
temporariamente e com foco determinado, que visa compensar a existncia de uma situao
de discriminao que polticas generalistas no conseguem eliminar, e objetivam a
concretizao do acesso a bens e direitos diversos (como trabalho, educao, participao
poltica etc.).
    Tais aes tutelam os interesses de grupos sociais vulnerveis e objetivam, no futuro, a
realizao da igualdade substantiva ou material. No STF, o Min. Nelson Jobim destacou que
"a discriminao positiva introduz tratamento desigual para produzir, no futuro e em concreto,
a igualdade.  constitucionalmente legtima, porque se constitui em instrumento para obter a
igualdade real" (V   oto do Min. Nelson Jobim, na ADI 1.946-MC/DF, Rel. Min. Sydney
Sanches, julgamento em 3-4-2003, Plenrio, DJ de 16-5-2003).
    No Direito Comparado, destacam-se as discusses sobre as aes afirmativas na ndia
(origem da temtica, com "Government of India Act", de 1935, para aes afirmativas s
castas subalternas) e nos Estados Unidos. A Suprema Corte americana foi protagonista na
aceitao da teoria do "treatment as equal", a partir de meados dos anos 50 do sculo XX,
pela qual foram aceitas as polticas pblicas ou condutas privadas que tratam desigualmente
os desiguais, para efetivamente combater situaes de inferioridade e discriminao.
    As medidas de aes afirmativas (tambm chamadas de polticas ou aes
compensatrias) so diversas: desde o encorajamento de rgos pblicos e privados para que
ajam em prol da incluso de grupos vulnerveis, passando por estmulos diferenciados aos
grupos vulnerveis (por exemplo, cursinhos preparatrios para o ingresso em Faculdades para
afrodescendentes), benefcios fiscais e preferncias (por exemplo, pontuao adicional em
licitaes) at a imposio de percentual de vagas para grupos vulnerveis em determinados
temas (as cotas).
    No Brasil, alm da reserva de vagas para as pessoas com deficincia, h a cota de
candidaturas por sexo (30% no mnimo e 70% no mximo, para cada sexo  Lei n.
12.034/2009). No so cotas para as mulheres, mas tm especial impacto nas candidaturas
femininas, pois tradicionalmente a poltica partidria  dominada pelo sexo masculino.
    Alm disso, o PNDH-3 incentiva a adoo de polticas compensatrias, defendendo o
aumento das aes afirmativas em favor de grupos vulnerveis. No plano federal, h o
Programa de Aes Afirmativas na Administrao Pblica Federal (Decreto n. 4.228, de 13-
5-2002), que determina a observncia, pelos rgos da Administrao Pblica Federal, de
requisito que garanta a realizao de metas percentuais de participao de afrodescendentes,
mulheres e pessoas com deficincia no preenchimento de cargos em comisso e ainda a
observncia, nas licitaes promovidas por rgos da Administrao Pblica Federal, de
critrio adicional de pontuao, a ser utilizado para beneficiar fornecedores que comprovem a
adoo de polticas compatveis com os objetivos do Programa.
    Quanto  base normativa especfica, o Brasil ratificou e incorporou internamente dois
tratados que contam com a previso de aes afirmativas:
     a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial dispe,
no art. 1, pargrafo 4, que so legtimas as medidas especiais tomadas com o nico objetivo
de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que
necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou
indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto
que tais medidas no conduzam, em consequncia,  manuteno de direitos separados para
diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos.
     a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
permite que os Estados imponham medidas especiais de carter temporrio destinadas a
acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher (art. 4.1). So medidas de compensao
 situao histrica de desigualdade entre os gneros, em prejuzo da mulher.
     A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia dispe,
no seu art. 5, item 4, que as medidas especficas que forem necessrias para acelerar ou
alcanar a efetiva igualdade das pessoas com deficincia no sero consideradas
discriminatrias. No art. 27, alnea h, prev o dever do Estado de promover o emprego de
pessoas com deficincia no setor privado, mediante polticas e medidas apropriadas, que
podero incluir programas de ao afirmativa, incentivos e outras medidas.
    Em 2010, foi editada a Lei n. 12.228, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial. Foi
criado o Sistema Nacional de Promoo da Igualdade Racial (Sinapir) que busca a
implementao do conjunto de polticas e servios destinados a superar as desigualdades
tnicas existentes no Pas, prestados pelo Poder Pblico federal.
    So objetivos do Sinapir: I  promover a igualdade tnica e o combate s desigualdades
sociais resultantes do racismo, inclusive mediante adoo de aes afirmativas; II  formular
polticas destinadas a combater os fatores de marginalizao e a promover a integrao social
da populao negra; III  descentralizar a implementao de aes afirmativas pelos governos
estaduais, distrital e municipais; IV  articular planos, aes e mecanismos voltados 
promoo da igualdade tnica; V  garantir a eficcia dos meios e dos instrumentos criados
para a implementao das aes afirmativas e o cumprimento das metas a serem
estabelecidas.
    Em 2012, o STF reconheceu a constitucionalidade da adoo de cotas para
afrodescendentes em universidades, ao julgar improcedente a Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n. 186 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Nessa ADPF, as seguintes
balizas foram consagradas no tocante s polticas de cotas para afrodescendentes e povos
indgenas nas Universidades:
    a) Objetivo: ficou evidenciado que o objetivo da cota tnica-racial nas universidades tm
objetivo constitucionalmente adequado: estabelecer um ambiente acadmico plural e
diversificado, superando a pouca diversidade racial do ensino superior pblico e, com isso,
eliminando distores sociais historicamente consolidadas.
    b) Critrio:  importante que o critrio a ser utilizado seja tambm adequado. No caso da
cota para afrodescendentes h dois critrios utilizados comumente: a autoidentificao e a
heteroidentificao (identificao feita por terceiros). No caso da ADPF 186, ambos os
critrios foram considerados constitucionais, mesmo a polmica heteroidentificao. Nesse
ltimo critrio, exigiu-se o respeito  dignidade pessoal dos candidatos, com a formao de
comit composto de modo plural e com mandatos curtos, que julgue por fentipo e no por
ascendncia, na linha do sugerido por Daniela Ikawa13.
    c) Proporcionalidade: a cota deve ser proporcional e razovel, reservando-se as vagas em
nmero adequado, apto a no excluir em demasia os demais membros da comunidade no
abrangidos no critrio de seleo. Assim, para o Relator Min. Lewandowski, no caso da
Universidade de Braslia, a reserva de 20% de suas vagas para estudantes afrodescendentes e
de um pequeno nmero delas para "ndios de todos os Estados brasileiros", pelo prazo de 10
anos, constitui providncia adequada e proporcional ao atingimento da igualdade material.
    d) Transitoriedade  o carter temporrio da discriminao positiva (compatvel com a
produo de efeitos no futuro) foi realado pelo voto do Min. Marco Aurlio na ADPF 186,
para quem tal sistema h de ser utilizado na correo de desigualdades e afastado to logo
eliminadas essas diferenas.
    Ainda na busca por igualdade material no ensino superior, a Medida Provisria n. 213
instituiu o ProUni  Programa Universidade para Todos, hoje regido pela Lei n. 11.096/2005.
O Programa destina bolsa de estudos para alunos carentes, determinando cotas para alunos
egressos da rede pblica, da rede privada (desde que tenham cursado com bolsa integral),
pessoa com deficincia e professor da rede pblica, para determinados cursos.
    Tambm em 2012, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente o pedido feito
na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.330, considerando constitucional a Lei n.
11.096/2005, que instituiu o Programa Universidade para Todos (ProUni).

4.5. A VIOLNCIA DE GNERO E A LEI MARIA DA PENHA
4.5.1. Aspectos gerais da Lei Maria da Penha
   H diversos tratados incorporados no ordenamento brasileiro que combatem a
discriminao e violncia contra a mulher. Esses tratados exigem a implementao de regras
de discriminao positiva, que consistem em medidas especiais de carter temporrio
destinadas a acelerar a igualdade de fato entre homem e mulher.
   Nesse sentido, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher das Naes Unidas (CEDAW, na sigla em ingls) determina que os Estados
Partes devem tomar as medidas apropriadas para combater as diversas formas de explorao,
violncia e discriminao contra a mulher. A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher (tambm chamada de Conveno de Belm do Par) foi
explcita em estabelecer mandados de criminalizao de condutas de violncia contra a
mulher14.
    De acordo com o art. 7, d e e, da citada Conveno, os Estados Partes devem "adotar,
por todos os meios apropriados e sem demora, polticas orientadas e prevenir, punir e
erradicar a dita violncia e empenhar-se em (...) incluir em sua legislao interna normas
penais, civis e administrativas, assim como as de outra natureza que sejam necessrias para
prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher".
    O combate penal  violncia contra a mulher foi reforado pelo importante precedente da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos no caso brasileiro "Maria da Penha Maia
Fernandes". Os fatos relativos a esse caso remontam a 1983, quando a Sra. Maria da Penha
Maia Fernandes foi vtima de tentativa de homicdio por parte de seu marido  poca,
deixando-a paraplgica. Houve, depois, outro ataque do marido, mas, apesar da denncia
criminal do Ministrio Pblico ter sido proposta em 1984, a lentido da Justia Penal
brasileira quase gerou a prescrio do crime. Somente em 2002 (19 anos depois dos fatos), o
agressor foi preso, aps o trnsito em julgado dos mais variados recursos. Para impedir a
repetio de tais condutas, a Comisso recomendou que o Brasil adotasse medidas
legislativas que protegessem, efetivamente, a mulher contra a violncia.
    Em 2006, foi adotada a Lei n. 11.340, conhecida como Lei Maria da Penha, que foi o
resultado dos tratados internacionais j citados e tambm da recomendao da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, cumprindo ainda o disposto no  8 do art. 226 da CF/88
("O Estado assegurar a assistncia  famlia na pessoa de cada um dos que a integram,
criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes"). De maneira clara, a
Lei Maria da Penha trata a violncia domstica e familiar contra a mulher como uma das
formas de violao dos direitos humanos (art. 6).
    A lei objetiva coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher. Assim,
nem toda violncia contra a mulher faz incidir a Lei Maria da Penha:  necessrio que haja (i)
uma questo de gnero em um (ii) contexto familiar e domstico. A violncia tratada na Lei
Maria da Penha consiste em ato ou omisso que viole os direitos da mulher oriundos de uma
relao de afeto ou de convivncia.
    Por isso, configura "violncia domstica e familiar contra a mulher" qualquer ao ou
omisso baseada no gnero15 que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico e dano moral ou patrimonial, (i) no mbito da unidade domstica, compreendida
como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas; (ii) no mbito da famlia, compreendida como a comunidade
formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa; (iii) em qualquer relao ntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao (art.
5 da Lei), como, por exemplo, relacionamentos entre amantes, namorados etc.
    Essas relaes pessoais (domsticas, familiares e de afetividade) independem de
orientao sexual e a coabitao, o que inclui o namoro e as relaes entre amantes. O art. 7
da Lei n. 11.340/2006 lista, de modo no exaustivo, as espcies de violncia domstica e
familiar: violncia fsica, sexual, psicolgica, patrimonial e moral. Ou seja, a violncia
fsica no  a nica que faz incidir a Lei Maria da Penha: a agresso verbal, perseguio
contumaz, vigilncia constante so tipos de violncia previstos pela lei.
    A lei visa combater toda e qualquer violncia realizada no local de residncia da vtima
ou, ainda, em qualquer lugar, desde que a violncia seja resultado de relao de afeto ou de
convivncia.
    Prev o art. 22 da Lei Maria da Penha que o juiz poder aplicar, em conjunto ou
separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia contra o agressor: I  suspenso
da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente; II 
afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III  proibio de
determinadas condutas, entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das
testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a
ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) frequentao de
determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV 
restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento
multidisciplinar ou servio similar; V  prestao de alimentos provisionais ou provisrios.
Tais medidas no so exaustivas, podendo ainda o juiz usar, analogicamente, o disposto no
Cdigo de Processo Civil para o cumprimento da tutela especfica de obrigao de fazer (art.
461) para assegurar os direitos da vtima.
    H ainda medidas protetivas a favor da mulher, que podem ser adotadas pelo juiz, como,
por exemplo: 1) o encaminhamento da ofendida e seus dependentes a programa oficial ou
comunitrio de proteo ou de atendimento; 2) a determinao de reconduo da ofendida e a
de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; 3) a determinao
do afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos
filhos e alimentos; 4) e a separao de corpos. So tambm previstas medidas protetivas da
integralidade dos bens da sociedade conjugal ou de propriedade particular da mulher.
    Como tais medidas so apenas exemplificadas na lei, admite-se o uso de medidas
previstas na Lei n. 12.403/2011 (lei sobre a priso e outras medidas cautelares), como, por
exemplo, o monitoramento eletrnico.
    Finalmente, a violncia contra a mulher exige complexa poltica pblica de preveno e
represso que envolve o Poder Executivo (autoridade policial e assistncia de todos os tipos),
Defensoria Pblica, Ministrio Pblico e Poder Judicirio. No que tange ao Poder Judicirio,
a Lei dispe que podero ser criados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher, com competncia cvel e criminal, para o processo, julgamento e a execuo das
causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher.

4.5.2. Aspectos penais e processuais penais da Lei Maria da Penha e a
ADI 4.424
   Alm de buscar prevenir e evitar novos casos de violncia de gnero contra a mulher, a
Lei Maria da Penha tambm possui preceitos penais e processuais penais. O STF, na ADI
4.424, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, combateu o entendimento de vrios
Tribunais e do Superior Tribunal de Justia, decidindo que a ao penal por crime de leso
corporal leve, em caso de violncia domstica ou familiar contra a mulher,  pblica e
incondicionada, sendo constitucional a regra da Lei Maria da Penha, proibindo, nos casos de
sua incidncia, a aplicao da Lei n. 9.099/95 (sobre crimes de menor potencial ofensivo e
Juizados Especiais Criminais). Assim, os institutos despenalizadores daquela lei no so
aplicados aos crimes que envolvam violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena.
    O Poder Legislativo e o STF consideraram o instrumento penal essencial para a promoo
dos direitos da mulher, tendo sido estabelecidos os seguintes marcos:
    1) nos crimes de ao penal pblica condicionada (ameaa, por exemplo), cabe a
autoridade policial ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a
termo, se apresentada;
    2) essa representao  retratvel, se: a) for feita perante o juiz, em audincia
especialmente designada com tal finalidade; b) a retratao ocorrer antes do recebimento da
denncia; e c) ouvido o Ministrio Pblico (art. 16);
    3) a Lei Maria da Penha afasta a aplicao das regras envolvendo os crimes de menor
potencial ofensivo e ainda as referentes aos Juizados Especiais Criminais, nos casos que
envolvam violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 41), no cabendo, por exemplo,
transao e suspenso condicional do processo (ADI 4.424);
    4) consequncia direta do item "3", o crime de leso corporal leve praticado contra a
mulher no ambiente domstico e familiar  de ao penal pblica incondicionada (ADI 4.424
 no se aplica o art. 88 da Lei n. 9.099/9516);
    5) a Lei Maria da Penha no admite: a) a pena de oferta de cesta bsica; b) a pena de
prestao pecuniria; e c) a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa
(art. 17).

4.5.3. A igualdade material e a ADC 19
    Em 2007, o Presidente da Repblica interps Ao Direta de Constitucionalidade (ADC
19) visando declarar constitucional os arts. 1, 33 e 41 da Lei Maria da Penha, aps
divergncias judiciais sobre a constitucionalidade da lei17. No campo dos direitos humanos,
interessa o argumento (contrrio  constitucionalidade da lei) de eventual tratamento
discriminatrio promovido pela Lei, uma vez que o homem agredido em um contexto familiar
ou domstico no pode beneficiar-se do seu manto protetor.
    Esse trato diferenciado no  proibido pela igualdade entre homens e mulheres prevista na
Constituio de 1988 (art. 5, I), uma vez que o objetivo  justamente promover a igualdade
material entre homens e mulheres.
    A violncia domstica e familiar sofrida pela mulher  parte de um contexto de dominao
do homem e submisso da mulher, no qual a mulher tem dificuldade de toda sorte para obter os
mesmos papis reservados aos homens.
    No mbito da violncia domstica e familiar, a mulher enfrenta preconceitos arraigados
("briga de marido e mulher, ningum mete a colher"), sem contar as dificuldades de perder o
suporte material e de sobrevivncia muitas vezes assegurado pelo agressor (que aproveita tal
situao para externar seu poder e violncia).
    Para superar as desigualdades fticas,  cabvel a interveno do legislador, aumentando
as garantias da mulher e ainda restringe os direitos do agressor. Nas palavras da Min. Crmen
Lcia, em voto histrico na ADC 19,  necessrio que a sociedade conte com tais leis, mesmo
que temporariamente, para "superar a indiferena s diferenas"18.
    Quanto ao homem eventualmente agredido pela mulher, alm de no enfrentar esse contexto
histrico e social de preconceito e subordinao, este pode ser amparado pelas medidas
cautelares penais previstas na Lei n. 12.403/2011.

4.5.4. A igualdade na orientao sexual e o direito  busca da felicidade
    O direito fundamental  livre orientao sexual consiste no direito ao respeito, por parte
do Estado e de terceiros, da preferncia sexual e afetiva de cada um, no podendo dela ser
extrada nenhuma consequncia negativa ou restrio de direitos.
    Apesar de no expresso na Constituio de 1988, esse direito  extrado da previso do
art. 5,  2 (os direitos expressos no excluem outros decorrentes do regime, dos princpios e
dos tratados de direitos humanos), bem como do princpio da dignidade humana (art. 1, III) e
da proibio de toda forma de discriminao (objetivo fundamental da Repblica). Alm
disso, a orientao sexual advm da liberdade de cada um e faz parte das decises abarcadas
pela privacidade, no podendo o Estado abrigar preconceitos e punir com base nessa opo
ntima, negando direitos que somente outra orientao sexual pode exercer.
    Para o Ministro Celso de Mello, h um direito constitucional implcito  "busca da
felicidade", que decorre da dignidade da pessoa humana, devendo ser eliminados os entraves
odiosos  sua consecuo. Por isso, no campo da orientao sexual, a unio homoafetiva  tida
como equiparada  entidade familiar, devendo ser adotadas, a favor de parceiros
homossexuais, as mesmas regras incidentes sobre as unies heterossexuais, em especial no
Direito Previdencirio e no campo das relaes sociais e familiares (RE 477.554-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de 26-8-2011.) Esse
direito  homoafetividade no pode gerar prejuzos ao seu titular.
    Nesse sentido, o STF deu ao art. 1.723 do Cdigo Civil19 interpretao conforme a
Constituio para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio
contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como "entidade familiar",
entendida esta como sinnimo perfeito de "famlia". Para o Relator, Min. Carlos Britto, esse
reconhecimento deve ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da
unio estvel heteroafetiva (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-
5-2011, Plenrio, DJE de 14-10-2011).

4.6. DECISES DO STF SOBRE IGUALDADE
       Igualdade e altura mnima em cargo pblico. Necessidade de pertinncia com o
       cargo. "Razoabilidade da exigncia de altura mnima para ingresso na carreira de
       delegado de polcia, dada a natureza do cargo a ser exercido. Violao ao princpio da
isonomia. Inexistncia" (RE 140.889, Rel. p/ o ac. Min. Maurcio Corra, julgamento
em 30-5-2000, Segunda Turma, DJ de 15-12-2000).
Igualdade e Princpio da Congeneridade. Necessidade da transferncia de vaga em
instituio de ensino do mesmo sistema: pblico para pblico, privado para
privado. "(...)  consentnea com a Carta da Repblica previso normativa
asseguradora, ao militar e ao dependente estudante, do acesso a instituio de ensino
na localidade para onde  removido. Todavia, a transferncia do local do servio no
pode se mostrar verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposio da seara
particular para a pblica, sob pena de se colocar em plano secundrio a isonomia 
art. 5, cabea e inciso I , a impessoalidade, a moralidade na administrao pblica, a
igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola superior, prevista no
inciso I do art. 206, bem como a viabilidade de chegar-se a nveis mais elevados do
ensino, no que o inciso V do art. 208 vincula o fenmeno  capacidade de cada qual"
(ADI 3.324, voto do Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16-12-2004, Plenrio,
DJ de 5-8-2005).
Igualdade e prova de ttulos em concurso pblico. Mera funo pblica no pode
servir para ttulo. Concurso pblico. (...) Prova de ttulos: exerccio de funes
pblicas. Viola o princpio constitucional da isonomia norma que estabelece como
ttulo o mero exerccio de funo pblica" (ADI 3.443, Rel. Min. Carlos Velloso,
julgamento em 8-9-2005, Plenrio, DJ de 23-9-2005).
Igualdade e teste de esforo diferente por faixa etria. Inconstitucional. Concurso
pblico da Polcia Militar. Teste de esforo fsico por faixa etria: exigncia
desarrazoada, no caso. Ofensa aos princpios da igualdade e legalidade. O STF
entende que a restrio da admisso a cargos pblicos a partir da idade somente se
justifica se previsto em lei e quando situaes concretas exigem um limite razovel,
tendo em conta o grau de esforo a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou
funo. No caso, se mostra desarrazoada a exigncia de teste de esforo fsico com
critrios diferenciados em razo da faixa etria" (RE 523.737-AgR, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 22-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010).
Igualdade e licitao. Exigncia que no seja indispensvel a garantia de
cumprimento da obrigao. Violao. "A lei pode, sem violao do princpio da
igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que
atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, 
necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio.
A Constituio do Brasil exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e
econmica que no sejam indispensveis  garantia do cumprimento das obrigaes. A
discriminao, no julgamento da concorrncia, que exceda essa limitao 
inadmissvel" (ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-2007, Plenrio,
DJE de 7-3-2008).
Igualdade e acesso a cargo pblico. Tratamento diferenciado quele que j
integram o Ministrio Pblico. Possibilidade. "A igualdade, desde Plato e
Aristteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a
igualdade, no sentido mencionado, quando, no exame de prvia atividade jurdica em
concurso pblico para ingresso no MPF, d-se tratamento distinto queles que j
integram o Ministrio Pblico. Segurana concedida" (MS 26.690, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 3-9-2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008).
Igualdade e estrangeiro. Impossibilidade de discriminar por nacionalidade e
impedir a progresso da pena. "O fato de o condenado por trfico de droga ser
estrangeiro, estar preso, no ter domiclio no pas e ser objeto de processo de
expulso, no constitui bice  progresso de regime de cumprimento da pena" (HC
97.147, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE
de 12-2-2010).
Igualdade e liberdade de religio. Impossibilidade de participar de exame em data
alternativa, para respeito de dia sagrado. "Agravo Regimental em Suspenso de
Tutela Antecipada. Pedido de restabelecimento dos efeitos da deciso do Tribunal a
quo que possibilitaria a participao de estudantes judeus no Exame Nacional do
Ensino Mdio (ENEM) em data alternativa ao Shabat. Alegao de inobservncia ao
direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito  educao. Medida
acautelatria que configura grave leso  ordem jurdico-administrativa. Em mero juzo
de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa para a realizao
dos exames no se revela em sintonia com o princpio da isonomia, convolando-se em
privilgio para um determinado grupo religioso. Deciso da Presidncia, proferida em
sede de contracautela, sob a tica dos riscos que a tutela antecipada  capaz de
acarretar  ordem pblica. Pendncia de julgamento da ADI 391 e da ADI 3.714, nas
quais esta Corte poder analisar o tema com maior profundidade" (STA 389-AgR, Rel.
Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2009, Plenrio, DJE de 14-5-
2010).
Igualdade e Teste de Esforo para admisso em cargo pblico. Desarrazoada a
exigncia de teste de esforo fsico com critrios diferenciados em razo da faixa
etria. "O STF entende que a restrio da admisso a cargos pblicos a partir da
idade somente se justifica se previsto em lei e quando situaes concretas exigem um
limite razovel, tendo em conta o grau de esforo a ser desenvolvido pelo ocupante do
cargo ou funo. No caso, se mostra desarrazoada a exigncia de teste de esforo fsico
com critrios diferenciados em razo da faixa etria" (RE 523.737-AgR, Rel. Min.
Ellen Gracie, julgamento em 22-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010).
Igualdade e lei estadual instituindo piso regional. "A lei impugnada realiza
materialmente o princpio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento
diferenciado aos trabalhadores agraciados com a instituio do piso salarial regional
visa reduzir as desigualdades sociais. A LC federal 103/2000 teve por objetivo maior
assegurar quelas classes de trabalhadores menos mobilizadas e, portanto, com menor
capacidade de organizao sindical, um patamar mnimo de salrio" (ADI 4.364, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgamento em 2- 3-2011, Plenrio, DJE de 16-5-2011).
Igualdade e Tributao. "A iseno tributria que a Unio Federal concedeu, em
matria de IPI, sobre o acar de cana (Lei 8.393/1991, art. 2) objetiva conferir
efetividade ao art. 3, II e III, da CF. Essa pessoa poltica, ao assim proceder, ps em
relevo a funo extra fiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoo
do desenvolvimento nacional e de superao das desigualdades sociais e regionais"
(AI 360.461-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-12-2005, Segunda
Turma, DJE de 28-3-2008).
Igualdade e prerrogativa de foro a ex-titular de cargos pblicos. Privilgio pessoal
inaceitvel. "O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o STF, nos ilcitos
penais comuns, em favor de ex-ocupantes de cargos pblicos ou de ex-titulares de
mandatos eletivos transgride valor fundamental  prpria configurao da ideia
republicana, que se orienta pelo vetor axiolgico da igualdade. A prerrogativa de foro
 outorgada, constitucionalmente, ratione muneris, a significar, portanto, que 
deferida em razo de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre
persecuo penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa 
descaracterizando-se em sua essncia mesma  degradar-se  condio de inaceitvel
privilgio de carter pessoal. Precedentes" (Inq 1.376-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 15-2-2007, Plenrio, DJ de 16-3-2007).
Igualdade. Passe livre s pessoas com deficincia carentes no transporte
interestadual. "Constitucionalidade da Lei n. 8.899, de 29 de junho de 1994, que
concedeu passe livre s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes,
no sistema de transporte coletivo interestadual. Incabvel a alegao de afronta aos
princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre-iniciativa e do direito de
propriedade, alm de ausncia de indicao de fonte de custeio. (...) Em 30-3-2007, o
Brasil assinou, na sede da ONU, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar
medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994  parte das
polticas pblicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e
objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em
cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa
humana, o que se concretiza pela definio de meios para que eles sejam alcanados"
(ADI 2.649, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 8-5-2008, Plenrio, DJE de 17-
10-2008).
Idade e Concurso Pblico. "O limite de idade para a inscrio em concurso pblico
s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado
pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido" (Smula 683 do STF).
Idade e Concurso Pblico. "Candidata funcionria pblica: indeferimento de
inscrio fundada em Constituio e imposio legal de limite de idade, no
reclamado pelas atribuies do cargo, que configura discriminao inconstitucional
(CF, arts. 5 e 7, XXX): (...)." (RE 141.357, Rel. Min. Seplveda Pertence,
julgamento em 14-9-2004, Primeira Turma, DJ de 8-10-2004).
Idade e Concurso Pblico. "A vedao constitucional de diferena de critrio de
admisso por motivo de idade (CF, art. 7, XXX)  corolrio, na esfera das relaes de
Trabalho, do princpio fundamental de igualdade (CF, art. 5, caput), que se estende, 
falta de excluso constitucional inequvoca (como ocorre em relao aos militares 
CF, art. 42,  11), a todo o sistema do pessoal civil.  pondervel, no obstante, a
ressalva das hipteses em que a limitao de idade se possa legitimar como
imposio da natureza e das atribuies do cargo a preencher. Esse no  o caso,
porm, quando, como se d na espcie, a lei dispensa do limite os que j sejam
servidores pblicos, a evidenciar que no se cuida de discriminao ditada por
exigncias etrias das funes do cargo considerado" (RMS 21.046, Rel. Min.
Seplveda Pertence, julgamento em 14-12-1990, Plenrio, DJ de 14-11-1991). No
mesmo sentido: AI 722.490-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-
2-2009, Primeira Turma, DJE de 6-3-2009.
Igualdade nas Relaes Privadas. Discriminao contra Brasileiro por parte de
Empresa Multinacional. "Estabelece a Constituio em vigor, reproduzindo nossa
tradio constitucional, no art. 5, caput (...). (...) De outra parte, no que concerne aos
direitos sociais, nosso sistema veda, no inciso XXX do art. 7 da Constituio Federal,
qualquer discriminao decorrente  alm, evidentemente, da nacionalidade  de sexo,
idade, cor ou estado civil. Dessa maneira, nosso sistema constitucional  contrrio a
tratamento discriminatrio entre pessoas que prestam servios iguais a um empregador.
No que concerne ao estrangeiro, quando a Constituio quis limitar-lhe o acesso a
algum direito, expressamente estipulou. (...) Mas o princpio do nosso sistema  o da
igualdade de tratamento. Em consequncia, no pode uma empresa, no Brasil, seja
nacional ou estrangeira, desde que funcione, opere em territrio nacional, estabelecer
discriminao decorrente de nacionalidade para seus empregados, em regulamento de
empresa, a tanto correspondendo o estatuto dos servidores da empresa, to s pela
circunstncia de no ser um nacional francs. (...) Nosso sistema no admite esta forma
de discriminao, quer em relao  empresa brasileira, quer em relao  empresa
estrangeira" (RE 161.243, Rel. Min. Carlos Velloso, voto do Min. Nri da Silveira,
julgamento em 29-10-1996, Segunda Turma, DJ de 19-12-1997).
Igualdade e competncia da Unio para legislar sobre direito do trabalho. Lei
estadual estipulando sanes a empresas que discriminem mulheres.
Inconstitucionalidade. "Lei 11.562/2000 do Estado de Santa Catarina. Mercado de
trabalho. Discriminao contra a mulher. Competncia da Unio para legislar sobre
direito do trabalho. (...) A Lei 11.562/2000, no obstante o louvvel contedo material
de combate  discriminao contra a mulher no mercado de trabalho, incide em
inconstitucionalidade formal, por invadir a competncia da Unio para legislar sobre
direito do trabalho" (ADI 2.487, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 30-8-
2007, Plenrio, DJE de 28-3-2008).
Igualdade e direito do marido de ser dependente automtico da esposa quando a lei
s prev o oposto. Impossibilidade. "A extenso automtica da penso ao vivo, em
obsquio ao princpio da igualdade, em decorrncia do falecimento da esposa-
segurada, assim considerado aquele como dependente desta, exige lei especfica, tendo
em vista as disposies constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu  5, e art.
201, V , da CF" (RE 204.193, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 30-5-2001,
       Plenrio, DJ de 31-10-2002  ver abaixo possvel superao deste precedente).
       Igualdade e lei estadual que exige invalidez do vivo para receber a penso da
       segurada mulher, no exigindo isso da viva. Inconstitucionalidade. "(...) a lei
       estadual mineira, violando o princpio da igualdade do art. 5, I, da Constituio, exige
       do marido, para que perceba a penso por morte da mulher, um requisito  o da
       invalidez  que, no se presume em relao  viva, e que no foi objeto do acrdo
       do RE 204.193, 30-5-2001, Carlos Velloso, DJ de 31-10-2002. Nesse precedente,
       ficou evidenciado que o dado sociolgico que se presume em favor da mulher  o da
       dependncia econmica, e no a de invalidez, razo pela qual tambm no pode ela
       ser exigida do marido. Se a condio de invalidez revela, de modo inequvoco, a
       dependncia econmica, a recproca no  verdadeira; a condio de dependncia
       econmica no implica declarao de invalidez" (RE 385.397-AgR, Rel. Min.
       Seplveda Pertence, julgamento em 29-6-2007, Plenrio, DJ de 6-9-2007). Possvel
       indicativo da mudana de orientao e superao do precedente do RE 204.193 de
       2001 visto acima (este que teria se apoiado no "dado sociolgico da dependncia
       da mulher em relao ao homem"). Vrios dos Ministros que votaram em 2001 no
       mais se encontram no STF.
       Tratamento privilegiado  magistratura federal em detrimento da estadual dado
       pela EC 41/2003. Subteto estadual inferior ao teto federal  ofensa  isonomia.
       Poder Judicirio  nacional. "Como se v,  do prprio sistema constitucional que
       brota, ntido, o carter nacional da estrutura judiciria. E uma das suas mais
       expressivas e textuais reafirmaes est precisamente  e no, por acaso  na chamada
       regra de escalonamento vertical dos subsdios, de indiscutvel alcance nacional, e
       objeto do art. 93, V , da Constituio da Repblica, que, dispondo sobre a forma, a
       gradao e o limite para fixao dos subsdios dos magistrados no integrantes dos
       Tribunais Superiores, no lhes faz nem autoriza distino entre rgos dos nveis
       federal e estadual, seno que, antes, os reconhece a todos como categorias da estrutura
       judiciria nacional (...) " (ADI 3.854-MC, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
       em 28-2-2007, Plenrio, DJ de 29-6-2007).

5. Legalidade
       Art. 5 , II  ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
       virtude de lei;

5.1. LEGALIDADE E RESERVA DE LEI
    O direito  liberdade consiste na possibilidade de o ser humano atuar com livre-arbtrio,
salvo se existir lei o obrigando a fazer ou deixar de fazer algo. Cabe-lhe uma liberdade de
escolha at a edio de lei em sentido contrrio. Com isso, uma conduta que interfira com a
liberdade e bens de uma pessoa exige lei prvia que a autorize. Essa sintonia entre liberdade
e legalidade  fruto da consagrao do Estado de Direito. Fica superada a antiga submisso
de todos  vontade do monarca, substituda pela vontade da lei. Nesse sentido, entre o governo
dos homens ou o governo das leis, o Estado de Direito optou pelo segundo.
    A liberdade tem seus contornos definidos pela vontade da lei, que expressa o desejo
social. O art. 5, II, trata do princpio da legalidade que engloba a lei em sentido amplo,
abrangendo todas as espcies normativas do art. 59 da Constituio, a saber: I  emendas 
Constituio; II  leis complementares; III  leis ordinrias; IV  leis delegadas; V  medidas
provisrias; VI  decretos legislativos; VII  resolues.
    Atualmente, o Estado Democrtico de Direito no Brasil admite vrias dimenses do
princpio da legalidade, o que reflete os novos papis do Poder Executivo, chamado a
participar da atividade legislativa direta e indiretamente. Nesse sentido, so consagrados na
doutrina e jurisprudncia os seguintes princpios decorrentes da legalidade: 1) princpio da
reserva absoluta de lei; 2) princpio da reserva relativa de lei; 3) princpio da reserva de lei
formal; 4) princpio da reserva de lei material.
    O princpio da reserva absoluta de lei consiste na exigncia de que o tratamento de
determinada matria seja, em sua integralidade, regido pela lei. No h espao para a atuao
regulamentar discricionria dos agentes pblicos executores da lei. Por sua vez, o princpio
da reserva relativa de lei admite que determinada matria seja regrada pela lei com espao
para a atuao discricionria do agente.
    Por outro lado, o princpio da reserva de lei formal consiste na exigncia de regncia de
matria por ato emanado do Poder Legislativo, fruto do processo legislativo tradicional
(iniciativa, deliberao, sano/veto e promulgao e publicao). A definio do que est
includo nas matrias de reserva de lei formal tem de ser obtida do prprio texto
constitucional (HC 85.060, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-9-2008, Primeira Turma,
DJE de 13-2-2009).
    No Brasil, o Direito Penal  submetido ao princpio da reserva de lei formal (tambm
denominado simplesmente "reserva legal"), para dar sentido ao disposto no art. 5, XXXIX
("No haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal").
Essa interpretao impede eventual redundncia deste inciso com o disposto no art. 5, II. H,
assim, uma faceta negativa e uma faceta positiva do princpio da reserva de lei formal. A
faceta negativa implica vedar, "nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas,
a ttulo primrio, de rgos estatais no legislativos". A faceta positiva "impe 
administrao e  jurisdio a necessria submisso aos comandos estatais emanados,
exclusivamente, do legislador". A violao dessas facetas resulta "transgresso ao princpio
constitucional da separao de poderes" (passagens do voto do Relator. ADI 2.075-MC, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-2001, Plenrio, DJ de 27-6-2003).
    J o princpio da reserva de lei material consiste na exigncia de matria regrada por atos
normativos equiparados  lei, mesmo que no oriundos do Poder Legislativo. Trata-se do
reconhecimento de atos normativos com fora de lei oriundos do Poder Executivo. A
Constituio de 1988 admite uma intensa participao do Poder Executivo na funo de
legislar, em especial no que tange: 1)  edio de Medida Provisria (art. 62), que tem fora
de lei sem autorizao prvia do Congresso Nacional; 2)  edio de lei delegada (art. 68); e
por fim 3) pela edio de decretos mesmo sem lei anterior, sobre organizao e funcionamento
da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos pblicos ou ainda sobre extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art.
84, VI).
    A prpria Constituio limita as matrias que podem ser tratadas sem apoio em lei
aprovada pelo Congresso Nacional. No caso das medidas provisrias, estas no podem
abarcar regras sobre: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e
direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos
plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares,
ressalvado o previsto no art. 167,  3; e) que visem a deteno ou sequestro de bens, de
poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; f) reservadas a lei complementar; g) j
disciplinadas em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou
veto do Presidente da Repblica. Quanto  lei delegada, a Constituio dispe que no sero
objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada 
lei complementar, nem a legislao sobre organizao do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos
individuais, polticos e eleitorais; planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
    Diferentemente dos particulares, o Poder Pblico  regido pelo princpio da legalidade
estrita, exposto no art. 37, caput, da CF/88, que exige que o Poder Pblico s possa fazer ou
deixar de fazer o que est previsto na lei. Logo, o particular pode fazer aquilo que a lei no
probe e o Poder Pblico s pode fazer o que  autorizado pela lei.

5.2. OS DECRETOS E REGULAMENTOS AUTNOMOS (CF, ART. 84,
IV)
    O princpio da legalidade, consagrado pela Constituio de 1988, exige que os decretos e
regulamentos administrativos explicitem meramente os comandos previamente estabelecidos
pela lei. Assim, proibiu-se o chamado "decreto ou regulamento autnomo" que seria aquele
ato administrativo que, sem apoio na lei, inova o ordenamento jurdico, criando direitos ou
obrigaes.
    Dois dispositivos da Constituio sustentam essa vedao do "decreto autnomo": o art.
84, IV ("Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) V  sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execuo") e o art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ("Art. 25. Ficam
revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo
a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do
Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional,
especialmente no que tange a: I  ao normativa").
    Nesse sentido, decidiu o STF que os "Decretos existem para assegurar a fiel execuo das
leis (art. 84, IV, da CF/1988) (...). No havendo lei anterior que possa ser regulamentada,
qualquer disposio sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo,
no por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, j que supriu a lei onde a Constituio a
exige" (ADI 1.435-MC, Rel. Min. Francisco Rezek, julgamento em 27-11-1996, Plenrio, DJ
de 6-8-1999).
    Assim, o poder regulamentar s  cabvel na existncia de lei ou mesmo norma
constitucional que j possua todos os atributos para sua fiel execuo (ADI 1.590-MC, Rel.
Min. Seplveda Pertence, julgamento em 19-6-1997, Plenrio, DJ de 15-8-1997). Com isso,
nenhum ato administrativo fruto do poder regulamentar pode criar ou restringir direitos,
violando a separao de poderes e a reserva de lei em sentido formal.
    Caso isso ocorra, constata-se o chamado "abuso de poder regulamentar", que pode ser
atacado pela via judicial e ainda autoriza o Congresso Nacional a sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V). (Entre outros precedentes
do STF, ver AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006,
Plenrio, DJ de 16-6-2006.)

5.3. RESERVA DE LEI E RESERVA DE PARLAMENTO
    Tema correlato ao do "decreto autnomo"  o da lei que autoriza a edio de decreto
regulamentador que inove a ordem jurdica, desde que obedecendo a parmetros genricos
constitucionais e legais. O debate gira em torno da eventual delegao invlida de poderes do
Legislativo para o Executivo. A delegao de poder legislativo, salvo hipteses autorizadas
na prpria Constituio (como, por exemplo, na lei delegada) ofende a separao de poderes,
uma vez que tal delegao desnaturaria a diviso de poderes estabelecida pelo Poder
Constituinte.
    Esse tema  discutido em face do poder normativo das agncias reguladoras, que inova a
ordem jurdica, autorizado por disposies genricas das leis instituidoras e tambm em face
de determinadas leis que autorizam atos administrativos de criao de direitos por parte de
entes da Administrao Pblica Direita e Indireta.
    Um dos casos ainda em trmite no STF  o do art. 67 da Lei n. 9.478/97 que dispe que os
contratos celebrados pela Petrobras, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de
procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica.
O Decreto n. 2.745/98 estabeleceu esse procedimento licitatrio simplificado, que foi
impugnado pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU), que declarou a inconstitucionalidade do
art. 67 da Lei n. 9.478/97 e do Decreto n. 2.745/98, determinando que a Petrobras observasse
os ditames da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitaes).
    No Mandado de Segurana interposto pela Petrobras (ainda em trmite), o Min. Gilmar
Mendes suspendeu, em liminar, a deciso do TCU, decidindo que o art. 177,  2, II, da CF/88
permite que a lei estabelea as condies gerais de contrao da Petrobras tendo em vista o
novo regime de concorrncia a que ela se submete aps a Emenda Constitucional n. 09/95
(MS 25.888 MC/DF, Relator Min. Gilmar Mendes, deciso liminar de 22-3-2006). A celeuma
est se esse regime especial de contratao no deveria ser detalhado na lei e no em mero
decreto. Nem mesmo os critrios e princpios vetores desse procedimento diferenciado (que
a Petrobras merece,  claro, pois concorre com empresas privadas que no se submetem  lei
das licitaes) foram elencados no conciso art. 67 ora em comento.
    Ainda nessa temtica, em 2011, o STF julgou improcedente (por 8 votos a 2) a Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 4.568 (Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 3-11-2011),
em que partidos polticos da oposio impugnaram dispositivos da Lei n. 12.382, de 25 de
fevereiro de 2011, nos quais a fixao do valor do salrio mnimo at 2015 ficou por conta de
decreto do Presidente da Repblica de acordo com critrios predefinidos pelo legislador.
    Para o STF, a lei em questo  constitucional, pois no ofendeu a reserva de lei
estabelecida no art. 7, IV ("salrio mnimo, fixado em lei ..."), uma vez que o decreto
previsto para apurao e divulgao do novo quantum salarial  norma administrativa
meramente declaratria de valor cujos parmetros (ndice de reajuste) foram fixados
legalmente. Assim, no caso, a lei em questo fixou os critrios que, aps, os decretos
presidenciais que fixarem o valor do salrio mnimo devero obedecer.
    O voto do Min. Gilmar Mendes, apesar de ter anudo com a maioria, foi extremamente
crtico, pois considerou que a Constituio, ao tratar da reserva de lei formal (nos casos em
que a Constituio exige lei formal para reger uma matria), estabelece, em ltima anlise,
uma "exigncia de Reserva de Parlamento", o que implicaria exigir dos temas um debate
mais amplo, com maior visibilidade e participao da sociedade. Por isso, concluiu o
Ministro que a referida lei "transita no limite da constitucionalidade" e s votou a favor de
sua constitucionalidade uma vez que h ante a evidente reversibilidade do regime criado pela
Lei n. 12.382/2011 por uma lei ordinria posterior (V oto do Min. Gilmar Mendes, ADI 4.568,
Relatora Min. Carmen Lcia, julgamento em 3-11-2011).
    Nessa linha, a Constituio de 1988 traria implicitamente o conceito da "Reserva de
Parlamento", que consiste na exigncia de necessria discusso de determinados temas no
mbito do Congresso Nacional, no qual a tenso entre a maioria e minoria enriquece o debate
em prol da sociedade. Essa "Reserva de Parlamento"  ainda mais importante no Brasil pela
histrica alta volatilidade da "maioria congressual", que  obtida pelo Poder Executivo no
incio do mandato e depois tende a se desmanchar por interesses eleitorais.
    Como exemplos de temas submetidos  "Reserva de Parlamento", trouxe o voto do Min.
Mendes o art. 231,  5 (" vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad
referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco
sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso
Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco"); o art.
49, XIV (" competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) XIV  aprovar iniciativas do
Poder Executivo referentes a atividades nucleares") e ainda o art. 225,  6 ("Art. 225. Todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial  sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e  coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (...)  6 As usinas que operem
com reator nuclear devero ter sua localizao definida em lei federal, sem o que no podero
ser instaladas").

5.4. REGIMENTO DE TRIBUNAIS E RESERVA DE LEI
   Outro ponto sempre questionado no que tange ao princpio da legalidade  o papel que
cabe ao regimento interno de um tribunal. A Constituio estabelece, em seu art. 22, I, que a
competncia para legislar sobre Direito Processual  da Unio; porm, o art. 96, I, a, da
CF/88 dispe que compete aos Tribunais "elaborar seus regimentos internos, com observncia
das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia
e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos".
    Assim, o regimento interno dos tribunais, por fora de expressa disposio da
Constituio, podem reger a organizao judiciria, levando em considerao as normas
processuais ditadas pela lei.
    H uma integrao de critrios preestabelecidos na Constituio, nas leis e nos regimentos
internos dos tribunais. Esse foi o caso da criao, por normas regimentais, de Varas Federais
Especializadas em Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e de Lavagem ou
Ocultao de Bens, Direitos e Valores, que, por no terem sido criadas por lei, foram
questionadas pela Defesa de diversos investigados e rus. Esse foi o caso da alegao de
inconstitucionalidade da Resoluo n. 10-A/2003, do Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
que regulamentou a Resoluo n. 314/2003, do Conselho da Justia Federal  CJF, tendo
especializado vara federal criminal para processar e julgar os crimes contra o sistema
financeiro nacional e de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores. Entretanto, o STF
decidiu que essa especializao  constitucional, pois a Constituio permite que os
regimentos fixem normas de organizao judiciria respeitando as normas processuais gerais
(HC 88.660, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 15-5-2008, Plenrio, Informativo 506).
    No mesmo sentido, decidiu o STF que, "com o advento da CF de 1988, delimitou-se, de
forma mais criteriosa, o campo de regulamentao das leis e o dos regimentos internos dos
tribunais, cabendo a estes ltimos o respeito  reserva de lei federal para a edio de regras
de natureza processual (CF, art. 22, I), bem como s garantias processuais das partes,
`dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e
administrativos' (CF, art. 96, I, a). So normas de direito processual as relativas s garantias
do contraditrio, do devido processo legal, dos poderes, direitos e nus que constituem a
relao processual, como tambm as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa
finalis da jurisdio" (ADI 2.970, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-4-2006,
Plenrio, DJ de 12-5-2006).

5.5. RESOLUES DO CNJ E DO CNMP
    Outro tema recente envolvendo a eventual inconstitucionalidade de atos administrativos
que inovam a ordem jurdica diz respeito s resolues administrativas do Conselho Nacional
de Justia (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP).
    Os precedentes mais rumorosos dizem respeito s Resolues do CNJ. Nesse caso, prev
laconicamente o inciso I do  4 do art. 103-B da CF/88 que cabe ao CNJ "zelar pela
autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo
expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias".
    Restam dvidas sobre o que significaria "no mbito de sua competncia", em especial
porque a Constituio estabelece que compete a Lei Complementar, de iniciativa do Supremo
Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura (atualmente a Lei Complementar n.
35/79).
    Assim, vrias resolues do CNJ foram questionadas perante o STF, alegando-se
extrapolao de sua funo administrativa, o que acarretaria violao das competncias do
Poder Legislativo. O caso mais rumoroso referente ao poder normativo do CNJ foi relativo 
Resoluo CNJ n. 07/2005, que proibiu prticas de nepotismo, como, por exemplo, o
exerccio de cargo de provimento em comisso ou de funo gratificada, no mbito da
jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes
vinculados.
    O STF, por maioria  vencido o Ministro Marco Aurlio , decidiu ser constitucional a
resoluo, pois essas restries contra nepotismo teriam sido impostas pela prpria
Constituio de 1988, por meio dos princpios da impessoalidade, da eficincia, da
igualdade e da moralidade (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-8-2008,
Plenrio, DJE de 18-12-2009).
    O STF foi coerente e considerou que outros atos administrativos contrrios ao nepotismo
no eram ilegais ou inconstitucionais. O fundamento foi o da vedao implcita na
Constituio a essa prtica de contratao de parentes. Nessa linha, decidiu o STF que "a
vedao do nepotismo no exige a edio de lei formal para coibir a prtica", pois essa
proibio "decorre diretamente dos princpios contidos no art. 37, caput, da CF" ( passagens
do RE 579.951, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-2008, Plenrio, DJE de
24-10-2008, com repercusso geral).

5.6. PRECEDENTES DIVERSOS DO STF
       Inconstitucionalidade dos Decretos Autnomos. "Se a interpretao administrativa
       da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do
       contedo da norma legal que o ato secundrio pretendeu regulamentar, quer porque
       tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer,
       ainda, porque tenha investido contra legem, a questo caracterizar, sempre, tpica
       crise de legalidade, e no de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequncia, a
       utilizao do mecanismo processual da fiscalizao normativa abstrata. O eventual
       extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar
       adstrito poder configurar insubordinao executiva aos comandos da lei" (ADI 996-
       MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-3-1994, Plenrio, DJ de 6-5-1994).
       Inconstitucionalidade dos Decretos Autnomos. "Decretos existem para assegurar a
       fiel execuo das leis (art. 84, IV, da CF/1988). A EC 8 de 1995  que alterou o inciso
       XI e alnea a do inciso XII do art. 21 da CF   expressa ao dizer que compete  Unio
       explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
       telecomunicaes, nos termos da lei. No havendo lei anterior que possa ser
       regulamentada, qualquer disposio sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal.
       O decreto seria nulo, no por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, j que supriu
       a lei onde a Constituio a exige. A Lei 9.295/1996 no sana a deficincia do ato
       impugnado, j que ela  posterior ao decreto" (ADI 1.435-MC, Rel. Min. Francisco
       Rezek, julgamento em 27-11-1996, Plenrio, DJ de 6-8-1999).
       Reserva legal. Instituio de emolumentos cartorrios por resoluo do Tribunal
       de Justia. Impossibilidade. "A instituio dos emolumentos cartorrios pelo Tribunal
de Justia afronta o princpio da reserva legal. Somente a lei pode criar, majorar ou
reduzir os valores das taxas judicirias. Precedentes. Inrcia da Unio Federal em
editar normas gerais sobre emolumentos. Vedao aos Estados para legislarem sobre a
matria com fundamento em sua competncia suplementar. Inexistncia" (ADI 1.709,
Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 10-2-2000, Plenrio, DJ de 31-3-2000).
Nova redao do artigo 84, VI. Decreto Presidencial vlido. "Pagamento de
servidores pblicos da administrao federal. Liberao de recursos. Exigncia de
prvia autorizao do Presidente da Repblica. Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da
CF, atribuem ao Presidente da Repblica a posio de chefe supremo da administrao
pblica federal, ao qual esto subordinados os Ministros de Estado. Ausncia de
ofensa ao princpio da reserva legal, diante da nova redao atribuda ao inciso VI do
art. 84 pela EC 32/2001, que permite expressamente ao Presidente da Repblica
dispor, por decreto, sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal,
quando isso no implicar aumento de despesa ou criao de rgos pblicos, excees
que no se aplicam ao decreto atacado" (ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie,
julgamento em 8-10-2003, Plenrio, DJ de 6-2-2004).
Reserva legal. Aumento de servidores pblicos por ato administrativo.
Impossibilidade. "Em tema de remunerao dos servidores pblicos, estabelece a
Constituio o princpio da reserva de lei.  dizer, em tema de remunerao dos
servidores pblicos, nada ser feito seno mediante lei, lei especfica. CF, art. 37, X,
art. 51, IV, art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto 1, de 05-11-
2004, das Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados" (ADI 3.369-MC,
Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-12-2004, Plenrio, DJ de 18-2-2005.) No
mesmo sentido: ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2011,
Plenrio, DJE de 7-6-2011.
Teto de remunerao de servidor pblico por decreto. Aplicabilidade imediata da
Constituio. Possibilidade. "Servidor pblico: teto de remunerao (CF, art. 37, XI):
autoaplicabilidade. Dada a eficcia plena e a aplicabilidade imediata, inclusive aos
entes empresariais da administrao indireta, do art. 37, XI, da Constituio, e do art.
17 do ADCT, a sua implementao  no dependendo de complementao normativa 
no parece constituir matria de reserva  lei formal e, no mbito do Executivo, 
primeira vista, podia ser determinada por decreto, que encontra no poder hierrquico
do Governador a sua fonte de legitimao" (ADI 1.590-MC, Rel. Min. Seplveda
Pertence, julgamento em 19-6-1997, Plenrio, DJ de 15-8-1997).
Reserva legal e aumento da alquota do Imposto de Importao por Decreto.
Possibilidade. " compatvel com a Carta Magna a norma infraconstitucional que
atribui a rgo integrante do Poder Executivo da Unio a faculdade de estabelecer as
alquotas do Imposto de Exportao. Competncia que no  privativa do Presidente da
Repblica. Inocorrncia de ofensa aos arts. 84, caput, IV  , e pargrafo nico, e 153, 
1, da CF ou ao princpio de reserva legal. Precedentes. Faculdade discricionria
atribuda  Cmara de Comrcio Exterior  CAMEX, que se circunscreve ao disposto
no Decreto-Lei 1.578/1977 e s demais normas regulamentares" (RE 570.680, Rel.
     Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-10-2009, Plenrio, DJE de 4-12-2009,
     com repercusso geral).
     Reserva legal e crimes militares. "Os crimes militares situam-se no campo da
     exceo. As normas em que previstos so exaustivas. Jungidos ao princpio
     constitucional da reserva legal  inciso XXXIX do art. 5 da carta de 1988  Ho de
     estar tipificados em dispositivo prprio, a merecer interpretao estrita. Competncia
      Homicdio  Agente: militar da reserva  Vtima: policial militar em servio. Ainda
     que em servio a vtima  policial militar, e no militar propriamente dito  a
     competncia  da Justia comum. Interpretao sistemtica e teolgica dos preceitos
     constitucionais e legais regedores da espcie" (HC 72.022, Rel. Min. Nri da Silveira,
     julgamento em 9-2-1995, Plenrio, DJ de 28-4-1995).
     Legalidade e cola eletrnica. Vazio legislativo penal at dezembro de 2011. "No
     se pode pretender a aplicao da analogia para abarcar hiptese no mencionada no
     dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento
     constitucional do princpio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovvel que seja
     a lamentvel prtica da `cola eletrnica', a persecuo penal no pode ser
     legitimamente instaurada sem o atendimento mnimo dos direitos e garantias
     constitucionais vigentes em nosso Estado Democrtico de Direito. Denncia rejeitada,
     por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta descrita nos autos como
     `cola eletrnica'"(Inq 1.145, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-12-
     2006, Plenrio, DJE de 4-4-2008.) Esse precedente motivou a edio da Lei n. 12.550,
     de 16 de dezembro de 2011, que criou o novo tipo penal do art. 311-A no CP, sobre
     "fraudes em certames de interesse pblico: Utilizar ou divulgar, indevidamente, com
     o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame,
     contedo sigiloso de: I  concurso pblico; II  avaliao ou exame pblicos; III 
     processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV  exame ou processo
     seletivo previstos em lei: Pena  recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa".
     Crime de responsabilidade e reserva legal. Competncia privativa da Unio.
     "Entenda-se que a definio de crimes de responsabilidade, imputveis embora a
     autoridades estaduais,  matria de Direito Penal, da competncia privativa da Unio 
     como tem prevalecido no Tribunal  ou, ao contrrio, que, sendo matria de
     responsabilidade poltica de mandatrios locais, sobre ela possa legislar o Estado-
     membro  como sustentam autores de tomo  o certo  que esto todos acordes em
     tratar-se de questo submetida  reserva de lei formal, no podendo ser versada em
     decreto legislativo da Assembleia Legislativa" (ADI 834, Rel. Min. Seplveda
     Pertence, julgamento em 18-2-1999, Plenrio, DJ de 9-4-1999).

6. Direito  integridade fsica e psquica
     Art. 5 , III  ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
     degradante;
6.1. DIREITO  INTEGRIDADE FSICA E MORAL
    O direito  integridade fsica consiste na intangibilidade fsica do ser humano, que merece
proteo contra tratamento degradante, desumano ou tortura. J o direito  integridade
psquica ou moral implica a vedao do tratamento desonroso ou que cause sofrimento
psquico desnecessrio ou odioso.
    A Constituio de 1988 trata explicitamente da integridade fsica e moral no art. 5, XLIX
( assegurado aos presos o respeito  integridade fsica e moral) e ainda no que tange 
aposentadoria de servidores pblicos (art. 40,  4, III) e dos segurados do regime geral da
previdncia social (art. 201,  1), dispondo, em ambos os casos, que a lei estabelecer
regime diferenciado em caso de atividades exercidas sob condies especiais que
prejudiquem a integridade fsica.
    Implicitamente, o direito  integridade fsica e moral decorre do art. 5, III, que protege o
ser humano contra a tortura, tratamento degradante e desumano (III  ningum ser submetido a
tortura nem a tratamento desumano ou degradante), a ser estudado no prximo item.
    A Declarao Universal de Direitos Humanos prev que "ningum ser submetido 
tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante" (artigo V). J Conveno
Americana de Direitos Humanos dispe que "Art. 5. 2. Ningum deve ser submetido a
torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de
liberdade deve ser tratada com o respeito devido  dignidade inerente ao ser humano".
    No Brasil, a intangibilidade fsica tambm impede que haja condutas invasivas do corpo
humano, sem a anuncia do titular, salvo para proteo de outros valores constitucionais,
como, por exemplo, para salvar sua vida.
    No campo penal, a utilizao contra a vontade do titular de partes do seu corpo para fins
probatrios ser enfrentada no comentrio ao art. 5, LXIII ("o preso ser informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia
e de advogado"), que concretiza o direito de no ser obrigado a se autoincriminar (garantia
contra a autoincriminao, nemo tenetur se detegere).
    No campo cvel, discutiu-se a intangibilidade fsica nos casos de no cooperao do ru
em ao cvel de investigao de paternidade, que se recusa a fornecer material para o exame
de DNA. Apesar do altssimo grau de certeza do DNA, que asseguraria o direito da
personalidade de se conhecer sua prpria ascendncia, o STF decidiu, por maioria, que a
integridade fsica, no caso, prepondera, devendo o juiz da causa utilizar a presuno de
paternidade em desfavor daquele que recusou o exame e outros elementos que constem do
processo (testemunhas do relacionamento amoroso, correspondncia etc.  STF, HC 71.373,
Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, julgamento em 10-11-1994, Plenrio, DJ de 22-11-1996).

6.2. A TORTURA (ART. 5, III E XLIII) E SEU TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL
    A Constituio dispe, no inciso III do art. 5, que "ningum ser submetido  tortura".
Logo depois, no inciso XLIII do mesmo art. 5, impe que a lei "considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, (...)", por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
    Retomou-se, ento, a previso da Constituio Imperial de 1824, que em seu art. 179, XIX,
estabeleceu: "Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas
as mais penas cruis".
    A tortura foi sistematicamente utilizada pelo regime militar no Brasil (1964-1988) em
diversos presos polticos, sendo a apurao de tais fatos brbaros um dos objetivos da
Comisso Nacional da Verdade instituda pela Lei n. 12.528/2011.
    A Constituio de 1988 no definiu "tortura", tendo deixado tal tarefa para a
jurisprudncia, secundada pelos tratados internacionais e pela lei (9.455/97).
    Para a jurisprudncia do STF, decidiu o Ministro Celso de Mello que "... o delito de
tortura  por comportar formas mltiplas de execuo  caracteriza-se pela inflio de
tormentos e suplcios que exasperam, na dimenso fsica, moral ou psquica em que se
projetam os seus efeitos, o sofrimento da vtima por atos de desnecessria, abusiva e
inaceitvel crueldade" (passagem de voto, grifo nosso, HC 70.389/SP, Rel. p. Acrdo Min.
Celso de Mello, DJ de 10-8-2001).
    A Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruis,
desumanos ou degradantes, adotada em 10 de dezembro de 1984 (promulgada internamente
pelo Decreto n. 40, de 15-2-1991), designa tortura como qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de
obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que
ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou
coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de
qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio
pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu
consentimento ou aquiescncia".
    A Conveno ainda determina que no se considerar como tortura as dores ou sofrimentos
que sejam consequncia unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais
sanes ou delas decorram. Por sua vez, a Conveno da ONU, em seu art. 5,  2, estabelece
o princpio do aut dedere, aut judicare, pelo qual o Estado contratante tem o dever de
extraditar ou julgar o torturador que esteja sob sua jurisdio, no importando a nacionalidade
do autor, vtima ou local que a tortura tenha ocorrido. Tambm estabelece o art. 5 o dever do
Estado de criminalizar a tortura, no caso dela ocorrer em seu territrio (princpio da
territorialidade da lei penal), ou, caso ocorra fora do seu territrio, for seu nacional o autor
(princpio da nacionalidade ativa, justificando a extraterritorialidade da lei penal) ou a vtima
(princpio da nacionalidade passiva).
    Assim, para essa Conveno, a tortura  ato que inflige dores ou sofrimentos agudos
(fsicos ou mentais), por agente pblico (direta ou indiretamente), para: 1) obter confisso; ou
2) obter informao; ou 3) castigar por ato prprio ou de terceiro; ou 4) para intimidar ou
coagir; ou 5) por discriminao de qualquer natureza (por exemplo, torturar um homossexual
por sua orientao sexual).
    A Conveno de 1984  criticada por ter adotado uma definio estrita de tortura, dando a
entender que a tortura no pode ser cometida por omisso e negligncia. Tambm foi alvo de
polmicas a meno a "sanes legtimas" que descaracterizam a tortura, exigncia na poca
da negociao do tratado dos pases que adotam castigos corporais. Essa meno a "sanes
legtimas" podem ser utilizadas de modo abusivo por pases, como os Estados Unidos,
interessados em justificar os seus meios de interrogatrios de suspeitos de prtica de atos de
terrorismo (ver mais sobre tratamento cruel e o art. 16 da Conveno da ONU contra a Tortura
abaixo).
    J a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 9 de dezembro de 1985
(promulgada internamente pelo Decreto n. 98.386/89), dispe que a tortura  "todo ato pelo
qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais,
com fins de investigao criminal, como meio de intimidao, como castigo pessoal, como
medida preventiva, como pena ou com qualquer outro fim". Tal conveno cria uma figura
equiparada de tortura, ao dispor que tambm  tortura "a aplicao, sobre uma pessoa, de
mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica
ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica" (art. 2, parte final). A
Conveno dispe que no estaro compreendidos no conceito de tortura as dores ou
sofrimentos que sejam consequncias unicamente de sanes legtimas, ou que sejam inerentes
a tais sanes ou delas decorram.
    Comparando a Conveno das Naes Unidas de 1984 com a Conveno Interamericana
de 1985, temos as seguintes convergncias:
    a) ambas considerando tortura como "sofrimentos fsicos e mentais";
    b) para fins de investigao penal, intimidao, castigo pessoal.
    J as divergncias so as seguintes:
    a) s a Conveno da ONU exige que a tortura seja feita por agente pblico ou com sua
aquiescncia;
    b) s a Conveno da ONU exige que o sofrimento seja agudo;
    c) a Conveno Interamericana tipifica como tortura o ato de imposio de sofrimento
fsico e psquico com "qualquer fim";
    d) a Conveno Interamericana admite que pode ser tortura determinada pena ou medida
preventiva;
    e) a Conveno Interamericana criou a "figura equiparada", ou seja, so equiparadas a
tortura medidas que no infligem dor ou sofrimento, mas diminuem a capacidade fsica ou
mental.
    Alm dessas definies, cabe lembrar que o Estatuto de Roma (que criou o Tribunal Penal
Internacional) definiu tortura como sendo o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos
agudos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a
custdia ou o controle do acusado; este termo no compreende a dor ou os sofrimentos
resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas sanes ou por elas ocasionadas
(artigo 7.2).
    O STF utilizou a definio de tortura prevista na Conveno da ONU de 1984
(incorporada internamente em 1991) para dar sentido ao tipo estabelecido no art. 233 do
Estatuto da Criana e do Adolescente ("Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena  recluso de um a cinco anos  HC
70.389/SP, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, DJ de 10-8-2001).

6.2.1. O crime de tortura previsto na Lei n. 9.455/97
    A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, define tortura como sendo "constranger algum com
emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
    a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
pessoa;
    b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
    c) em razo de discriminao racial ou religiosa".
    Ainda, h o subtipo de tortura que consiste em submeter algum, sob sua guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental,
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. H outro subtipo de
tortura que determina que, na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a
medida de segurana a sofrimento fsico ou mental por intermdio da prtica de ato no
previsto em lei ou no resultante de medida legal.
    Comparando o disposto nos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil e a Lei n.
9.455/97, nota-se que a lei brasileira  mais prxima do diploma interamericano, pois 
mais geral que a Conveno da ONU, que considera essencial ser a tortura cometida por
agente pblico ou com sua aquiescncia.
    Assim, para a Lei brasileira, a tortura exige: 1) sofrimento fsico ou mental causado a
algum; 2) emprego de violncia ou grave ameaa; 3) para obter informao, declarao ou
confisso da vtima ou de terceira pessoa; 4) ou para provocar ao ou omisso de natureza
criminosa; 5) ou, ento, em razo de discriminao racial ou religiosa.
    O tipo penal nacional no contempla a violncia imprpria, por meio de uso de droga ou
outra substncia anloga. Assim, a tortura provocada pelo uso de droga pode configurar, por
exemplo, crime de abuso de autoridade. Por outro lado, o subtipo de tortura relativo 
aplicao de castigo pessoal ou medida de carter preventivo, bem como o subtipo referente 
tortura contra pessoa presa ou sujeita a medida de segurana, so semelhantes ao disposto na
Conveno Interamericana. A qualidade de agente pblico  causa de aumento de pena (de um
sexto at um tero) de acordo com a Lei n. 9.455/97.
    Por seu turno, o art. 1,  6, da Lei n. 9.455/97 determina que o crime de tortura 
inafianvel e insuscetvel de graa e anistia, reproduzindo o art. 5, XLIII, da CF/88. A lei
no impede a concesso do indulto, uma vez que o art. 84, XII, da CF/88, referente ao indulto,
nenhuma restrio impe.
    Quanto  extraterritorialidade da jurisdio que incumbe ao Brasil pelo art. 7 da
Conveno da ONU de 1984, o art. 2 da Lei n. 9.455/97 determina que a lei  aplicvel 
ainda quando o crime no tenha sido cometido no territrio nacional, desde que a vtima
brasileira ou ainda encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira. Assim, h
dois casos de extraterritorialidade: 1) pelo princpio da personalidade passiva, quando a
vtima da tortura for brasileira; e 2) pelo princpio da universalidade da jurisdio, quando o
agente encontra-se em territrio brasileiro.
    Por fim, o art. 4 da Lei n. 9.455/97 revogou expressamente o art. 233 da Lei n. 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente). Consequentemente, a tortura realizada em criana ou
adolescente  regida pela Lei n. 9.455/97, que, nesse caso, prev tal situao como causa de
aumento de pena de um sexto at um tero (art. 1,  4, II). Tambm  causa de aumento de
pena na mesma dosagem o crime contra gestante, portador de deficincia ou maior de 60
(sessenta) anos, ou ainda se o crime  cometido mediante sequestro.

                              QUADRO DA LEI N. 9.544/97

                                Constitui crime de tortura
   A) Constranger algum com violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico
   ou mental:
    a.1) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
    pessoa;
    a.2) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
    a.3 ) em razo de discriminao racial ou religiosa (cuidado, no  todo tipo de
    discriminao)
   B) Submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia
   ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental:
    b.1) como forma de aplicar castigo pessoal;
    b.2) medida de carter preventivo (intimidao).


6.2.2. O tratamento desumano ou degradante
    A Constituio de 1988 prev a proibio do "tratamento desumano ou degradante" no
mesmo inciso III do art. 5, que veda ainda a tortura. O tratamento desumano ou degradante
consiste em toda conduta que leva a humilhaes, rebaixando e erodindo a autoestima e a
estima social de uma pessoa, violando sua dignidade. O tratamento desumano abarca o
degradante: o tratamento desumano  aquele que humilha e degrada, e, alm disso, provoca
severo sofrimento fsico ou mental irrazovel (por isso, desumano). O tratamento degradante 
aquele que cria em suas vtimas o sentimento de inferioridade e humilhao.
    Vrios precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos confirmam a diferena entre
tortura e tratamento desumano. Para a Corte EDH, intrprete da Conveno Europeia de
Direitos Humanos (1950), a tortura  uma conduta (ao ou omisso) pela qual  imposto
intenso sofrimento fsico ou mental, com uma finalidade que pode ser obter confisso ou
informao, castigar, intimidar, em razo de discriminao, quando o responsvel for agente
pblico. Assim, a tortura seria o tratamento desumano agravado e com finalidade
especfica.
    No Brasil, a tortura tambm tem finalidade especfica (ver a Lei n. 9.455/97 acima
comentada). Os demais tratamentos degradantes podem ser objeto do tipo de maus-tratos (art.
136 do CP: "Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou
vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de
alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina") ou ainda abuso de
autoridade (Lei n. 4.898, de 9-12-1965).

6.2.3. Tortura e penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes como
conceito integral. Diferenciao entre os elementos do conceito na
jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos (caso irlands) e
seus reflexos no art. 16 da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984
    A Conveno contra a Tortura e tratamento desumano e degradante criou uma diviso entre
"tortura" e outros atos que constituem tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes,
mas que no so considerados "tortura", tal como definida no art. 1 da Conveno. De acordo
com o art. 16 da Conveno, os Estados se comprometem a coibir e punir tais atos, quando
forem cometidos por funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou
por sua instigao, ou com o seu consentimento ou aquiescncia.
    A inspirao da redao do art. 16 foi fruto de tratamento desumano a prisoneiros
realizado em plena Europa democrtica, no seio da luta antiterrorista britnica. Em 1971, o
Reino Unido deflagrou a "Operao Demetrius" para reprimir ativistas suspeitos de integrar
ou apoiar o IRA (Irish Revolutionary Army) na Irlanda do Norte e deteve quase 350 pessoas.
Vrias delas foram submetidas s chamadas "5 tcnicas" ("five techniques") de
interrogatrio, que consistiam em: obrigao de ficar de p por horas e horas, usar capuz
cobrindo toda a cabea (retratado em foto clebre de prisioneiro iraquiano na Priso de Abu
Ghraib, Iraque, feita por soldados norte-americanos), sujeio a rudo excessivo, privao de
sono e privao de comida e gua por prazo indeterminado. Tudo voltado para desorientar,
enfraquecer, gerar privao de sentidos, intimidar, obtendo a total sujeio do prisioneiro para
seus propsitos.
    Essas tcnicas so comumente conhecidas como "tortura invisvel" e foram usadas tambm
por diversas ditaduras no mundo. A Irlanda, ento, processou o Reino Unido perante a Corte
Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH), na primeira demanda interestatal de todo o
sistema europeu de direitos humanos20. Porm, a Corte EDH, em julgamento de 18 de janeiro
de 1978, considerou que tais tcnicas no eram tortura, mas sim tratamento cruel e desumano,
proibido no art. 3 da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
    Por isso, em 1984, a Conveno da ONU quis evitar que Estados utilizassem essas
tcnicas (e outras) sob a alegao de que no se trataria de "tortura". Pelo art. 16 da
Conveno, o tratamento cruel, degradante e desumano tambm deve ser coibido e punido.
    Em 1999, mostrando a evoluo do sistema europeu de direitos humanos, a Corte EDH
modificou sua posio, citando expressamente a Conveno da ONU contra a Tortura de 1984,
no Caso Selmouni vs. Frana e considerou que atos como submeter o prisioneiro a "corredor
polons" (faz-lo correr entre duas fileiras de policiais e ser espancado), assedi-lo
verbalmente pela sua origem rabe, ser alvo de urina de um policial, obrig-lo a simular sexo
oral com um policial, amea-lo com uma seringa, entre diversas outras condutas descritas no
caso, foram alm do tratamento degradante e consistiram em tortura. Para a Corte EDH, a
tortura pode ser sintetizada em atos, com caractersticas cruis e severas, de violncia fsica e
mental, considerados em seu conjunto, que causam dor e sofrimento agudo. Com isso, a Corte
modificou seu posicionamento, uma vez que adota a interpretao evolutiva da Conveno
Europeia de Direitos Humanos (tida como um "instrumento vivo"), sustentando que atos que
hoje so caracterizados como degradantes ou desumanos podem, no futuro, ser caracterizados
como tortura.

6.2.4. Experimentao humana e seus limites bioticos: casos de
convergncia com o conceito de tortura
    O uso de seres humanos como cobaias no voluntrias em pesquisas "mdicas" pode gerar
sofrimento agudo que converge com o conceito de tortura.
    H vrios casos dramticos da histria, como os envolvendo experimentos nazistas do Dr.
Josef Mengele (conhecido como "Anjo da Morte" e morto sob nome falso em Bertioga, So
Paulo, em 1979) ou os da Unidade 731 das foras japonesas de ocupao na China (1933-
1945), que levaram  realizao de testes sobre a tolerncia do corpo humano  dor, 
hipotermia, a doenas infecciosas, ao uso intenso de gua salgada, entre outros, impondo
sofrimento e dor intensos.
    Em 2009, o Presidente Barack Obama instituiu a Comisso Presidencial para Estudo de
Questes Bioticas, que, entre outros, investigou a experimentao no voluntria em seres
humanos feita por pesquisadores norte-americanos na Guatemala, durante os anos 40 do
sculo passado, por meio da inoculao de doenas sexualmente transmissveis (em especial
sfilis).
    O Direito Internacional Humanitrio prev que  crime de guerra as violaes graves s
Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, a saber, qualquer ato de tortura ou outros
tratamentos desumanos, incluindo as experincias biolgicas, dirigidos contra pessoas ou
bens protegidos nos termos das Convenes de Genebra (art. 8,  2, do Estatuto de Roma, j
incorporado internamente pelo Decreto n. 4.388/2002).

6.3. PRECEDENTES DO STF E DO STJ
      Integridade Fsica e Exame Compulsrio de DNA em Ao de Investigao de
      Paternidade. Impossibilidade. "Discrepa, a mais no poder, de garantias
      constitucionais implcitas e explcitas  preservao da dignidade humana, da
      intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo
      especfica e direta de obrigao de fazer  provimento judicial que, em ao civil de
      investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido
      ao laboratrio, `debaixo de vara', para coleta do material indispensvel  feitura do
      exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurdico-instrumental, consideradas a
      dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes
      ligadas  prova dos fatos" (HC 71.373, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, julgamento
      em 10-11-1994, Plenrio, DJ de 22-11-1996).
      Integridade Fsica e Exame de DNA, sem consentimento da mulher, na placenta
      aps sua expulso do corpo. Possibilidade. "Coleta de material biolgico da placenta,
      com propsito de fazer exame de DNA, para averiguao de paternidade do nascituro,
      embora a oposio da extraditanda. (...) Bens jurdicos constitucionais como
`moralidade administrativa', `persecuo penal pblica' e `segurana pblica' que se
acrescem  como bens da comunidade, na expresso de Canotilho  ao direito
fundamental  honra (CF, art. 5, X), bem assim direito  honra e  imagem de policiais
federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e
direito  imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado direito da
reclamante  intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho" (STF, Rcl
2.040-QO, Rel. Min.Nri da Silveira, julgamento em 21-2-2002, Plenrio, DJ de 27-6-
2003).
Algemas e infmia social. "As algemas, em prises que provocam grande estardalhao
e comoo pblica, cumprem, hoje, exatamente o papel da infmia social. E esta  uma
pena que se impe antes mesmo de se finalizar a apurao e o processo penal devido,
para que se fixe a punio necessria a fim de que a sociedade imponha o direito a que
deve se submeter o criminoso. Se a priso  uma situao pblica  e  certo que a
sociedade tem o direito de saber quem a ela se submete   de se acolher como vlida
juridicamente que se o preso se oferece s providncias policiais sem qualquer reao
que coloque em risco a sua segurana, a de terceiros e a ordem pblica no h
necessidade de uso superior ou desnecessrio de fora ou constrangimento. Nesse
caso, as providncias para coagir no so uso, mas abuso de medidas e instrumentos. E
abuso, qualquer que seja ele e contra quem quer que seja,  indevido no Estado
Democrtico. A Constituio da Repblica, em seu art. 5, III, em sua parte final,
assegura que ningum ser submetido a tratamento degradante, e, no inciso X daquele
mesmo dispositivo, protege o direito  intimidade,  imagem e  honra das pessoas. De
todas as pessoas, seja realado. No h, para o direito, pessoas de categorias variadas.
O ser humano  um e a ele deve ser garantido o conjunto dos direitos fundamentais. As
penas havero de ser impostas e cumpridas, igualmente por todos os que se encontrem
em igual condio, na forma da lei" (STF, HC 89.429, voto da Rel. Min. Crmen
Lcia, julgamento em 22-8-2006, Primeira Turma, DJ de 2-2-2007).
Algemas e Tratamento degradante no Tribunal do Jri. Ru sem passado de
violncia. Impossibilidade do uso de algemas. Se no h segurana suficiente, deve
ser adiada a sesso do jri. "(...). Diante disso, indaga-se: surge harmnico com a
Constituio mant-lo, no recinto, com algemas? A resposta mostra-se iniludivelmente
negativa. (...) Da leitura do rol das garantias constitucionais  art. 5 , depreende-se a
preocupao em resguardar a figura do preso. A ele  assegurado o respeito 
integridade fsica e moral  inciso XLIX. (...) Ora, estes preceitos  a configurarem
garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no Pas  repousam no
inafastvel tratamento humanitrio do cidado, na necessidade de lhe ser preservada a
dignidade. Manter o acusado em audincia, com algema, sem que demonstrada, ante
prticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em
patamar inferior, no bastasse a situao de todo degradante. (...) Quanto ao fato de
apenas dois policiais civis fazerem a segurana no momento, a deficincia da estrutura
do Estado no autorizava o desrespeito  dignidade do envolvido. Incumbia, sim,
inexistente o necessrio aparato de segurana, o adiamento da sesso, preservando-se
o valor maior, porque inerente ao cidado" (STF, HC 91.952, voto do Rel. Min. Marco
Aurlio, julgamento em 7-8-2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008.)
Algemas. Uso permitido para proteger direitos de terceiros ou do prprio acusado.
"O uso de algemas durante audincia de instruo e julgamento pode ser determinado
pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos a segurana do acusado
ou das pessoas ao ato presentes" (STF, Rcl 9.468-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 24-3-2011, Plenrio, DJE de 11-4-2011).
Tortura e Extradio. Territrio Palestino, mas ocupado por Israel.
Extraterritorialidade da lei, prevista na Conveno da ONU de 1984, no combate 
tortura permite a extradio. "(...)a prpria natureza do crime de tortura j autoriza a
flexibilizao da regra geral de competncia jurisdicional penal (o princpio da
territorialidade da lei incriminadora). (...). Quero dizer: em matria de delito de
tortura, abre-se a oportunidade para que os Estados-partes estabeleam a sua prpria
jurisdio criminal, ainda que os delitos objeto de eventual pedido de extradio
extrapolem os limites das respectivas fronteiras. Sendo assim, e a partir da simples
leitura das alneas `b' e `c' do pargrafo 1 do Artigo 5, combinado com o pargrafo
4 do Artigo 8 da `Conveno contra a Tortura', basta a nacionalidade do autor
(princpio da nacionalidade ativa) ou da suposta vtima (princpio da nacionalidade
passiva) para que o Governo requerente possa, legitimamente, subscrever o pedido de
extradio. Isto, no me custa repetir, com apoio na regra da extraterritorialidade da lei
criminal, expressamente autorizada pela referida Conveno. (...)" (STF, Ext 1122,
Rel. Min. Carlos Britto, julgamento de 21-5-2009).
Tortura e criana. Caracterizao. "Tenho para mim, desse modo, que o policial
militar que, a pretexto de exercer atividade de represso criminal em nome do Estado,
inflige, mediante desempenho funcional abusivo, danos fsicos a menor
momentaneamente sujeito ao seu poder de coero, valendo-se desse meio executivo
para intimid-lo e coagi-lo  confisso de determinado delito, pratica,
inequivocamente, o crime de tortura, tal como tipificado pelo art. 233 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, expondo-se, em funo desse comportamento arbitrrio, a
todas as consequncias jurdicas que decorrem da Lei 8.072/1990 (art. 2), editada
com fundamento no art. 5, XLIII, da Constituio" (HC 70.389, voto do Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 23-6-1994, Plenrio, DJ de 10-8-2001.) O artigo 233
foi expressamente revogado pela Lei n. 9.455/97, que rege o tema no Brasil.
Tortura e criana. Caracterizao. "(...) Ressai dos fatos narrados na denncia que a
paciente tinha a guarda provisria e precria da vtima e a submeteu a intolervel e
intenso sofrimento psicolgico e fsico ao praticar, em continuidade delitiva, diversas
agresses verbais e violncia fsica, de forma a caracterizar o crime de tortura
descrito no art. 1, inciso II, combinado com o  4, inciso II da Lei 9.455/97" (STJ,
HC 172.784/RJ, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgamento em 3-2-2011, 5
Turma, DJU de 21-2-2011).
Dano Moral imprescritvel em caso de tortura, no incidncia da prescrio
quinquenal de aes contra a Fazenda Pblica. "O dano noticiado, caso seja
       provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado 
       vida e de respeito  dignidade humana. O delito de tortura  hediondo. A
       imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenizao por danos morais
       consequentes da sua prtica" (STJ, REsp 379.414/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de
       17-2-2003). No mesmo sentido: "Tortura. Dano moral. Fato notrio. Nexo causal. No
       incidncia da prescrio quinquenal - art. 1 Decreto 20.910/1932.
       Imprescritibilidade. (...) 11. A dignidade humana desprezada, in casu, decorreu do fato
       de ter sido o autor torturado revelando flagrante violao a um dos mais singulares
       direitos humanos, os quais, segundo os tratadistas, so inatos, universais, absolutos,
       inalienveis e imprescritveis.(...)" (STJ, REsp 1165986/SP, Min. Luiz Fux, julgamento
       em 16-11-2010, DJU de 4-2-2011).

7. Liberdade de pensamento e expresso da atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao
       Art. 5 , IV   livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
       Art. 5 , V   assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
       indenizao por dano material, moral ou  imagem;
       Art. 5 , IX   livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
       comunicao, independentemente de censura ou licena;

7.1. CONCEITO E ALCANCE
    A liberdade de expresso consiste no direito de manifestar, sob qualquer forma, ideias e
informaes de qualquer natureza. Por isso, abrange a produo intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao de quaisquer ideias ou valores. Para o STF, a liberdade de
expresso engloba a livre manifestao do pensamento, a exposio de fatos atuais ou
histricos e a crtica (HC 83.125, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16-9-2003,
Primeira Turma, DJ de 7-11-2003).
    A forma no  relevante: o STF decidiu que o gesto de mostrar as ndegas em pblico,
em reao a crticas da plateia em um teatro, ainda que a conduta seja "inadequada e
deseducada", est inserido na liberdade de expresso (HC 83.996/RJ Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 17-8-2004).
    A liberdade de expresso  prevista, inicialmente, no art. 5, IV , da CF. H, contudo,
dispositivos constitucionais correlatos, como o art. 5, VI, que dispe sobre a liberdade
religiosa (ver abaixo), ou ainda o art. 5, IX, que prev a liberdade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura e licena e o art. 5, XIV   , que
assegura o direito ao acesso  informao.
    Esses direitos, em seu conjunto, demonstram que a liberdade de expresso possui duas
facetas: a que assegura a expresso do pensamento e a que assegura o direito dos demais de
receber, sob qualquer forma ou veculo, a manifestao do pensamento de outrem. Nessa linha,
a Declarao Universal de Direitos Humanos  clara: a liberdade de opinio e expresso
inclui o direito de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir
informaes e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras (artigo XIX).
    A Constituio de 1988 protege a liberdade de manifestao do pensamento tambm em
outro ttulo da Constituio (Ttulo VIII, referente  "ordem social"), no captulo da
"Comunicao Social". O art. 220, caput, prev, novamente, a liberdade de manifestao do
pensamento, da criao, da expresso e informao, sob qualquer forma e veculo. O art. 220,
 1, assegura a liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao
social e seu  2 veda expressamente qualquer censura de natureza poltica, artstica ou
ideolgica.
    A repetio da vedao da censura (arts. 5, IX, e 220,  2) no deixa qualquer dvida
sobre a orientao constitucional a favor da liberdade de manifestao, contrria a qualquer
forma de censura.
    A censura consiste em ato estatal de direcionamento ou vedao da expresso do indivduo
ou da imprensa, o que  proibido pela Constituio. Para o STF, "no cabe ao Estado, por
qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou o que no pode ser dito por
indivduos e jornalistas" (ADI 4.451-REF-MC, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-
2010, Plenrio, DJE de 1-7-2011.) e ainda "(...) a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais
democrtico e civilizado regime da livre e plena circulao das ideias e opinies" (ADPF
130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenrio, DJE de 6-11-2009).

7.2. A PROIBIO DO ANONIMATO, DIREITO DE RESPOSTA E
INDENIZAO POR DANOS
    A liberdade de expresso encontra uma srie de limitaes explcitas na prpria
Constituio de 1988. Inicialmente, o art. 5, IV  , assegura que  livre a manifestao do
pensamento, mas veda expressamente o anonimato.
    Essa proibio do anonimato gerou importante discusso sobre as investigaes policiais
amparadas nos chamados "Disque-Denncia", nos quais o anonimato do noticiante 
assegurado. A viso consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia determina que a delao annima (notitia criminis inqualificada) enseja a
"diligncias preliminares", que, se confirmarem minimamente o alegado na pea apcrifa
(annima), ensejam a instaurao de inqurito policial. Essas diligncias preliminares so
medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, a
verossimilhana dos fatos noticiados anonimamente, a fim de promover, ento, em caso
positivo, a formal instaurao da investigao criminal (ver, entre outros, STF, Inq 1.957, Rel.
Min. Carlos Velloso, voto do Min. Celso de Mello, julgamento em 11-5-2005, Plenrio, DJ de
11-11-2005). A pea annima no pode, per se, gerar a imediata instaurao de inqurito
policial ou ao penal.
    J no inciso V fica consagrada a contrapartida do direito  livre manifestao em uma
sociedade democrtica: a todos tambm  assegurado o direito de resposta e a indenizao
proporcional ao dano ocasionado pela manifestao de pensamento de outrem.
    O direito de resposta consiste na possibilidade de replicar ou de retificar matria
publicada, sendo invocvel por aquele que foi ofendido em sua honra objetiva ou subjetiva
(ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenrio, DJE de 6-11-2009).
    J a indenizao proporcional ao dano abarca tanto os danos materiais quanto os morais.
H muitas discusses sobre valores excessivos fixados pelo Judicirio. A antiga Lei de
Imprensa (Lei n. 5.250/67) protegia as empresas de comunicao ao estipular um teto para tais
valores indenizatrios, o que no foi aceito pelo STF, que considerou que "toda limitao,
prvia e abstrata, ao valor de indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, 
incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituio
da Repblica" (RE 447.584, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 28-11-2006, Segunda
Turma, DJ de 16-3-2007).
    A linha adotada pela Constituio de 1988 sinaliza que a liberdade de manifestao gera
tambm responsabilizao daqueles que dela abusam.
    Nesse sentido  tambm a posio dos textos internacionais de direitos humanos. A
Conveno Americana de Direitos Humanos dispe, em seu art. 13, que a liberdade de
expresso no pode estar sujeita  censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que
devem ser expressamente previstas em lei, devendo ainda a lei proibir toda propaganda a
favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua
incitamento  discriminao,  hostilidade, ao crime ou  violncia. A Conveno Europeia de
Direitos Humanos bem sintetiza a tenso entre a liberdade de expresso e outros direitos
humanos, ao dispor que a liberdade de expresso no pode ser objeto de outras restries
seno as que, previstas na lei, constiturem disposies necessrias, em uma sociedade
democrtica,  segurana pblica,  proteo da ordem, da sade e moral pblicas, ou 
proteo dos direitos e liberdades de outrem (art. 9).
    Veremos os principais casos nos quais foram debatidos os limites  liberdade de
expresso.

7.3. A LIBERDADE DE EXPRESSO E O "DISCURSO DE DIO" (HATE
SPEECH)
    O discurso de dio (hate speech) consiste na manifestao de valores discriminatrios,
que ferem a igualdade, ou de incitamento  discriminao, violncia ou a outros atos de
violao de direitos de outrem. Essa terminologia acadmica  de extrema atualidade no
Brasil e em diversos pases no mundo, em face do discurso neonazista, antissemita,
islamofbico, entre outras manifestaes de pensamento odiosas.
    O STF debateu o caso no chamado "Caso Ellwanger", no qual, entre outros temas, foram
discutidos os limites da liberdade de expresso e seu alcance no caso da publicao de obras
antissemitas. De acordo com a maioria dos votos (vencidos os Ministros Marco Aurlio e
Carlos Britto, que valorizaram a liberdade de expresso), no h garantia constitucional
absoluta. Ou seja, as liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser
exercidas de maneira harmnica, observados os limites explcitos e implcitos (fruto da
proporcionalidade e ponderao com outros direitos) previstos na Constituio e nos tratados
de direitos humanos. A liberdade de expresso no pode ser invocada para abrigar
"manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal". Em vrios votos, como, por
exemplo, o do Min. Gilmar Mendes, foram feitas referncias  coliso entre a liberdade de
expresso e o direito  igualdade, bem como  dignidade humana. No caso, preponderou o
direito  igualdade e a dignidade humana, admitindo-se que no era caso de se privilegiar a
liberdade de expresso de ideias racistas antissemitas.
    Consequentemente, decidiu o STF que o "preceito fundamental de liberdade de expresso
no consagra o `direito  incitao ao racismo', dado que um direito individual no pode
constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra.
Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica" (HC
82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento em 17-9-2003, Plenrio,
DJ de 19-3-2004).
    Nesse sentido, cabe lembrar o alerta de Daniel Sarmento, que, comparando a viso norte-
americana de liberdade de expresso com a brasileira, ponderou que a concepo norte-
americana  uma concepo ultra-libertria, sendo um verdadeiro fim em si mesma (no
admitindo restries), e no um instrumento21.
    J no Brasil, adotamos a viso da "liberdade de expresso responsvel", ou seja, com
limites explcitos (por exemplo, a vedao ao anonimato, direito de resposta, indenizao
proporcional ao dano) e implcitos (ponderao com os demais direitos, que, no caso da
divulgao de ideias racistas, vulnera o direito  igualdade).

7.4. LEI DE IMPRENSA E REGULAMENTAO DA LIBERDADE DE
EXPRESSO
    Como visto acima, a liberdade de expresso  tratada tanto no "rol do art. 5" quanto no
captulo da comunicao social. Essa repetio no  acidental: a comunicao de massa, em
diversos pases democrticos,  sujeita a regulamentao especfica, diferente da que rege a
comunicao entre indivduos.
    A liberdade de informao jornalstica decorre da liberdade de expresso, mas dela
difere: na liberdade de expresso, predomina o discurso direto do emitente, que veicula suas
ideias e valores; na liberdade de informao predomina o discurso indireto do emitente, que
noticia e veicula fatos ou falas de outrem.
    No caso brasileiro, a Constituio de 1988 reiterou o direito  livre manifestao do
pensamento, da criao, da expresso e da informao (art. 220, caput), vedando a edio de
leis que venham a restringir  liberdade de informao jornalstica (art. 220,  1), e ainda
tambm proibiu qualquer censura poltica, ideolgica e artstica (art. 220,  2).
    Porm, a CF/88 regulou fortemente o contedo transmitido pela comunicao de massa das
emissoras de rdio e televiso (que so concesses pblicas), ao dispor, em diversos incisos
do art. 221, que esses meios devem observar em sua programao uma "preferncia a
finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas" (inciso I), alm de zelar pela
"promoo da cultura nacional e regional e estmulo  produo independente que objetive sua
divulgao" (inciso II), e devem esses veculos acatar a "regionalizao da produo cultural,
artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei" (inciso III), e, finalmente,
devem obedecer aos "valores ticos e sociais da famlia" (inciso IV).
    Na jurisprudncia do STF, prevalece o esprito liberal de valorizao da liberdade de
expresso, mesmo na comunicao de massa. Na Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 130, o STF considerou como totalmente no recepcionada pela ordem
constitucional a Lei n. 5.250/67 (denominada "Lei da Imprensa").
    Para o STF, o conjunto desses dispositivos constitucionais referentes  "Comunicao
Social" (Captulo V do Ttulo VIII da CF/88) demonstra que os veculos de comunicao de
massa representam uma "instituio-ideia", influenciando cada pessoa e auxiliando a formar a
opinio pblica.
    Nessa linha, o STF sustentou que o captulo constitucional da comunicao social
representa um prolongador de direitos que so emanaes da dignidade da pessoa humana: a
livre manifestao do pensamento e o direito  informao e  expresso artstica, cientfica,
intelectual e comunicacional. Portanto, para o STF, a liberdade de informao jornalstica 
expresso sinnima de liberdade de imprensa, constituindo-se em um patrimnio imaterial do
povo e "irm siamesa da democracia". Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, "a
censura governamental, emanada de qualquer um dos trs Poderes,  a expresso odiosa da
face autoritria do poder pblico". No final, o STF decidiu que, apesar da no recepo da
Lei n. 5.250/67, o direito de resposta, nela regulamentado, ainda  cabvel, uma vez que 
fruto direto do art. 5, V, da CF/88.

7.5. LIBERDADE DE EXPRESSO EM PERODO ELEITORAL
    O Direito Eleitoral brasileiro, sob a justificativa de impedir manipulao do eleitorado,
ofensa  isonomia entre os candidatos ou favorecimento pela mdia de determinado
candidato, possui diversos dispositivos de regulamentao da liberdade de expresso no
perodo eleitoral.
    Um dos primeiros casos suscitados no STF, ainda em 1994, foi a vedao  utilizao de
gravaes externas, montagens ou trucagens na propaganda eleitoral gratuita. O STF decidiu
que essas restries so constitucionais, uma vez que o acesso ao rdio e  televiso, sem
custo para os partidos, d-se a expensas do errio e deve ocorrer na forma que dispuser a lei,
consoante disposio expressa na Carta Federal (art. 17,  3). Essas restries so
proporcionais, na tica do STF, pois visam eliminar desequilbrios, fruto do poder econmico
(por exemplo, vedando computao grfica e efeitos especiais), assegurando-se a isonomia
entre os candidatos (ADI 956, Rel. Min. Francisco Rezek, julgamento em 1-7-2004, Plenrio,
DJ de 20-4-2001).
    Em 2002, o STF analisou a constitucionalidade da proibio da participao, na
propaganda partidria, de pessoa filiada a partido que no o responsvel pelo programa (art.
45,  1, da Lei n. 9.096/95). Para o STF, essa restrio  constitucional, pois a propaganda
partidria "destina-se  difuso de princpios ideolgicos, atividades e programas dos
partidos polticos, caracterizando-se desvio de sua real finalidade a participao de pessoas
de outro partido no evento em que veiculada" (ADI 2.677-MC, Rel. Min. Maurcio Corra,
julgamento em 26-6-2002, Plenrio, DJ de 7-11-2003.)
    Em 2006, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 35-A inserido na Lei n.
9.504/97 ("Lei das Eleies"), que vedava a divulgao de pesquisas eleitorais a partir do
dcimo quinto dia anterior at s dezoito horas do dia do pleito. Decidiu o STF que essa regra
ofendeu o direito  informao garantido pela Constituio Federal e a liberdade de expresso
poltica, sendo, " luz dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, inadequada,
desnecessria e desproporcional quando confrontada com o objetivo pretendido pela
legislao eleitoral que , em ltima anlise, o de permitir que o cidado, antes de votar,
forme sua convico da maneira mais ampla e livre possvel" (ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 6-9-2006, Plenrio, DJ de 23-2-2007, Informativo 439 do
STF).
    Finalmente, em 2011, o STF declarou inconstitucional as proibies s emissoras de
rdios e televises, na programao normal e noticirios, de uso de trucagem, montagem ou
outro recurso de udio ou vdeo que, de qualquer forma, degradem ou ridicularizem
candidato, partido ou coligao, ou produzir ou veicular programa com esse efeito, a partir de
1 de julho do ano de eleies (art. 45, II, da Lei n. 9.504/97). Nesse caso, o STF fez valer a
liberdade de imprensa das empresas de rdio e televiso, que, at aquele momento, estavam
impedidas de veicular os tradicionais programas humorsticos expondo criticamente a imagem
dos candidatos (ou os prprios) a situaes cmicas.
    Quanto ao art. 45, , da mesma Lei (proibio de veicular propaganda poltica ou difundir
opinio favorvel ou contrria a candidato, partido, coligao, a seus rgos ou
representantes), o STF deu interpretao conforme  Constituio para considerar conduta
vedada, aferida a posteriori pelo Poder Judicirio, a veiculao, por emissora de rdio e
televiso, de crtica ou matria jornalsticas que venham a descambar para a propaganda
poltica, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a
desequilibrar o "princpio da paridade de armas" (ADI 4.451-REF-MC, Rel. Min. Ayres
Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenrio, DJE de 1-7-2011). Essa interpretao conforme
permite a matria jornalstica ou crtica opinativa, somente impedindo a chamada "propaganda
dissimulada ou disfarada".

7.6. OUTROS CASOS DE LIBERDADE DE EXPRESSO E SUAS
RESTRIES NO STF
       Proteo da Criana e Adolescente e liberdade de expresso e informao.
       Restrio prevista na lei e no na Constituio. Inconstitucionalidade. "Divulgao
       total ou parcial, por qualquer meio de comunicao, de nome, ato ou documento de
       procedimento policial, administrativo ou judicial relativo  criana ou adolescente a
       que se atribua ato infracional. Publicidade indevida. Penalidade: suspenso da
       programao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at
       por dois nmeros. Inconstitucionalidade. A Constituio de 1988 em seu art. 220
       estabeleceu que a liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso
       e de informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrer qualquer
       restrio, observado o que nela estiver disposto. Limitaes  liberdade de
       manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrio que h de estar
       explcita ou implicitamente prevista na prpria Constituio" (ADI 869, Rel. p/o ac.
       Min. Maurcio Corra, julgamento em 4-8-1999, Plenrio, DJ de 4-6-2004).
       Proibio judicial que impede rgo de imprensa de divulgar teor sigiloso de
     investigao policial. No  caso de ofensa  ADPF 130. "Liberdade de imprensa.
     Deciso liminar. Proibio de reproduo de dados relativos ao autor de ao
     inibitria ajuizada contra empresa jornalstica. Ato decisrio fundado na expressa
     invocao da inviolabilidade constitucional de direitos da personalidade, notadamente
     o da privacidade, mediante proteo de sigilo legal de dados cobertos por segredo de
     justia. Contraste terico entre a liberdade de imprensa e os direitos previstos nos arts.
     5, X e XII, e 220, caput, da CF. Ofensa  autoridade do acrdo proferido na ADPF
     130, que deu por no recebida a Lei de Imprensa. No ocorrncia. Matria no
     decidida na ADPF. Processo de reclamao extinto, sem julgamento de mrito. V        otos
     vencidos. No ofende a autoridade do acrdo proferido na ADPF 130 a deciso que,
     proibindo a jornal a publicao de fatos relativos ao autor de ao inibitria, se
     fundou, de maneira expressa, na inviolabilidade constitucional de direitos da
     personalidade, notadamente o da privacidade, mediante proteo de sigilo legal de
     dados cobertos por segredo de justia" (Rcl 9.428, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
     em 10-12-2009, Plenrio, DJE de 25-6-2010).
     Tribunal de Contas da Unio e anonimato permanente do noticiante de
     irregularidade. Impossibilidade. "A Lei 8.443, de 1992, estabelece que qualquer
     cidado, partido poltico ou sindicato  parte legtima para denunciar irregularidades
     ou ilegalidades perante o TCU. A apurao ser em carter sigiloso, at deciso
     definitiva sobre a matria. Decidindo, o Tribunal manter ou no o sigilo quanto ao
     objeto e  autoria da denncia ( 1 do art. 55). Estabeleceu o TCU, ento, no seu
     Regimento Interno, que, quanto  autoria da denncia, ser mantido o sigilo:
     inconstitucionalidade diante do disposto no art. 5, V, X, XXXIII e XXXV   , da CF" (MS
     24.405, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 3-12-2003, Plenrio, DJ de 23-4-
     2004).
     Disque-Denncia. Anonimato. Necessidade de diligncias criminais preliminares
     para s depois instaurar o inqurito policial. "(...) Firmou-se a orientao de que a
     autoridade policial, ao receber uma denncia annima, deve antes realizar diligncias
     preliminares para averiguar se os fatos narrados nessa `denncia' so materialmente
     verdadeiros, para, s ento, iniciar as investigaes. 2. No caso concreto, ainda sem
     instaurar inqurito policial, policiais federais diligenciaram no sentido de apurar as
     identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupaes funcionais,
     tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justia lotados naquela comarca, cujos
     nomes eram os mesmos fornecidos pelos `denunciantes'. Portanto, os procedimentos
     tomados pelos policiais federais esto em perfeita consonncia com o entendimento
     firmado no precedente supracitado, no que tange  realizao de diligncias
     preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas anonimamente e, ento,
     instaurar o procedimento investigatrio propriamente dito. 3. Habeas corpus
     denegado" (HC 95.244, Rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, julgado em 23-3-2010,
     publicado no DJ em 30-4-2010).

8. Liberdade de conscincia e liberdade religiosa
       Art. 5 , VI   inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o
       livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos
       locais de culto e a suas liturgias;
       Art. 5 , VII   assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa
       nas entidades civis e militares de internao coletiva;
       Art. 5 , VIII  ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
       convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao
       legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

8.1. LIBERDADE DE CONSCINCIA
    A liberdade de conscincia consiste no direito de possuir, inovar, expressar ou at
desistir de opinies e convices, assegurando-se o direito de agir em consonncia com tais
valores. A liberdade de pensamento (vide acima) abarca a liberdade de conscincia, mas sua
especificao na Constituio reala a importncia de se assegurar a livre formao e
exteriorizao de convices e valores.
    A prpria Constituio valoriza a liberdade de conscincia ao prever a chamada "escusa
de conscincia" (ou ainda "imperativo de conscincia" ou "objeo de conscincia"), que
consiste na possibilidade de invocar convico filosfica, poltica ou religiosa para no
cumprir obrigao legal a todos imposta, devendo cumprir prestao alternativa fixada em lei.
    No caso do servio militar obrigatrio, o art. 14,  1, dispe que s Foras Armadas
compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps
alistados, alegarem imperativo de conscincia (pacifistas, por exemplo), entendendo-se como
tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de
atividades de carter essencialmente militar.
    A Lei n. 8.239/91 prev que tal servio alternativo ser prestado em organizaes
militares da ativa e em rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos
subordinados aos Ministrios Civis, mediante convnios entre estes e os Ministrios
Militares, desde que haja interesse recproco e, tambm, sejam atendidas as aptides do
convocado. O indivduo realizar atividades de carter administrativo, assistencial,
filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente
militar. Ao final do perodo, ser conferido Certificado de Prestao Alternativa ao Servio
Militar Obrigatrio, com os mesmos efeitos jurdicos do Certificado de Reservista.
    Caso haja recusa ou cumprimento incompleto do Servio Alternativo por motivo de
responsabilidade pessoal do interessado, no ser emitido o certificado, pelo prazo de dois
anos aps o vencimento do perodo que ele teria que ter cumprido. Aps esses dois anos, o
certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade competente, da suspenso dos
direitos polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao
mediante cumprimento das obrigaes devidas.
    Apesar de minuciosa, a Lei n. 8.239/91 no foi implementada pela Unio at 2011. At
que tal situao seja alterada, os jovens alistados que alegaram "imperativo de conscincia"
receberam o "Certificado de Dispensa de Servio Alternativo", sem qualquer outro nus.
Mais de 40 mil jovens, de 2002 a 2006, invocaram o "imperativo de conscincia", segundo os
dados do Departamento de Mobilizao do Ministrio da Defesa, que constam de ao civil
pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal em litisconsrcio com o Ministrio Pblico
Militar, perante a Justia Federal de Santa Maria (RS). Em 2011, o Tribunal Regional Federal
da 4 Regio julgou a apelao dessa ao e decidiu que "os mais de vinte anos de vigncia da
regra da escusa de conscincia sem a devida implementao, bem como a ausncia de
informao clara pelos rgos responsveis a respeito do direito", resultam no dever da
Unio de implementar tal servio alternativo em um prazo de trs anos (Ao Civil Pblica,
Ap. Cv. 2008.71.02.000356-3/RS. Rel. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, julgamento
em 16-3- 2011).
    Quanto  obrigao de servir como jurado no Tribunal do Jri, dispe o art. 438 do CPP
que a recusa ao servio do jri fundada em convico religiosa, filosfica ou poltica
importar no dever de prestar servio alternativo, sob pena de suspenso dos direitos
polticos, enquanto no prestar o servio imposto. Esse servio alternativo consiste no
exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo
produtivo, no Poder Judicirio, na Defensoria Pblica, no Ministrio Pblico ou em entidade
conveniada para esses fins. Cabe ao juiz fixar o servio alternativo atendendo aos princpios
da proporcionalidade e da razoabilidade (art. 438,  1 e 2, do CPP).
    No tocante s obrigaes eleitorais, o Cdigo Eleitoral prev que o eleitor que, sendo
obrigado (o voto no Brasil  obrigatrio a todos os brasileiros, alfabetizados, dos 18 aos 70
anos), deixar de votar e no se justificar at 60 dias aps a realizao da eleio dever pagar
multa (art. 7 do CE). A inscrio eleitoral ser cancelada nos seguintes casos se o eleitor, por
trs eleies consecutivas no votar, nem justificar a sua ausncia ou, finalmente, no pagar a
multa por no ter votado e no ter justificado. Com o cancelamento da inscrio, ele no
poder exercer seus direitos polticos, at que cumpra suas obrigaes eleitorais pagando a
multa.
    No caso da alegao, pelo eleitor, de convices filosficas contrrias a sua participao
no processo eleitoral (como eleitor ou mesrio), no h "prestao alternativa" como prev a
Constituio. O pagamento de multa no serve como "servio alternativo", pois tem cunho
punitivo, o que no  o caso do servio alternativo preconizado pela Constituio de 1988.

8.2. LIBERDADE DE CRENA OU DE RELIGIO
    A liberdade de crena e religio  faceta da liberdade de conscincia, consistindo no
direito de adotar qualquer crena religiosa ou abandon-la livremente, bem como praticar
seus ritos, cultos e manifestar sua f, sem interferncias abusivas.
    A proteo da liberdade de crena ou religio impede a punio daquele que a invoca para
no cumprir obrigao legal a todos imposta, como vimos acima na anlise da "escusa de
conscincia", como tambm impede que algum seja obrigado a acreditar em algum culto ou
religio ou impelido a renunciar ao que acredita.
    Fica estabelecido o marco de tolerncia a toda e qualquer religio, devendo o Estado ter
uma postura de neutralidade sem favorecer ou prejudicar qualquer uma delas. O art. 19 da CF
qualifica o Estado brasileiro como Estado laico, uma vez que veda a qualquer ente federativo
estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento
ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na
forma da lei, a colaborao de interesse pblico.
    A laicidade do Estado, no Brasil, foi consagrada somente na Constituio de 1891 e suas
sucessoras. Na Constituio imperial de 1824, houve a adoo da religio catlica como
oficial do Estado (Estado Confessional, art. 5) e prevalecia o regalismo, que consiste na
subordinao da Igreja ao Estado em seus assuntos internos (por exemplo, pelo art. 102, II,
cabia ao Imperador nomear os Bispos).
    Por outro lado, h outros comandos da Constituio de 1988 que fazem remisso  f e a
religies, a saber:
    1) a expresso "sob a proteo de Deus" no Prembulo da CF/88;
    2) a escolha do descanso semanal "preferencialmente aos domingos" prevista no art. 7,
XV , fruto do dia do descanso preconizado pelo cristianismo;
    3) a previso de colaborao do Estado com entes religiosos, caso isso seja "de interesse
pblico" (art. 19, I);
    4) a previso de dispensa do servio militar obrigatrio em tempo de paz aos eclesisticos
(art. 143,  2);
    5) a previso do ensino religioso, de matrcula facultativa, como disciplina dos horrios
normais das escolas pblicas de ensino fundamental (art. 210,  1);
    6) o art. 5, VII, assegura, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao coletiva.
    Quanto ao contedo do ensino religioso em escolas pblicas, h duas vises sob o tema. A
primeira viso, tradicional, sustenta que o ensino tem contedo vinculado ao ensino dos
dogmas de determinada f, devendo ser ofertadas vrias opes aos alunos, de acordo com o
interesse, podendo ser os professores vinculados a igrejas ou cultos, sendo vedado qualquer
forma de doutrinao ou proselitismo.
    A segunda viso defende que o ensino religioso em escola pblica deve consistir na
exposio das doutrinas e histria das religies, bem como da anlise de posies no
religiosas, como o atesmo e o agnosticismo  sem qualquer tomada de partido por parte dos
educadores, que devem ser professores da prpria rede pblica. Essa segunda posio foi
defendida pela Procuradoria-Geral da Repblica, ao propor a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.439/2010 (ainda no julgada) perante o Supremo Tribunal Federal,
questionando a Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao) e a Concordata
Brasil-Santa S (tratado incorporado internamente pelo Decreto 77.107/2010).
    Quanto  prestao de assistncia religiosa nos estabelecimentos civis e militares de
internao coletiva (quartis, presdios, hospitais pblicos, entre outros), h um direito que
exige do Estado a implementao das condies materiais mnimas para a realizao do culto,
sem discriminao de qualquer um, desde que solicitados pelos internos.

8.3. LIMITES  LIBERDADE DE CRENA E RELIGIO
   H limites  liberdade de crena e religio, que so oriundos da necessria convivncia
com outros direitos e valores constitucionais. Entre as situaes analisadas pelo Judicirio
esto:
    1) Coliso entre a liberdade de religio, no que diz respeito  liberdade de culto, e o
direito  integridade psquica, no caso do uso de alto-falantes, com rudos acima do
permitido. H ponderao de valores, no podendo a liberdade de religio impor, de modo
desproporcional, ofensa ao sossego e descanso dos demais, que compem o direito 
integridade psquica e  sade.
    2) Solicitao de data alternativa para realizao de exames e concursos pblicos. H
diversas aes judiciais e pleitos administrativos no Brasil que exigem a mudana de datas de
provas e exames em nome de crena de candidato que o impede de realizar a prova no dia
ou horrio previsto ordinariamente. Em alguns casos,  possvel que o pedido do candidato
seja atendido pela prpria Administrao, sem maiores nus e sem que a igualdade entre os
candidatos seja afetada (pela realizao de prova de contedo diferente em outra data), como,
por exemplo, a realizao de prova em horrio diferente porm com incomunicabilidade do
candidato beneficiado, evitando a quebra do sigilo da prova, que ser a mesma para todos.
Porm, em vrios casos, o indivduo pleiteia que a prova seja diferente, o que torna
impossvel a manuteno da igualdade no concurso: a prova ter que ser diferente para o
candidato que alegou bice religioso para fazer no mesmo dia dos demais candidatos.
Teremos, ento, a necessidade de se ponderar o dispositivo constitucional da igualdade (art.
5, caput) e a liberdade de religio (art. 5, VIII), que probe a privao de direitos devido 
crena religiosa. Defendemos que  possvel conciliar esses dois direitos na maior parte dos
casos, como, por exemplo, pelo uso da diferenciao de horrios com incomunicabilidade do
candidato que alega bice religioso para no fazer no horrio normal (uso do critrio da
concordncia prtica entre esses dois direitos, ou ainda da acomodao razovel). O STF,
em 2011, reconheceu a repercusso geral dessa questo no Recurso Extraordinrio 611.874,
ainda no julgado, tendo como relator o Min. Dias Toffoli.
    3) Posio provisria do STF recusando mudana de data do ENEM para aluno da f
judaica. Prevalncia da igualdade em detrimento da liberdade de religio. "Pedido de
restabelecimento dos efeitos da deciso do Tribunal a quo que possibilitaria a participao de
estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM) em data alternativa ao
Shabat. (...) Em mero juzo de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa
para a realizao dos exames no se revela em sintonia com o princpio da isonomia,
convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso" (STA 389-AgR, Rel. Min.
Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2009, Plenrio, DJE de 14-5-2010).
    4) Recusa de tratamento mdico por motivo religioso. A recusa de determinado
tratamento mdico por motivo religioso  tambm tema polmico. H vrios casos nos quais o
paciente alega impedimento religioso para recusar determinado tratamento (por exemplo,
recusa de transfuso de sangue por Testemunhas de Jeov), pondo em risco sua prpria vida.
Em que pese a decises judiciais de 1 grau autorizando mdicos a desconsiderar a vontade
do prprio paciente, entendemos, como aponta Barroso, que cabe ao paciente, com a ressalva
daqueles que no podem expressar de modo pleno sua vontade (os interditados, as crianas e
adolescentes), a escolha do tratamento, em nome da liberdade e de sua autonomia. Para
Barroso, a liberdade de religio  um direito fundamental que concretiza uma "escolha
existencial que deve ser respeitada pelo Estado e pela sociedade". A recusa do paciente em se
submeter a procedimento mdico, por motivo de crena religiosa, "configura manifestao da
autonomia do paciente, derivada da dignidade da pessoa humana". O prprio autor citado
ressalva que o consentimento deve ser genuno, ou seja, vlido, inequvoco, livre e
informado22.
    5) Colocao de crucifixos em rgos pblicos e, em especial, nas salas de audincia e
sesses dos Tribunais. Outro tema debatido  a colocao de smbolos de uma religio
especfica em reparties pblicas do Estado laico brasileiro. Para os defensores da
inexistncia de impedimento constitucional  colocao de crucifixos em salas de audincia,
plenrios, entre outros rgos pblicos, trata-se de manifestao cultural, tpica de um pas
cuja populao  majoritariamente catlica, que no indica preferncia do Estado por uma
religio ou outra. Para os opositores dessa prtica comum no Poder Pblico brasileiro, a
existncia do crucifixo ou de outros smbolos religiosos sinaliza uma conduta confessional
por parte da administrao pblica, que no poderia custear (com dinheiro pblico) um
smbolo e nem afix-lo em local pblico, pois no seria um dos smbolos nacionais (bandeira,
hino, armas e selos nacionais) previstos no art. 13 da CF/88. No Brasil, a existncia, inclusive
no Plenrio do Supremo Tribunal Federal, do crucifixo catlico foi questionada judicialmente
tambm perante o Conselho Nacional de Justia (CNJ). Em 2007, o CNJ rejeitou, por maioria,
quatro pedidos de providncia (1.344, 1.345, 1.346 e 1.362) que exigiam a retirada dos
crucifixos em dependncias de rgos do Poder Judicirio. Para o CNJ, os crucifixos e
objetos da religio catlica existentes nos Tribunais so smbolos da cultura brasileira,
amparados no art. 215 da Constituio (que trata da cultura), no interferindo na
imparcialidade e universalidade do Poder Judicirio. O nico voto vencido, o do Conselheiro
Paulo Lobo, defendeu que, no mbito pblico do Estado laico no  cabvel demonstraes
como o uso de smbolos religiosos especficos. O prprio STF acata esse posicionamento
majoritrio no CNJ, pois na sala do Plenrio do STF se encontra, ao fundo, acima do escudo
de armas brasileiro, um crucifixo.

9. Direito  intimidade e vida privada, honra e a imagem
       Art. 5 , X  so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
       pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente
       de sua violao;
       Art. 5 , XI  a casa  asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
       sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
       para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
       Art. 5 , XII   inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
       telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
       ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
       investigao criminal ou instruo processual penal;

9.1. CONCEITO: DIFERENA ENTRE PRIVACIDADE (OU VIDA
PRIVADA) E INTIMIDADE
    O direito  privacidade consiste na faculdade de se optar por estar s e no ser
perturbado em sua vida particular, formando uma esfera de autonomia e excluso dos demais
e evitando que, sem o consentimento do titular ou por um interesse pblico, nela se intrometam
terceiros.
    Assim, o direito  privacidade  um direito fundamental que permite que seu titular impea
que determinados aspectos de sua vida sejam submetidos, contra a sua vontade,  publicidade
e a outras turbaes feitas por terceiros.
    O direito  privacidade ou vida privada engloba, de acordo com a doutrina, o direito 
intimidade. Para Alexandre de Moraes e Manoel Gonalves Ferreira Filho, a intimidade
relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo de uma pessoa, suas relaes familiares
e de amizade, enquanto privacidade ou vida privada  mais ampla e envolve todos os
relacionamentos sociais, inclusive as relaes comerciais, de trabalho e de estudo23.
    A privacidade foi consagrada por Warren e Brandeis, que, em artigo intitulado "Right to
Privacy", publicado em 189024, deram releitura ao "direito de estar s", sustentando que este
abarcava as vrias manifestaes do modo de ser de um indivduo, como suas cartas,
desenhos, gestos e conversas, que mereciam proteo mesmo diante dos meios de
comunicao social. Desde ento, houve intenso desenvolvimento da proteo da privacidade,
trazendo debates sobre seu alcance e contedo, em especial no momento de globalizao e
aumento incessante do fluxo de informao entre as pessoas.
    Para auxiliar o entendimento sobre a dinmica da proteo da privacidade  utilizada a
teoria das esferas ou crculos concntricos25. De acordo com essa teoria, a privacidade ou
vida privada em sentido amplo contempla trs crculos concntricos: a vida privada em
sentido estrito, o crculo da intimidade e o crculo do segredo.
    O crculo da vida privada em sentido estrito consiste no conjunto de relaes entre o
titular e os demais indivduos, contendo informaes de contedo material (por exemplo,
dados sobre a riqueza de algum) e tambm sentimentos, porm de carter superficial e de
menor impacto sobre a intimidade, como, por exemplo, as amizades comuns. No crculo da
vida privada em sentido estrito so contidos os sigilos de mbito patrimonial (fiscal,
bancrio) e de dados das mais diversas ordens (registros telefnicos, dados telemticos, entre
outros).
    J o crculo da intimidade  composto pelo conjunto de manifestaes (informaes,
imagens, gestos, entre outros), s compartilhados com familiares e amigos prximos e, no
mximo, com profissionais submetidos ao sigilo profissional. Nesse crculo encontra-se a
previso da proibio da intruso de terceiros no domiclio (inviolabilidade do domiclio
prevista no art. 5, IX, da CF/88) e ainda a proteo do acesso indevido e publicizao do
contedo das comunicaes pelos mais diversos meios, gerando o sigilo do contedo
telemtico, epistolar, telefnico, entre outros.
    Finalmente, no crculo do segredo, h todas as manifestaes e preferncias ntimas que
so componentes confidenciais da personalidade do titular, envolvendo suas opes e
sentimentos que, por sua deciso, devem ficar a salvo da curiosidade de terceiros.
    A teoria das esferas ou crculos concntricos parte do pressuposto de que a proteo da
intimidade depende da conduta do prprio titular, que, a partir de escolhas pessoais, decide o
que vai partilhar ou no com o pblico. O Cdigo Civil de 2002 obedeceu o comando
constitucional, dispondo, em seu art. 21, que "a vida privada da pessoa natural  inviolvel, e
o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou
fazer cessar ato contrrio a esta norma".

9.2. DIREITO  HONRA E  IMAGEM
    O direito  privacidade desdobra-se, com base na Constituio de 1988, na proteo do
direito  honra e direito  imagem. O direito  honra consiste na preservao da reputao de
determinada pessoa perante a sociedade (honra objetiva) ou da dignidade e autoestima de
cada um (honra subjetiva). A pessoa jurdica possui somente a honra objetiva.
    O direito  imagem consiste na faculdade de controlar a exposio da prpria imagem
para terceiros. Esse controle da exposio da imagem veda tanto a divulgao quanto
montagem, inclusive diante dos meios de comunicao e abrangendo tanto a pessoa fsica
quanto a jurdica.
    O direito  imagem foi tratado no STF na anlise da exposio de pessoas algemadas, o
que constituiria uma "infmia social", ofendendo o disposto no art. 5, X (direito  imagem).
Para a Min. Crmen Lcia, "(...) as algemas, em prises que provocam grande estardalhao e
comoo pblica, cumprem, hoje, exatamente o papel da infmia social. (...) A Constituio da
Repblica, em seu art. 5, III, em sua parte final, assegura que ningum ser submetido a
tratamento degradante, e, no inciso X daquele mesmo dispositivo, protege o direito 
intimidade,  imagem e  honra das pessoas. De todas as pessoas, seja realado. No h, para
o direito, pessoas de categorias variadas. O ser humano  um e a ele deve ser garantido o
conjunto dos direitos fundamentais. As penas havero de ser impostas e cumpridas, igualmente
por todos os que se encontrem em igual condio, na forma da lei" (HC 89.429, voto da Rel.
Min. Crmen Lcia, julgamento em 22-8-2006, Primeira Turma, DJ de 2-2-2007).
    Tambm  cabvel a indenizao no caso de publicao de fotografia no consentida,
sendo admitida a cumulao do dano material com dano moral, pois "a publicao da
fotografia de algum, com intuito comercial ou no, causa desconforto, aborrecimento ou
constrangimento, no importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse
constrangimento. Desde que ele exista, h o dano moral, que deve ser reparado, manda a
Constituio, art. 5, X" (STF, RE 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-6-
2002, Segunda Turma, DJ de 28-6-2002).

9.3. DIREITO  PRIVACIDADE E SUAS RESTRIES POSSVEIS
   O direito  privacidade convive, no texto constitucional e nos tratados de direitos
humanos, com o direito  informao e com a liberdade de imprensa.
   A primeira restrio ao direito  privacidade  oriunda da prpria conduta do titular.
Caso o titular exponha sua imagem e conduta ao pblico, no poder rechaar a divulgao de
sua imagem-retrato includa no prprio cenrio pblico do qual participa (caso de um
comcio, de uma manifestao popular, entre outros). Tambm aqueles que vivem da
explorao da imagem (celebridades) ou atuam na vida poltica, aceitam maior exposio das
diversas manifestaes de sua conduta, no podendo, depois, invocar o direito  privacidade
para impedir a divulgao de fatos considerados desabonadores.
    Entretanto, mesmo as figuras pblicas possuem o direito  privacidade, em especial no que
diz respeito ao crculo da intimidade e do segredo, em ambientes fechados ou reservados. Por
isso, viola a intimidade a atitude de fotografar, sem autorizao, com teleobjetivas,
celebridades em seus lares ou ambientes reservados, sem acesso ao pblico.
    H maior polmica a respeito da exposio da prtica de atos ntimos de pessoas em
espaos pblicos. De um lado, h aqueles que defendem que, mesmo em espaos pblicos, h
a incidncia do direito  privacidade, mesmo das pessoas clebres. Nesse sentido  a lio de
Walter Rothenburg, que, comentando o caso de conhecida apresentadora brasileira filmada
sem seu conhecimento ou anuncia em praia pblica em cidade espanhola, praticando atos
ntimos com seu namorado, sustentou que "(...) Quem `ousa' fazer amor na praia ou no mar
expe-se deliberadamente em certa medida e, assim, tem diminuda sua esfera de privacidade,
mas dela no abdica completamente. Mesmo que o espao seja pblico, no se pode devassar
completamente a privacidade das pessoas, que guardam em algum grau a possibilidade de
determinao sobre o que querem expor"26.
    Entendemos que h dois parmetros que so teis para determinar a prevalncia da
privacidade em casos de exposio de comportamentos em espaos pblicos, que  a (i) falta
de interesse pblico das filmagens e fotografias (o voyeurismo de alguns no atende esse
critrio) e a (ii) falta de autorizao para a obteno das imagens que sero, depois,
alavancas para maiores vendagens, audincia e lucros de terceiros.
    Esses foram os parmetros da Corte Europeia de Direitos Humanos, em caso clebre
envolvendo a Princesa Caroline de Mnaco, alvo frequente de fotgrafos paparazzi, que,
com teleobjetivas potentes e outras tticas, tiraram fotos do cotidiano da princesa em espaos
pblicos. A Corte, em face da falta de interesse pblico legtimo e de autorizao da Princesa
(dada a finalidade comercial evidente da atividade dos fotgrafos), considerou que houve
violao ao direito  privacidade previsto na Conveno Europeia de Direitos Humanos27.
    Em sentido oposto, h precedente do Superior Tribunal de Justia, em caso envolvendo
foto publicada sem autorizao de banhista de topless em praia em Santa Catarina, no qual
ficou decidido que "se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no  ilcita ou
indevida sua reproduo sem contedo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteo
 privacidade encontra limite na prpria exposio realizada" (REsp 595.600-SC, Rel. Min.
Cesar Asfor, julgamento em 18-3-2004).
    Os polticos tambm possuem direito  privacidade limitado, porm no inexistente.
Assim, o comportamento ntimo dos agentes pblicos merece proteo, salvo se a divulgao
for justificvel em face interesse pblico, como, por exemplo, a divulgao de fotos referentes
 infidelidade conjugal de poltico conhecido pelo discurso da defesa da famlia e da moral
para angariar votos.
    A segunda limitao diz respeito  preponderncia, em um juzo de proporcionalidade, do
direito  informao diante do direito  privacidade e a vontade do titular de no expor
dados de sua vida em pblico, mesmo diante de fatos que tm interesse social. Um caso
clebre que ocorreu no Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (TCF)  o caso do
"Assassinato dos soldados de Lebach" (tambm conhecido como Caso Lebach). No caso,
tratou-se da proibio da edio de documentrio por empresa de televiso alem sobre uma
chacina ocorrida em Lebach (foram mortos quatro soldados em um roubo de munio) na
iminncia da soltura de um dos criminosos. O TCF decidiu que, em geral, o direito de
informao da populao em crimes graves prevalece (interesse social), sendo permitida a
informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso. Porm, um documentrio
posterior, anos depois,  inadmissvel, em face da ameaa  sua reintegrao  sociedade
(ressocializao), devendo ser protegida sua imagem e intimidade28.
    Outro tema sempre discutido no Brasil  se h violao ao direito  honra pela divulgao
de mera suspeita ou ainda de ao penal ou de improbidade ainda no transitada em julgado.
Em vrios precedentes judiciais, no h violao do direito  honra se a informao prestada
atender o dever de veracidade afervel naquele momento e seu contedo for relevante para o
interesse pblico, excluindo-se do mbito de proteo da privacidade. Nesse sentido, decidiu
o STJ que "(...) a honra e imagem dos cidados no so violados quando se divulgam
informaes verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, alm disso, so do interesse
pblico. O veculo de comunicao exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando
exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dvidas
srias quanto  veracidade do que divulgar".
    Porm, o dever de veracidade que incumbe  mdia deve ser avaliado no contexto
jornalstico, no qual as matrias devem ser produzidas de modo clere. Se a suspeita sobre o
indivduo realmente existia e a divulgao informou que eram "suspeitas" (sem apont-lo
como criminoso condenado), no houve violao de sua honra, mesmo que, anos depois, ele
tenha sido absolvido cabalmente (REsp 984.803, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento em
19-8-2009).

9.4. ORDENS JUDICIAIS RESTRINGINDO A LIBERDADE                                              DE
INFORMAO EM NOME DO DIREITO  PRIVACIDADE
    O direito  privacidade, para ser protegido de modo integral, exige a interveno judicial,
inclusive com o manejo da tutela preventiva ou inibitria. H vrios casos nos quais o titular
do direito  privacidade busca ordem judicial para suspender previamente a divulgao de
notcia, retirar livros de circulao, impedir publicao de notcia em jornais etc. Tal ordem
judicial consistiria em censura proibida pela CF/88, que s admitiria a responsabilidade a
posteriori da mdia, que deveria indenizar os danos causados? A resposta  negativa.
    A liberdade de informao e a vedao da censura no geram restrio ao direito de
acesso  justia, igualmente previsto na CF/88 em seu art. 5, XXXV  . A tutela inibitria existe
justamente para os casos nos quais a indenizao a posteriori  insuficiente para recompor o
direito lesado, o que ocorre justamente no caso da privacidade, que nunca ser recomposta
aps a divulgao das informaes29.
    Nesse sentido, Gilmar Mendes defende o direito de acesso  justia, uma vez que a
proteo judicial  ameaa ao direito  privacidade em nada valeria, caso a interveno
judicial apenas "pudesse se dar aps a configurao da leso"30.

9.5. DIVULGAO DE INFORMAO DE INTERESSE PBLICO
OBTIDA ILICITAMENTE
    Outro tema que merece destaque na atualidade brasileira  a possibilidade de divulgao
de informaes de interesse pblico, mas que foram obtidas ilicitamente pela ao de
terceiros. Por exemplo,  legtimo que emissora de televiso veicule gravao ilcita de
conversa telefnica (feita por terceiros, que repassaram a gravao  emissora) de agentes
pblicos com dilogos sobre corrupo e recebimento de propina?  legtimo que um jornal
divulgue informaes sobre poltico, que recebeu de suas fontes no reveladas (sigilo de
fonte), contidas em inqurito criminal sob sigilo judicial?
    Em casos semelhantes aos dois exemplos citados, o STF no permitiu, em exame
preliminar, a divulgao das informaes ao pblico, por considerar que, respectivamente, o
sigilo telefnico e o sigilo judicial foram indevidamente violados, em detrimento da
privacidade dos envolvidos (Pet 2.702-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 18-
9-2002, Plenrio, DJ de 19-9-2003, e Rcl 9.428, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-
12-2009, Plenrio, DJE de 25-6-2010).
    Nesses casos, para o STF, a liberdade de imprensa, que foi valorizada na ADPF 130 (que
considerou no recepcionada a Lei de Imprensa), deve obedincia ao direito  privacidade,
mediante proteo de sigilo legal de dados cobertos por segredo de justia (Rcl 9.428, Rel.
Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-12-2009, Plenrio, DJE de 25-6-2010).

9.6. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
9.6.1. Conceito e as excees constitucionais
    O art. 5, XI, dispe que "a casa  asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial". O direito  privacidade ecoa
nessa garantia, fazendo com que o indivduo seja o "senhor de sua morada", podendo impedir
que o Poder Pblico ou terceiros a invadam, salvo na ocorrncia das excees previstas no
texto da Constituio, que so: 1) flagrante delito; 2) desastre; 3) prestar socorro; e 4) por
ordem judicial, durante o dia.
    A invaso domiciliar, ento, consiste na entrada de terceiro em uma casa, sem a permisso
do morador, ou ainda contra sua expressa proibio.
    O Supremo Tribunal Federal decidiu que o conceito de "casa"  abrangente, atingindo
todo e qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde determinada pessoa
possui moradia ou exerce profisso ou atividade.
    Assim, o conceito constitucional ou normativo de "casa" abrange a moradia propriamente
dita (nas mais diversas formas) e tambm os locais de exerccio de qualquer atividade nos
espaos no abertos ao pblico existentes em empresas, escritrios de contabilidade,
consultrios mdicos e odontolgicos, entre outros (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1-8-2008). Nessa linha, o Cdigo Penal
dispe que a expresso "casa" compreende: I  qualquer compartimento habitado; II 
aposento ocupado de habitao coletiva; III  compartimento no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade (art. 150,  4).
    Para que seja, ento, lcita a entrada de qualquer pessoa a uma casa (em seu sentido
normativo, amplo, consagrado pelo STF)  necessrio separar duas situaes: (i) com
autorizao do morador e (ii) sem autorizao do morador (invito domino, ou seja, contra a
vontade do morador).
    Com a autorizao do morador, no h restrio a entrada em uma casa, inclusive por
parte de autoridades pblicas.
    Sem autorizao do morador, cabe a entrada em uma casa a qualquer momento, nas
seguintes hipteses: 1) na ocorrncia de flagrante delito ou iminncia de o ser (art. 150,  3,
II, do CP); 2) na ocorrncia de desastre; e 3) para prestar socorro. Tambm sem autorizao
do morador e somente durante o dia, cabe a entrada de determinada pessoa em uma casa por
ordem judicial.
    O "durante o dia" previsto na Constituio  determinado de acordo com o critrio fsico-
astronmico, compreendendo o lapso temporal entre a aurora e o crepsculo, que, em geral,
corresponde ao perodo das 06:00hs s 18:00hs, podendo ser alargado no caso do horrio de
vero, uma vez que a proteo prevista na Constituio visa impedir possveis aes ilegais
acobertadas pela escurido na casa invadida31. A forma pela qual deve ser feita a invaso do
domiclio  ditada pelo art. 245 do CPP, que dispe que "as buscas domiciliares sero
executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem  noite, e, antes de
penetrarem na casa, os executores mostraro e lero o mandado ao morador, ou a quem o
represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta".
    Com isso, nenhum terceiro poder, sem o consentimento do morador, ingressar, durante o
dia, sem ordem judicial, em espao privado no aberto ao pblico.  a clusula de reserva de
domiclio. Alm da sano do crime de invaso de domiclio (art. 150 do CP) ou ainda de
abuso de autoridade (art. 3, c, da Lei n. 4.898/65), a prova resultante da diligncia de busca e
apreenso gerada por violao indevida do espao domiciliar  inadmissvel, "porque
impregnada de ilicitude material" (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-
6-2008, Segunda Turma, DJE de 1-8-2008).
    Apesar do comando expresso do art. 5, XI, o STF reconheceu como vlida a invaso
domiciliar durante a noite por ordem judicial, justificando-a em virtude da (i) inexistncia de
outra alternativa, pois a invaso durante o dia frustraria o escopo da medida, inviabilizando a
tutela judicial justa; (ii) houve desgaste mnimo  privacidade, pois o escritrio de advocacia
cujo recinto foi invadido pelos policiais federais (para instalao de aparelho de
interceptao ambiental) estava vazio (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-
11-2008, Plenrio, DJE de 26-3-2010).
    Correto o entendimento do STF, uma vez que a ponderao de bens e valores prevista no
corpo da Constituio no  exaustiva nem impede a aplicao do critrio da
proporcionalidade em situaes no previstas pelo Poder Constituinte (vide Parte I, Captulo
III, item 7.4.5 sobre a "ponderao de 2 grau"). De fato, h casos nos quais o direito de
acesso  justia e seus corolrios, como o direito  verdade e  tutela jurdica justa, exigem
que o direito  privacidade seja mitigado, podendo o juiz autorizar, fundamentadamente, a
invaso domiciliar noturna. Interpretar as excees  inviolabilidade domiciliar como sendo
exaustivas seria negar a tutela jurdica justa, o que no , obviamente, o objetivo de um Estado
Democrtico de Direito.

9.6.2. Proibio de ingresso no domiclio e a atividade das autoridades
tributrias e sanitrias
     O poder de polcia e o atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos (privilge
du prelable) no autorizam a invaso domiciliar por parte dos agentes pblicos fora das
excees previstas no art. 5, XI.
     No caso das autoridades tributrias, o art. 145,  1, da CF dispe que pode a
administrao tributria identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o
patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. Nessa linha, o art. 195
do CTN d ao Fisco o direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis
e efeitos comerciais ou fiscais, impondo a obrigao dos que os detm de exibi-los. Essa
regra impe amplo acesso dos agentes fiscalizadores aos documentos e bens para a correta
aplicao da lei tributria, existindo a obrigao legal de apresentar tais itens para
fiscalizao (STF, Smula 439: "Esto sujeitos  fiscalizao tributria ou previdenciria
quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigao").
     Porm, no pode a lei tributria exigir que o fiscalizado aceite a entrada dos fiscais nos
espaos privados sem acesso ao pblico. Sem o consentimento, no podem os fiscais
ingressar nesses recintos, que ficam ao abrigo da inviolabilidade domiciliar do art. 5, XI, da
CF/88. Nesse caso, cabe ao Fisco proceder ao lanamento por arbitramento, com a
imposio de multa pela no apresentao dos documentos e informaes exigidos, ou obter
ordem judicial para ingressar no recinto (entre outros, STF, HC 93.050, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1-8-2008).
     No caso das autoridades sanitrias, o poder de polcia no autoriza o ingresso em casa
sem autorizao do morador, mesmo que seja para a fiscalizao em aes de combate 
dengue e outras doenas. Assim, resta ao Poder Pblico a imposio de multas e outras
sanes, inclusive eventual determinao de evacuao da rea. Caso necessite ingressar na
moradia, deve obter ordem judicial. De acordo com o Min. Celso de Mello, "(...) nem os
organismos policiais e nem a Administrao Pblica, afrontando direitos assegurados pela
Constituio da Repblica, podem invadir domiclio alheio, sem a prvia e necessria
existncia de ordem judicial, ressalvada a ocorrncia das demais excees constitucionais.
(...) O respeito (sempre necessrio)  garantia da inviolabilidade domiciliar decorre da
limitao constitucional que restringe, de maneira vlida, as prerrogativas do Estado e, por
isso mesmo, no tem o condo de comprometer a ordem pblica, especialmente porque, no
caso, como  enfatizado, as liminares em referncia no impedem o Governo do Distrito
Federal de exercer, com regularidade, o poder de polcia que lhe  inerente, circunstncia esta
que lhe permite adotar as providncias administrativas necessrias  evacuao da rea,
desde que observadas as concernentes prescries constitucionais" (STF, SS 1.203, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 8-9-1997, publicao de 15-9-1997).

9.7. ADVOGADO: INVIOLABILIDADE DO ESCRITRIO                                              DE
ADVOCACIA E PRESERVAO DO SIGILO PROFISSIONAL
    O art. 133 da CF/88 determina que o advogado  indispensvel  administrao da justia,
sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.
Dessa disposio, decorrem o (i) sigilo profissional do advogado e ainda a (ii)
inviolabilidade do escritrio de advocacia, concretizando tanto o direito  privacidade
quanto da ampla defesa.
    O sigilo profissional entre o advogado e o cliente, contudo, no  absoluto. Admite-se a
interceptao telefnica e ambiental quando o advogado deixa sua funo de defensor e passa
a atuar como coautor ou partcipe na prtica de crimes em conjunto com seu cliente,
aproveitando-se justamente das prerrogativas do advogado. Nesse momento, no pode a
inviolabilidade constitucional do advogado servir para violar os direitos de terceiros (as
vtimas das prticas criminosas). Frise-se que se admite a violao do sigilo profissional e da
inviolabilidade dos locais de exerccio da profisso da advocacia quando houver provas ou
fortes indcios da participao de advogado na prtica delituosa sob investigao e no exato
limite desse envolvimento. Assim, no se admite a interceptao telefnica e ambiental do
escritrio de advocacia simplesmente para obter provas contra o cliente do advogado, o que
ofende tanto a ampla defesa quanto a privacidade nas relaes profissionais.
    A inviolabilidade do escritrio ou local de trabalho do advogado, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica,
desde que relativas ao exerccio da advocacia foi prevista no art. 7 da Lei n. 8.906/94 (com
nova redao dada pela Lei n. 11.767/2008), o que est em linha com a inviolabilidade
domiciliar (art. 5, XI) e ainda com a inviolabilidade constitucional do advogado nos seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso (art. 133 da CF/88).
    H dois casos nos quais a inviolabilidade do local de exerccio do trabalho do advogado
pode ser quebrada: (i) prtica de crime pelo prprio advogado e (ii) fundados indcios de
que em poder do advogado h objeto que constitua instrumento ou produto do crime ou que
constitua elemento do corpo de delito ou, ainda, documentos ou dados imprescindveis 
elucidao do fato em apurao (art. 2, II, da Portaria n. 1.288, de 30-6-2005 do Ministro da
Justia, regulando a atuao da Polcia Federal).
    Caso haja indcios da prtica de crime por parte de advogado (em associao ou no com
seu cliente), pode ser decretada, por ordem judicial, a quebra da inviolabilidade do escritrio
de advocacia, inclusive com a expedio de mandado de busca e apreenso, especfico e
pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da Ordem dos Advogados do
Brasil.
    Tambm  possvel a quebra da inviolabilidade do escritrio do advogado quando este
servir de esconderijo para "elemento do corpo de delito" (art. 243,  2, do CPP). Na mesma
linha,  possvel a quebra da inviolabilidade para se obter instrumento ou produto do crime,
bem como documentos ou dados imprescindveis  elucidao do fato em apurao (art. 2, II,
da Portaria n. 1.288, de 30-6-2005, do Ministro da Justia). A busca e apreenso no pode
abarcar documentos que dizem respeito a outros sujeitos no investigados.
    Assim, a inviolabilidade domiciliar do escritrio de advocacia no  absoluta e no pode
acobertar a prtica de crimes pelo advogado, tendo o STF decidido que "no opera a
inviolabilidade do escritrio de advocacia, quando o prprio advogado seja suspeito da
prtica de crime, sobretudo concebido e consumado no mbito desse local de trabalho, sob
pretexto de exerccio da profisso" (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-
2008, Plenrio, DJE de 26-3-2010).
    Ambas as situaes acima mencionadas (a quebra do sigilo profissional e ainda da
inviolabilidade do escritrio de advocacia) exigem ordem judicial, estando sob o abrigo da
reserva de jurisdio.

9.8. O SIGILO DE DADOS EM GERAL
    O sigilo de dados consta do texto do art. 5, XII, tendo a CF/88 o considerado
"inviolvel".
    Tendo em vista a consagrao da relatividade das liberdades pblicas, o Supremo
Tribunal Federal, ao longo dos anos, sedimentou as hipteses e formas pelas quais o sigilo de
dados pode ser violado por terceiros legitimamente.
    Em primeiro lugar, cabe uma separao entre os denominados "dados pessoais" e os
"dados pblicos".
    Os dados pessoais consistem em informaes relativas  intimidade de um indivduo, que
este no revela ao pblico em geral, s autorizando determinadas pessoas a acess-las.
    J os dados pblicos so aquelas informaes acessveis a todos, mesmo que referentes a
determinado indivduo, pois so pertinentes  vida social. Essas informaes, pela sua
natureza, no esto protegidas pelo sigilo de dados constante do art. 5, XII. Entre as
informaes a todos acessveis, esto as que constam dos registros pblicos, como, por
exemplo, o registro de pessoa fsica (quem  o pai ou a me de determinado indivduo, seu
local de nascimento etc. ), o registro de imveis (quem  o proprietrio de determinado
imvel) etc.
    H situaes ainda de proteo a informaes constante de determinados bancos de dados,
no importando a natureza (se pblica ou privada), em virtude da especial finalidade da
transmisso da informao ao gestor do banco de dados, que no pode ser desvirtuada.  o
caso das informaes cadastrais da Receita Federal, que so remetidas ao rgo fiscal para o
cumprimento de suas funes, voltadas ao cumprimento da igualdade de todos perante a
arrecadao tributria (impedindo a sonegao). Com isso, essas informaes, mesmo que
meramente cadastrais e constantes de outras fontes, no podem ser repassadas a terceiros para
que estes lucrem com tais dados, sem autorizao de cada indivduo.
    Como o sigilo de dados pessoais ou ainda de dados constante de banco de dados
reservados no  absoluto,  possvel invocar o critrio da proporcionalidade para afastar o
direito  privacidade e privilegiar outro direito previsto na Constituio ou nos tratados de
direitos humanos. Para tanto, cumpre demonstrar:
    a) a adequao da medida ao fim pretendido;
    b) sua necessidade (inexistncia de meio menos invasivo que alcance o mesmo fim); e
    c) a importncia da quebra para a preservao de outro direito fundamental.
    Agora resta analisar quem pode ordenar a quebra do sigilo. Em primeiro lugar,  possvel
a quebra por ordem judicial, em nome da concretizao do direito de acesso  justia. Assim,
no pode um determinado gestor de banco de dados opor sigilo ao Poder Judicirio,
vulnerando com isso o direito das partes de obter uma tutela justa e clere.
    Em segundo lugar, cabe a quebra do sigilo de dados por expressa autorizao
constitucional ou legal. Assim, as Comisses Parlamentares de Inqurito (CF, art. 58,  3)
e o Ministrio Pblico (art. 129, VI, e Lei Complementar n. 75/93, em especial no seu art. 8,
 2) podem ordenar a quebra de sigilo de dados em geral (ver as restries especficas ao
MP abaixo), desde que de modo fundamentado e mantendo o sigilo. Na realidade, trata-se de
uma transferncia de sigilo.
    Em terceiro lugar,  possvel o acesso de determinadas instituies a informaes tidas
como pessoais, para o exerccio de suas prprias atribuies previstas na Constituio
Federal ou na lei. Nesses casos, o sigilo de dados no lhe pode ser oponvel.
    Assim, a Receita Federal, o Banco Central, os Tribunais de Contas tm acesso a dados
pessoais dos indivduos fiscalizados para o exerccio de suas funes. No caso do Tribunal de
Contas da Unio, o art. 1 da Lei n. 8.730/93 prev a apresentao das Declaraes de Bens e
Rendas pelas autoridades e por todos quantos exeram cargo eletivo e cargo, emprego ou
funo de confiana, na administrao direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes
da Unio. Para tanto, foi firmado um convnio entre a Secretaria da Receita Federal do Brasil
e o TCU, que prev a disponibilizao ao Tribunal dos dados da Declarao de Ajuste Anual
do Imposto de Renda Pessoa Fsica das pessoas obrigadas  prestao das informaes
estabelecidas pela Lei n. 8.730/93.
    Cabe, agora, o detalhamento da proteo do sigilo no que tange ao sigilo bancrio e ao
sigilo fiscal.

9.8.1. Sigilo fiscal
    Os dados fiscais de uma pessoa (fsica ou jurdica) consistem no conjunto de informaes
sobre a situao econmica ou financeira do sujeito passivo tributrio ou de terceiros sobre
a natureza e estado de seus negcios ou atividades, conforme dispe o art. 198 do CTN, que
impe o chamado sigilo fiscal, proibindo o Fisco e seus servidores de divulgarem, sob
qualquer forma, tais informaes. O sigilo fiscal nada mais  que um desdobramento do
direito  intimidade e  vida privada (HC 87.654, voto da Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento
em 7-3-2006, Segunda Turma, DJ de 20-4-2006).
    As informaes que compem os arquivos do Fisco so importantes para tutelar vrios
direitos fundamentais de terceiros. Como faceta do direito da intimidade, o sigilo fiscal no 
absoluto, podendo ser afastado, devendo o Fisco fornecer tais informaes e transferindo-se o
sigilo ao rgo que venha a receber tais informaes. A chamada "quebra do sigilo fiscal"
consiste to somente na quebra do monoplio do Fisco sob tais informaes, sendo mais
apropriada a denominao de "transferncia do sigilo fiscal" para ente que continua obrigado
a no divulgar tais informaes ao pblico.
    Essa transferncia do sigilo fiscal pode ocorrer para: (i) o Poder Judicirio por ordem
judicial, em aes penais ou cveis, cuja tutela justa dependa das informaes econmicas e
financeiras em poder do Fisco; (ii) outros Fiscos (por exemplo, do Fisco Federal para o Fisco
Estadual), em face da necessria troca de informaes para o cumprimento de suas funes
(art. 198 do CTN); (iii) autoridades estrangeiras para permutar informaes no interesse da
arrecadao e da fiscalizao de tributos; (iv) o Tribunal de Contas da Unio (Lei n.
8.730/93), para superviso da moralidade e probidade dos agentes pblicos; (v) demais
autoridades administrativas, desde que seja comprovada a instaurao regular de processo
administrativo, no rgo ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito
passivo a que se refere a informao, por prtica de infrao administrativa; (vi) Comisso
Parlamentar de Inqurito, federal ou estadual; (vii) Ministrio Pblico da Unio, de acordo
com Lei Complementar n. 75/93. V-se que a transferncia de sigilo fiscal no  submetida a
clusula de reserva de jurisdio.
    A transferncia de sigilo fiscal para o Ministrio Pblico da Unio, sem a mediao do
Poder Judicirio,  tema ainda controverso. A base normativa para tal transferncia  o art. 8,
 2, da LC n. 75/93, que determina que "nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio
Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter
sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido". Em
despacho de 27 de dezembro de 2007, o Advogado-Geral da Unio, Ministro Jos Dias
Toffoli (atualmente Ministro do STF) adotou parecer normativo (vinculante para a Receita
Federal) no sentido de que no h que se opor reserva de sigilo fiscal ao Ministrio Pblico
da Unio, dirimindo as controvrsias no seio dos rgos da Administrao Federal.
    Contudo, h vrios precedentes judiciais que entendem que, mesmo para o Ministrio
Pblico da Unio,  necessria ordem judicial para a transferncia do sigilo fiscal (STJ, HC
160.646-SP, Relator Min. Jorge Mussi, julgado em 1-9-2011).
    No Tribunal Superior Eleitoral, o posicionamento pacificado tambm  pela
impossibilidade do Ministrio Pblico eleitoral requisitar, diretamente, a quebra do sigilo
fiscal  Receita Federal, devendo obter, antes, ordem judicial para tanto (TSE, AgR-REsp
82.404/RJ, rel. Min. Arnaldo Versiani, julgamento em 4-11-2010).
    A divulgao indevida desses dados sigilosos consiste no crime de "violao de sigilo
funcional", que  punido de acordo com a previso do art. 325 do CP (Violao de sigilo
funcional: Art. 325. Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer
em segredo, ou facilitar-lhe a revelao: Pena  deteno, de seis meses a dois anos, ou multa,
se o fato no constitui crime mais grave).

9.8.2. Sigilo bancrio
    Os dados e informaes constantes nas contas correntes e aplicaes diversas em
instituies financeiras devem ser utilizados para o correto cumprimento das normas
financeiras existentes, sendo proibida a divulgao indevida, de modo a preservar a
intimidade do seu titular. Nesse sentido, STF reconheceu que o sigilo bancrio  consequncia
da proteo constitucional da privacidade. Porm, como j vimos, o direito  privacidade no
 absoluto, podendo ceder diante de outros direitos, como, por exemplo, os direitos de
terceiros lesados (ver, entre outras decises, AI 655.298-AgR, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 4-9-2007, Segunda Turma, DJ de 28-9-2007).
    O art. 192 da CF/88 exige lei complementar para a regncia do sistema financeiro, tendo
sido editada a Lei Complementar n. 105/2001, que trata do sigilo bancrio. De acordo com
essa lei, as instituies financeiras conservaro sigilo em suas operaes ativas e passivas e
servios prestados, mas, ao mesmo tempo, h hipteses de (i) no incidncia do sigilo e (ii)
transferncia do sigilo bancrio para outros entes.
    Na primeira hiptese (no incidncia do sigilo), a Lei Complementar n. 105 prev que no
constitui violao do dever de sigilo: I  a troca de informaes entre instituies financeiras,
para fins cadastrais, inclusive por intermdio de centrais de risco (o que legitimou a atuao
da SERASA), observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo
Banco Central do Brasil; II  o fornecimento de informaes constantes de cadastro de
emitentes de cheques sem proviso de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de
proteo ao crdito (legitimando os Servios de Proteo ao Crdito), observadas as normas
baixadas pelo Conselho Monetrio Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III  a
comunicao, s autoridades competentes, da prtica de ilcitos penais ou administrativos,
abrangendo o fornecimento de informaes sobre operaes que envolvam recursos
provenientes de qualquer prtica criminosa (o que autoriza a ao proativa dos funcionrios
dos Bancos); IV  a revelao de informaes sigilosas com o consentimento expresso dos
interessados; e finalmente V  o uso pelo Banco Central das informaes contidas nas contas
de depsitos, aplicaes e investimentos mantidos em instituies financeiras para sua
fiscalizao, inclusive nos casos de regime especial de interveno. Porm, o STF j decidiu
que o Banco Central no pode, sob a justificativa de fiscalizao, quebrar o sigilo bancrio
de contas correntes de dirigente de Banco pblico estadual (o que abrangia inclusive as que
ele mantinha com sua mulher) (RE 461.366, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 3-8-
2007, Primeira Turma, DJ de 5-10-2007).
    Na segunda hiptese (transferncia do sigilo), a Lei Complementar n. 105 elenca uma srie
de entes que podem, de modo fundamentado (ver abaixo), requerer ao Banco Central ou s
instituies financeiras o acesso aos dados com a transferncia do sigilo bancrio. A lgica
que embasou essas hipteses  a limitabilidade do direito  privacidade, devendo ser
permitido o acesso (com a transferncia do sigilo) para a preservao de outros direitos e
valores constitucionais.
    Assim, so entes legitimidades a obter o acesso e transferncia do sigilo bancrio de
acordo com a Lei Complementar n. 105:
    1) Poder Judicirio, em inquritos ou processos de qualquer natureza.
    2) Cmara dos Deputados e Senado Federal, por deciso aprovada nos respectivos
Plenrios.
    3) Comisses parlamentares de inqurito, por deciso aprovada em seu plenrio.
    4) As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento
fiscal em curso (constitucionalidade ainda em debate32).
    Alm disso, as Comisses Parlamentares de Inqurito Estaduais tambm podem pedir a
quebra do sigilo bancrio e fiscal, desde que autorizadas pela Constituio estadual (STF,
ACO 1.390/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 25-5-2009).
    O Tribunal de Contas da Unio, rgo auxiliar do Poder Legislativo, no foi contemplado
pelo prprio legislador na Lei Complementar n. 105, embora suas atividades de verificao e
julgamento de contas (art. 71, II, da CF) justificassem o direito de acesso direto e
transferncia do sigilo, no cabendo ao Judicirio uma interpretao extensiva que lhe
possibilite isso (MS 22.801, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 17-12-2007, Plenrio,
DJE de 14-3-2008).
    Tambm o Ministrio Pblico foi esquecido pela Lei Complentar n. 105/2001, mas possui,
contudo, a autorizao prevista no art. 8,  2, da LC n. 75/93 (visto acima). Apenas foi
mencionado que, caso o Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios
verifiquem a ocorrncia de crime definido em lei como de ao pblica, ou indcios da
prtica de tais crimes, esses entes informaro ao Ministrio Pblico, juntando  comunicao
os documentos necessrios  apurao ou comprovao dos fatos. Salvo nessa hiptese, cabe
ao Ministrio Pblico requerer, fundamentadamente, o acesso e transferncia de sigilo
bancrio ao Poder Judicirio, que deferir ou no a medida.
    A nica permisso aceita pelo STF de acesso direto pelo Ministrio Pblico aos dados
cobertos pelo sigilo bancrio  no caso de informaes financeiras e bancrias referentes s
verbas pblicas. O princpio da publicidade regente da atuao do Poder Pblico (art. 37 da
CF) impede que o administrador pblico alegue "privacidade" para impedir o acesso direto
do Parquet a tais dados (STF, MS 21.729, Rel. p/ o ac. Min. Nri da Silveira, julgamento em
5-10-1995, Plenrio, DJ de 19-10-2001).
    A discusso da atualidade sobre a quebra do sigilo bancrio por rgo no judicial
merece reflexo. Ser que o sigilo bancrio  sujeito  reserva de jurisdio, ou seja, sua
violao depende de ordem judicial fundamentada? Entendemos que no.
    Em primeiro lugar, no h na Constituio de 1988 a exigncia de "ordem judicial" para a
superao do sigilo bancrio, que, alis, sequer consta expressamente do texto constitucional.
    Em segundo lugar, cabe analisar o argumento dos defensores de que a quebra do sigilo
bancrio seja sempre feita por autoridade judicial, negando tal poder em especial s
Autoridades Tributrias, aos Tribunais de Contas e ao Ministrio Pblico. A argumentao,
em geral, funda-se na maior garantia do jurisdicionado associada a nenhum prejuzo  atuao
desses rgos. Ou seja, em outras palavras: "que mal h em, por exemplo, a Autoridade
Tributria pleitear ao Juiz a quebra do sigilo bancrio em uma investigao fiscal qualquer?
Se o pedido for slido, o juiz autorizar o acesso ou, caso este negue, o Tribunal autorizar,
em grau de recurso".
    Com a devida vnia dos entendimentos em contrrio, h aqui uma ponderao de valores
que  esquecida: de um lado, h o direito  privacidade daquele detentor das contas correntes
e dos ativos financeiros; de outro, h os direitos dos terceiros que so protegidos pela atuao
dos rgos de fiscalizao, em especial da imensa maioria de brasileiros que exige que o
Estado obtenha recursos e assegure os direitos fundamentais sociais, como direito  educao,
sade, moradia, entre outros. Tambm do outro lado da ponderao, h o direito  igualdade,
pois a fragilidade da fiscalizao aumenta o nus de se viver em sociedade, punindo aqueles
que voluntariamente cumprem a lei e estimulando outros a descumpri-la, na ausncia de temor
de sanes concretas.
    Usando como exemplo o caso das autoridades tributrias, v-se que, na atualidade, os
sonegadores usam o sistema bancrio em suas atividades econmicas formais e tambm nas
informais. O Fisco no tem outra arma menos invasiva para conferir se a atividade econmica
relatada  real ou apenas forjada para menor pagamento de tributos, a no ser a conferncia
dos dados contidos nas transaes bancrias. Para aqueles que exigem ordem judicial para
acesso do Fisco aos dados bancrios, a alternativa seria a solicitao judicial para
conferncia de dados nas investigaes ordinrias e extraordinrias. Para cada contribuinte,
uma ao. Claro que seriam milhes de novas aes  de cunho satisfativo (pois se pede
somente a autorizao da transferncia de sigilo bancrio para exercer a fiscalizao
ordinria), renovadas periodicamente, que exigiriam imenso tempo e recurso do Estado-Juiz
(e tambm dos Advogados Pblicos), resultando em caos no acesso  justia e estmulo para
que mais pessoas deixem de pagar tributos. Teramos milhares de Varas Judiciais somente
para autorizar acesso aos dados bancrios por parte das fiscalizaes tributrias federais,
estaduais e municipais. Isso  to absurdo que sequer  tentado. De fato, a "opo brasileira"
para suprir as deficincias no combate  sonegao  simplesmente aumentar as alquotas e
criar novos tributos, que tambm sero sonegados, em uma espiral viciosa sem fim,
exasperando a carga daqueles que no sonegam.
    A mesma situao ocorre no que tange aos Tribunais de Contas. Como averiguar se cada
contrato, conta fiscalizada ou mesmo declaraes de imposto de renda de servidores pblicos
federais (ver acima) contm dados reais ou fico contbil? Ser que atende o direito
fundamental  probidade administrativa exigir a propositura de milhares de aes judiciais
de autorizao de transferncia de sigilo bancrio para que determinado Tribunal de Contas
possa exercer o seu mister? Na prtica do Brasil de hoje, os Tribunais de Contas no realizam
essa atividade de fiscalizao real, contentando-se com as anlises documentais tradicionais e
vrios escndalos envolvendo superfaturamento, e conluios em obras pblicas so relatados
pela imprensa nacional sem que o Tribunal de Contas respectivo tivesse atento  situao. O
cachorro no late, o alarme no soa...
    No caso do Ministrio Pblico, a exigncia de dois agentes polticos (o membro do
Ministrio Pblico e o Magistrado) analisarem cada pedido de quebra de sigilo bancrio
(com a exceo do caso das verbas pblicas  vide acima o precedente do STF) ocasiona
investigaes extremamente demoradas, facilitando sobremaneira a prescrio e estimulando,
de novo, a impunidade e novas violaes aos direitos de terceiros.
    Porm, como visto, a posio atual (2013) do STF sobre o acesso a dados bancrios sem
autorizao judicial  a seguinte:
    1) Autoridade Tributria: a questo est em aberto, devendo o leitor ficar atento ao
deslinde do caso no STF;
    2) Tribunais de Contas: exige-se autorizao judicial, pela ausncia de previso na Lei
Complementar n. 105;
    3) Ministrio Pblico: somente no caso de verbas pblicas;
    4) Comisso Parlamentar de Inqurito, Cmara dos Deputados e Senado Federal, por
deciso aprovada nos respectivos Plenrios.
    Dependem de prvia autorizao do Poder Judicirio a prestao de informaes e o
fornecimento de documentos sigilosos bancrios solicitados por comisso de inqurito
administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor pblico por infrao praticada
no exerccio de suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se
encontre investido.
    Em todas as hipteses de acesso e transferncia do sigilo bancrio dos bancos para
qualquer outro ente, exige-se fundamentao da requisio do ente ou da ordem judicial, que
deve levar em considerao: (i) a indispensabilidade da medida, bem como a (ii) existncia
de procedimento regular em curso e o (iii) interesse pblico na quebra (por exemplo, proteo
dos direitos e valores constitucionais).

9.9. COAF E OS SIGILOS BANCRIO E FISCAL
    A sofisticao da criminalidade levou  criao, pela Lei n. 9.613/98, do Conselho de
Controle de Atividades Financeiras (COAF), autarquia vinculada ao Ministrio da Fazenda,
que foi encarregado de "disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e
identificar as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da
competncia de outros rgos e entidades".
    O COAF  considerado a "unidade de inteligncia financeira" brasileira, tendo como
misso receber e analisar informaes de cunho econmico-financeiro de pessoas fsicas e
jurdicas, que obtm de diversas fontes obrigadas a enviar dados de cadastro e movimentao,
em especial Bancos. Essas informaes so prestadas por critrios objetivos (depsito que
ultrapassa determinado valor) ou subjetivos (considerados, a critrio do informante que
conhece seu cliente, atpicos ou suspeitos  art. 11 da Lei n. 9.613). O COAF poder requerer
aos rgos da Administrao Pblica as informaes cadastrais bancrias e financeiras de
pessoas envolvidas em atividades suspeitas (art. 14,  3, da Lei n. 9.613/98 e art. 2,  6, da
LC n. 105/2001). Aps anlise, o COAF comunicar s autoridades competentes para a
instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de qualquer ilcito
(art. 15 da Lei n. 9.613).
    Assim, no cabe ao COAF investigar com profundidade, mas sim provocar a autoridade
(por exemplo, Polcia ou Ministrio Pblico) para que investigue.
    O COAF repassa a tais autoridades os "Relatrios de Informaes Financeiras", que
contm informaes sobre operaes atpicas (no necessariamente ilcitas), para que as
investigaes sejam aprofundadas, podendo as autoridades recebedoras dos Relatrios
solicitar, eventualmente, ao juzo competente a quebra dos sigilos bancrio e fiscal.
    Contudo, o Superior Tribunal de Justia (6 Turma), na anlise de rumoroso caso de
corrupo envolvendo personalidades da sociedade brasileira (Operao Boi Barrica)
decidiu que o mero encaminhamento de Relatrio de Inteligncia Financeira pelo COAF ao
Ministrio Pblico, retratando "operao atpica", no pode embasar pedido de decretao
judicial de quebra de sigilos bancrio, fiscal e telefnico ou ainda interceptao telefnica,
devendo a autoridade policial realizar diligncias posteriores que demonstrem que tais
quebras de sigilo so imprescindveis. Com isso, o STJ decretou a nulidade das ordens
judiciais por falta de fundamentao adequada e invocou ainda a teoria dos frutos da rvore
envenenada para descartar provas obtidas em decorrncia daquelas anuladas (inclusive
eventuais conversas comprometedoras obtidas  ver HC 191.378, Rel. Min. Sebastio Reis
Jnior, 6 Turma, julgamento em 15-9-2011).
    Todavia,  difcil realizar essas "diligncias posteriores" que no envolvam quebras de
sigilo e que no alertem os envolvidos (que assim destroem provas e camuflam seus atos),
uma vez que as tcnicas tradicionais (oitiva de testemunhas, vigilncia  "campana", e outras)
so quase sempre inteis em crimes de corrupo e de lavagem de ativos, que vulneram
intensamente direitos fundamentais de terceiros.

9.10. O CNJ E OS SIGILOS BANCRIO E FISCAL
    O art. 8, V , do Regimento do Conselho Nacional de Justia prev que compete ao
Corregedor Nacional de Justia "requisitar das autoridades fiscais, monetrias e de outras
autoridades competentes informaes, exames, percias ou documentos, sigilosos ou no,
imprescindveis ao esclarecimento de processos ou procedimentos submetidos  sua
apreciao, dando conhecimento ao Plenrio".
    Esse Regimento ampara-se diretamente na Emenda Constitucional n. 45/2004, cujo art. 5,
 2, dispe que, at que entre em vigor o novo Estatuto da Magistratura (que ser feito por
futura lei complementar, de iniciativa exclusiva do STF), o Conselho Nacional de Justia,
mediante resoluo, disciplinar seu funcionamento e definir as atribuies do Ministro-
Corregedor.
    Esse poder da Corregedoria do CNJ de quebrar os sigilos bancrio e fiscal foi
questionado, no final de 2011, em dois mandados de segurana, impetrados por associaes
de magistrados contra atos do Corregedor Nacional de Justia, sob a alegao de violao do
art. 5, X (direito  privacidade), e vcio formal, uma vez que uma resoluo do CNJ no
poderia substituir autorizao expressa em lei complementar. Os processos esto em curso,
sob a relatoria do Ministro Luiz Fux (STF, Mandados de Segurana n. 31.083 e 31.085).

9.11. SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO
TELEGRFICA: POSSIBILIDADE DE VIOLAO E AUSNCIA DE
RESERVA DE JURISDIO
    O art. 5, XII, da CF/88 assegura o sigilo de correspondncia e de comunicao
telegrfica. Em que pese que este ltimo tenha ficado ultrapassado pelo desenvolvimento
tecnolgico, o direito  privacidade do contedo tanto da comunicao epistolar quanto da
telegrfica no  absoluto. Admite-se a restrio da privacidade para fazer prevalecer outros
direitos constitucionais, aplicando-se o critrio da proporcionalidade no caso concreto.
    No caso da comunicao epistolar, o art. 41, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal
(Lei n. 7.210/84), editado antes da Constituio de 1988, autoriza o direito do
estabelecimento prisional a violar correspondncia encaminhada ou dirigida aos presos. O
STF considerou tal regra compatvel com a Constituio, uma vez que nenhuma liberdade
pblica  absoluta e no pode o direito  privacidade ser invocado para permitir crimes. Para
o Min. Celso de Melo, a "inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento
de salvaguarda de prticas ilcitas" (HC 70.814, Rel. Min.Celso de Mello, julgamento em
1-3-1994, Primeira Turma, DJ de 24-6-1994).
    Assim, o critrio da proporcionalidade foi aplicado, prevalecendo a proteo dos direitos
dos terceiros (vtimas dos crimes que poderiam ser cometidos) em face do direito 
privacidade dos presos.
    Digno de nota  a ausncia de reserva de jurisdio: mesmo autoridade administrativa
pode violar o sigilo de correspondncia, na viso do STF.

9.12. O SIGILO TELEFNICO E INTERCEPTAO PREVISTA NA LEI
N. 9.296/96, INCLUSIVE DO FLUXO DE COMUNICAES EM
SISTEMAS DE INFORMTICA E TELEMTICA
    O art. 5, XII, da Constituio prev, excepcionalmente, a violao do sigilo das
comunicaes telefnicas sob os seguintes requisitos: 1) existncia de lei regulamentadora; 2)
ordem judicial; 3) nas hipteses e na forma prevista na lei regulamentadora para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal.
    Quanto  lei regulamentadora, houve omisso legislativa at a edio da Lei n. 9.296/96.
Consequentemente, o STF considerou prova ilcita aquela obtida mediante quebra do sigilo
das comunicaes telefnicas, mesmo quando existia ordem judicial, uma vez que o art. 57, II,
a, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62) foi considerado no
recepcionado pela Constituio de 1988.
    A ordem judicial  indispensvel e deve ser fundamentada. Nem Comisso Parlamentar de
Inqurito (CPI) pode ordenar a interceptao telefnica, uma vez que a violao do sigilo da
comunicao  matria abrangida pelo princpio da reserva de jurisdio. Pode to somente
a CPI ordenar a quebra do sigilo dos dados telefnicos (registros das chamadas  quem ligou
e para quem ligou  e durao), mas nunca ordenar a interceptao da conversa telefnica.
    A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, regrou as hipteses e forma da interceptao
telefnica, que rapidamente se transformou em um dos instrumentos mais utilizados de
investigao policial no Brasil.
    A interceptao depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de
justia, podendo ser decretada de ofcio pelo juiz, ou a requerimento da autoridade policial ou
do Ministrio Pblico.
    Para a decretao da interceptao de comunicaes telefnicas  necessrio que haja (i)
indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal, inclusive com a qualificao
dos investigados (salvo impossibilidade  ver abaixo o tpico dos "autores desconhecidos"),
bem como que a (ii) prova no possa ser feita por outros meios disponveis em casos de (iii)
infrao penal punida com pena de recluso (pena mxima de mera deteno no autoriza
interceptao telefnica).
    Assim, de acordo com a Lei n. 9.296/96 no cabe a determinao judicial de interceptao
telefnica se:
    1) no houver indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal;
    2) existir outro meio de produo da prova pretendida;
    3) for caso de crime punido com pena mxima de deteno.
    No caso de notitia criminis annima, deve a autoridade policial antes realizar diligncias
preliminares para, s aps, com novos indcios, solicitar a interceptao telefnica (HC
99.490, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de
1-2-2011).
    O juiz deve decidir no prazo mximo de vinte e quatro horas, fundamentando a deciso. O
perodo de interceptao deve ser fixado na deciso, mas no poder exceder o prazo de 15
dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Apesar de a lei no estabelecer, expressamente, quantas prorrogaes de "15 dias" so
possveis, prevalece o entendimento da possibilidade de renovaes sucessivas at que a
investigao esteja finalizada, desde que as ordens judiciais sejam fundamentadas e
demonstrem a indispensabilidade das prorrogaes para o deslinde do caso. Nesse sentido,
decidiu o STF que "(...)  lcita a prorrogao do prazo legal de autorizao para
interceptao telefnica, ainda que de modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como
tal, exija investigao diferenciada e contnua. (...)" (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 26-11-2008, Plenrio, DJE de 26-3-2010).
    Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao,
dando cincia ao Ministrio Pblico (MP), que poder acompanhar a sua realizao. Em
vrios casos, no h a cientificao prvia ao MP e a Defesa alega vcio e nulidade das
provas obtidas. Na hiptese do Ministrio Pblico ofertar a denncia, o STF entendeu que
esse argumento  superado, pois a denncia implica "envolvimento prximo do promotor"
(HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, julgado em 16-9-2004, publicado em 4-3-2005).
    Porm, na fase do inqurito policial, pode o prprio Ministrio Pblico promover o
arquivamento da pea, caso no aceite ter sido mantido alheio  interceptao e a considere
prova ilcita, no existindo outra apta a sustentar uma denncia idnea. No caso de o juiz
remeter o inqurito policial (de acordo com o art. 28 do CPP) ao Procurador-Geral de Justia
(Ministrio Pblico Estadual) ou  2 Cmara de Coordenao e Reviso (no caso do
Ministrio Pblico Federal), a deciso de arquivamento do inqurito policial por esses entes,
em virtude da ilicitude da prova, tem que ser acolhida pelo Judicirio.
    Aps, ser feita a transcrio das conversas, com foco naquilo que interessa para o caso.
Atualmente, h diversas discusses judiciais sobre o dever de transcrio integral do
contedo gravado das conversas telefnicas e no somente as partes relevantes, em nome da
ampla defesa. Porm, o STF decidiu que "s  exigvel, na formalizao da prova de
interceptao telefnica, a transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para
esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice" (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento
em 26-11-2008, Plenrio, DJE de 26-3-2010). Nesse mesmo sentido, decidiu o STF que "
desnecessria a juntada do contedo integral das degravaes das escutas telefnicas
realizadas nos autos do inqurito no qual so investigados os ora pacientes, pois bastam que
se tenham degravados os excertos necessrios ao embasamento da denncia oferecida, no
configurando, essa restrio, ofensa ao princpio do devido processo legal (art. 5, LV, da CF).
Liminar indeferida" (HC 91.207-MC, Rel. p/ o ac. Min. Crmen Lcia, julgamento em 11-6-
2007, Plenrio, DJ de 21-9-2007).
    Tambm cabe mencionar que a Lei n. 9.296/96 permite a interceptao do fluxo de
comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, particularmente til nos casos de
correio eletrnico, chats, redes sociais e outras formas de comunicao da internet. Essa
previso legal no viola o direito  privacidade constitucional, que no  absoluto, podendo
ser limitado  no caso, pela lei  para que se assegurem os direitos fundamentais de terceiros,
vtimas de crimes sujeitos  pena de recluso (ou seja, crimes graves).
    Por sua vez, constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de
informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com
objetivos no autorizados em lei (o chamado "grampo telefnico", com pena de recluso, de
dois a quatro anos, e multa).
    Em 2008, no bojo de diversas crticas de advogados criminalistas sobre o uso
descontrolado de interceptaes telefnicas na investigao criminal, o Conselho Nacional de
Justia editou a Resoluo n. 59, regrando a matria em especial quanto ao trmite burocrtico
dos pedidos. No mesmo ano, o Procurador-Geral da Repblica considerou que tal deliberao
administrativa foi alm da regulamentao da Lei n. 9.296/96 e ingressou com a Ao Direta
de Inconstitucionalidade n. 4.145 perante o STF (Relator Min. Gilmar Mendes), ainda no
julgada.

9.13. A GRAVAO REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES
SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO: PROVA LCITA, DE ACORDO
COM O STF (REPERCUSSO GERAL)
    H diferena entre a interceptao e a gravao de conversas telefnicas ou ambientais: a
interceptao  aquela que  realizada por terceiros sem o consentimento dos envolvidos; a
gravao  aquela realizada por um dos participantes (autogravao), com ou sem a anuncia
dos demais.
    Houve muita discusso na doutrina e jurisprudncia sobre a licitude da gravao por um
dos participantes, sem o consentimento dos demais, de conversa telefnica ou ambiental.
Inicialmente, o prprio STF considerou-a prova ilcita, salvo se fosse para a prova de crime
feito pelo outro interlocutor (gravao da conversa do sequestrador, por exemplo).
Posteriormente, o fato de a conversa ter sido gravada por um dos participantes pesou
decisivamente na consolidao do entendimento do STF de que seria prova lcita, tal qual um
documento celebrado pelas partes e utilizado apenas por uma delas, sem o consentimento da
outra. Somente ser prova ilcita se existir uma causa legal de sigilo ou reserva da
conversao.
    Por isso, a gravao de conversa telefnica por um dos envolvidos se constitui em prova
lcita da comunicao da qual participa, salvo a existncia de causa legal de sigilo ou reserva
(STF, AI 578.858-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma,
DJE de 28-8-2009).
    Tambm a gravao de conversa em ambiente qualquer (gravao ambiental) por um dos
participantes consiste em prova lcita, se no h causa legal especfica de sigilo nem de
reserva da conversao (RE 583.937-QORG, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-
2009, Plenrio, DJE de 18-12-2009, com repercusso geral).
    Por outro lado, a jurisprudncia reconheceu ser ilcita a gravao ambiental de "conversa
informal" entre o suspeito e policiais, caso no tenha sido avisado do direito de permanecer
em silncio. Nesse sentido, decidiu o STJ que " ilcita a gravao de conversa informal entre
os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de priso em flagrante, se no
houver prvia comunicao do direito de permanecer em silncio" (STJ, HC 244.977-SC,
Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 25-9-2012).

9.14. A INTERCEPTAO AMBIENTAL
    A captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o
seu registro e anlise so previstos na Lei n. 12.850/2013, que expressamente revogou a Lei n.
9.034/95, definindo organizao criminosa, bem como dispondo sobre a investigao
criminal, os meios de obteno da prova, infraes penais correlatas e o procedimento
criminal.
    Ficou autorizada a captao ambiental de sinais eletromagnticos, pticos ou acsticos
(art. 3, II, da Lei).
    Antes da edio da Lei n. 12.850/2013, o STF rechaou a ilicitude da prova de
interceptao ambiental, por ausncia de um procedimento detalhado previsto na Lei n.
9.034/95 (na redao dada pela Lei n. 10.217/2001). Ainda nesse julgamento, o STF
considerou prova lcita a interceptao ambiental realizada com ordem judicial em escritrio
de advocacia (houve tambm invaso noturna de domiclio, ver acima), uma vez que havia
indcios de envolvimento do advogado com prticas criminosas da quadrilha (Inq 2.424, Rel.
Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenrio, DJE de 26-3-2010).

9.15. CASOS EXCEPCIONAIS DE USO DA INTERCEPTAO
TELEFNICA: O "ENCONTRO FORTUITO DE CRIME", A
DESCOBERTA DE NOVOS AUTORES E A PROVA EMPRESTADA
    No decorrer da interceptao,  possvel que seja provado crime no previsto no pedido
("encontro fortuito de crime" ou tambm "crime achado"), sendo tal prova lcita, mesmo se a
infrao penal nova for punida com deteno ou for mera contraveno penal, desde que
conexo com a infrao constante do pedido (nesse sentido, STF, HC 83.515, Rel. Min. Nelson
Jobim, julgamento em 16-9-2004, Plenrio, DJ de 4-3-2005).
    Caso seja totalmente desvinculado do crime investigado originalmente, h duas posies.
A primeira posio defende que essa gravao pode servir como notitia criminis a
fundamentar novo pedido prprio de interceptao (Streck, entre outros)33. A segunda posio
considera que a prova  lcita, desde que no se verifique desvio de finalidade ou fraude (por
exemplo, simular o pedido de interceptao de um suposto crime sujeito  pena de recluso s
para obter prova do real crime perseguido, sujeito  pena de deteno  exemplo de
Moraes34).
    Recentemente, na linha da segunda posio, decidiu o STF que o Conselho Nacional de
Justia pode usar prova emprestada de interceptao telefnica criminal em seu procedimento
administrativo contra juiz, mesmo que o possvel crime do magistrado tenha sido fortuitamente
detectado, pois era diverso do que era objeto de investigao no monitoramento telefnico em
curso (MS 28.003/DF, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acrdo Min. Luiz Fux,
julgamento de 8-2-2012  Informativo do STF, n. 654, de 6 a 10-2-2012).
    Tambm  possvel que coautores e partcipes desconhecidos surjam no decorrer da
interceptao, autorizada inicialmente apenas para determinadas pessoas. A prova contra
esses novos indivduos ser lcita, uma vez que a prpria Lei n. 9.296/96 permite que a
interceptao ocorra sem identificao precisa quanto ao investigado. Nesse sentido, decidiu
o STF: "Interceptao realizada em linha telefnica do corru que captou dilogo entre este e
o ora paciente, mediante autorizao judicial. Prova lcita que pode ser utilizada para
subsidiar ao penal, sem contrariedade ao art. 5, XII, LIV  , LV e LVI, da Constituio da
Repblica" (HC 102.304, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 25-5-2010, Primeira
Turma, DJE de 25-5-2011).
    Finalmente, admite-se o uso da chamada prova emprestada, no qual o contedo da
conversa interceptada em seara criminal  utilizado no mbito cvel (por exemplo, em ao de
improbidade) ou disciplinar (processo administrativo). Entendemos que esse uso  regular,
uma vez que o direito  privacidade j foi afastado, de maneira legtima, no mbito criminal, o
que pode resultar inclusive na perda da liberdade do ru. Logo, impedir o uso da degravao
da conversa interceptada no bojo de outro processo, mesmo que no criminal, no teria o
condo de restaurar a privacidade do indivduo-alvo ou mesmo de terceiros, podendo, porm,
assegurar a tutela jurdica justa.
    Nesse sentido, decidiu o STF que "dados obtidos em interceptao de comunicaes
telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produo de prova em
investigao criminal ou em instruo processual penal, podem ser usados em procedimento
administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao s quais foram
colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilcitos teriam despontado  colheita
dessa prova" (Inq 2.424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 20-6-2007,
Plenrio, DJ de 24-8-2007).

9.16. INTERCEPTAO TELEFNICA ORDENADA POR JUZO CVEL
    O reconhecimento da limitabilidade dos direitos fundamentais consolidou o uso da
proporcionalidade nos precedentes judiciais brasileiros, afastando a literalidade da redao
dos direitos previstos na Constituio e nos tratados internacionais. O caso da inviolabilidade
do sigilo de correspondncia (relativizada pelo STF no caso dos presos) ou da invaso de
domiclio por ordem judicial durante a noite (determinada pelo prprio STF) so exemplos
marcantes da proporcionalidade nos direitos fundamentais.
    Recentemente, o Superior Tribunal de Justia (STJ) considerou constitucional e legal a
interceptao telefnica determinada por juiz em processo cvel. Tratava-se de ao na qual
se buscava a localizao de menor subtrado por um dos genitores, tendo sido esgotados todos
os meios tradicionais na esfera cvel de localizao pelo oficial de justia e por ofcios
infrutferos e demorados.
    Nessa hiptese, o juiz decidiu fazer prevalecer o direito  proteo da criana e do
adolescente (art. 227 da CF) em detrimento da inviolabilidade do sigilo telefnico, fruto do
direito  intimidade. A proporcionalidade foi aplicada, desconsiderando-se a redao do art.
5, XII, que faz meno  interceptao telefnica regrada por lei e para investigao e
persecuo criminais. Na apreciao do caso no Superior Tribunal de Justia (STJ), o
Ministro Relator, Sidnei Beneti, decidiu a favor da possibilidade de interceptao telefnica
por juzo cvel, uma vez que "(...) h que se proceder  ponderao dos interesses
constitucionais em conflito, sem que se possa estabelecer, a priori, que a garantia do sigilo
deva ter preponderncia" (voto do Ministro, STJ, HC 203.405, julgamento em 28-6-2011).
    Parte da doutrina criticou severamente essa deciso, alegando que a subtrao de criana
ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda  crime (com pena de recluso)
tipificado no art. 237 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), o que permitiria que o
juiz cvel representasse ao juiz criminal, para que este, no bojo de um inqurito criminal,
ordenasse validamente a interceptao telefnica. Claro que, ao assim proceder, o juzo cvel
corre o risco de se curvar ao entendimento do seu colega juiz criminal (que poderia entender
que no era caso de interceptao telefnica imediata, aguardando diligncias policiais
prvias) e tambm de se subordinar  posio do membro do Ministrio Pblico oficiante no
Inqurito Policial instaurado, que poderia entender que a conduta em tela no era crime (tendo
em vista as peculiaridades do caso), promovendo seu arquivamento, o que negaria novamente
o direito de acesso  justia no processo cvel.
    Assim, pode-se justificar a interceptao telefnica para fins civis, em caso de (i)
esgotados os meios usuais para fazer valer o direito da parte requerente e (ii) para fazer valer
o direito de acesso  justia em prazo razovel. O direito de acesso  justia (art. 5, XXXV)
deve ser levado em considerao, ponderando-o tambm com o direito  privacidade. O
sigilo telefnico em processos cveis no pode ser absoluto, sob pena de amesquinharmos o
direito a uma tutela justa em caso de imprescindibilidade da interceptao telefnica para
fazer valer o direito da parte.
    Esse caso torna evidente que o Poder Constituinte no consegue esgotar a regncia
expressa de todas as hipteses de coliso entre os direitos fundamentais, uma vez que novas
situaes sociais surgem, gerando inesperadas colises de direitos e exigindo ponderao
pelo intrprete.
    Assim, apesar de a Constituio de 1988 ter ponderado a coliso de direitos entre o
direito  privacidade e os direitos das vtimas no campo penal (direito  verdade e justia),
exigindo lei para o caso de interceptao telefnica para fins penais, isso no exclui a
possibilidade de ponderao desses mesmos direitos para a obteno da tutela justa e clere
no campo cvel.
    Do nosso ponto de vista, no h qualquer incongruncia: a Constituio exigiu lei para a
interceptao telefnica para fins criminais, uma vez que o direito penal trata da liberdade dos
indivduos. Na esfera cvel, no h a necessidade de lei, uma vez que o direito de acesso 
justia  suficiente para conferir ao juiz o poder de sopesar os direitos, avaliar a situao e
ordenar a interceptao telefnica.
     cedo para prever se esse entendimento do STJ prevalecer no Supremo Tribunal
Federal. A fundamentao do Min. Beneti, porm,  condizente com precedentes anteriores do
prprio STF j vistos nesta obra, como os referentes (i)  relatividade da inviolabilidade do
sigilo de correspondncia e (ii)  relatividade da inviolabilidade domiciliar em perodo
noturno no caso de ordem judicial (que deveria ser cumprida durante o dia, mas o foi durante
a noite), em deciso referendada pelo Pleno do STF.

9.17. DECISES DO STF
       Direito  honra e exame de DNA. "Coleta de material biolgico da placenta, com
       propsito de fazer exame de DNA, para averiguao de paternidade do nascituro,
       embora a oposio da extraditanda. (...) Bens jurdicos constitucionais como
       `moralidade administrativa', `persecuo penal pblica' e `segurana pblica' que se
       acrescem  como bens da comunidade, na expresso de Canotilho  ao direito
       fundamental  honra (CF, art. 5, X), bem assim direito  honra e  imagem de policiais
       federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e
       direito  imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado direito da
       reclamante  intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho" (Rcl 2.040-QO,
       Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 21-2-2002, Plenrio, DJ de 27-6-2003).
       Diferena entre interceptao de comunicaes e obteno de dados. "No h
       violao do art. 5, XII, da Constituio, que, conforme se acentuou na sentena, no se
       aplica ao caso, pois no houve `quebra de sigilo das comunicaes de dados
       (interceptao das comunicaes), mas sim apreenso de base fsica na qual se
       encontravam os dados, mediante prvia e fundamentada deciso judicial'" (RE
       418.416, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 10-5-2006, Plenrio, DJ de 19-
       12-2006).
       Quebra de sigilos e fundamentao. "So consideradas ilcitas as provas produzidas
       a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancrio e telefnico, sem a devida
       fundamentao. Com esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus para
       reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condio e, por conseguinte, determinar
       o seu desentranhamento dos autos de ao penal" (HC 96.056, Rel. Min. Gilmar
       Mendes, julgamento em 28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633).
       Prorrogao sucessiva das interceptaes telefnicas. Possibilidade. " lcita a
       interceptao telefnica, determinada em deciso judicial fundamentada, quando
       necessria, como nico meio de prova,  apurao de fato delituoso. (...)  lcita a
       prorrogao do prazo legal de autorizao para interceptao telefnica, ainda que de
       modo sucessivo, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigao
       diferenciada e contnua. (...) O Ministro Relator de inqurito policial, objeto de
       superviso do STF, tem competncia para determinar, durante as frias e recesso
       forenses, realizao de diligncias e provas que dependam de deciso judicial,
       inclusive interceptao de conversao telefnica. (...) O disposto no art. 6,  1, da
       Lei federal 9.296, de 24 de julho de 1996, s comporta a interpretao sensata de que,
       salvo para fim ulterior, s  exigvel, na formalizao da prova de interceptao
       telefnica, a transcrio integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer
sobre os fatos da causa sub iudice" (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em
26-11-2008, Plenrio, DJE de 26-3-2010). No mesmo sentido: HC 105.527, Rel. Min.
Ellen Gracie, julgamento em 29-3-2011, Segunda Turma, DJE de 13-5-2011; HC
92.020, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE
de 8-11-2010.
Reserva de Jurisdio e interceptao telefnica. Impossibilidade de CPI ordenar
a interceptao. "O princpio constitucional da reserva de jurisdio  que incide
sobre as hipteses de busca domiciliar (CF, art. 5, XI), de interceptao telefnica
(CF, art. 5, XII) e de decretao da priso, ressalvada a situao de flagrncia penal
(CF, art. 5, LXI)  no se estende ao tema da quebra de sigilo, pois, em tal matria, e
por efeito de expressa autorizao dada pela prpria Constituio da Repblica (CF,
art. 58,  3), assiste competncia  CPI, para decretar, sempre em ato necessariamente
motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas" (MS
23.652, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2000, Plenrio, DJ de 16-2-
2001). No mesmo sentido: MS 23.639, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-
11-2000, Plenrio, DJ de 16-2-2001.
Licitude da gravao por um dos interlocutores. "A gravao de conversa telefnica
feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal
de sigilo ou de reserva da conversao no  considerada prova ilcita" (AI 578.858-
AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 28-8-
2009).
Crime achado. Conexo. Prova lcita. "Encontro fortuito de prova da prtica de
crime punido com deteno. (...) O Supremo Tribunal Federal, como intrprete maior
da Constituio da Repblica, considerou compatvel com o art. 5, XII e LVI, o uso de
prova obtida fortuitamente atravs de interceptao telefnica licitamente conduzida,
ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptao, seja punido
com deteno" (AI 626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-
2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010).
Direito ao silncio e vedao da autoincriminao. Inaplicvel  interceptao
telefnica. "(...) a Lei 9.296/1996 nada mais fez do que estabelecer as diretrizes para
a resoluo de conflitos entre a privacidade e o dever do Estado de aplicar as leis
criminais. Em que pese ao carter excepcional da medida, o inciso XII possibilita,
expressamente, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais, a interceptao das
comunicaes telefnicas. E tal permisso existe, pelo simples fato de que os direitos e
garantias constitucionais no podem servir de manto protetor a prticas ilcitas. (...)
Nesse diapaso, no pode vingar a tese da impetrao de que o fato de a autoridade
judiciria competente ter determinado a interceptao telefnica dos pacientes,
envolvidos em investigao criminal, fere o direito constitucional ao silncio, a no
autoincriminao" (HC 103.236, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-
6-2010, Segunda Turma, DJE de 3-9-2010).
"Ao cvel originria. Mandado de segurana. Quebra de sigilo de dados bancrios
determinada por CPI de Assembleia Legislativa. Recusa de seu cumprimento pelo
       Banco Central do Brasil. LC 105/2001. Potencial conflito federativo (cf. ACO 730-
       QO). Federao. Inteligncia. Observncia obrigatria, pelos Estados-membros, de
       aspectos fundamentais decorrentes do princpio da separao de poderes previsto na
       CF de 1988. Funo fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo
       essencial do sistema de checks-and-counterchecks adotado pela CF de 1988. Vedao
       da utilizao desse mecanismo de controle pelos rgos legislativos dos Estados-
       membros. Impossibilidade. Violao do equilbrio federativo e da separao de
       poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a LC 105/2001, podem essas
       comisses estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancrios, com base no art. 58,
        3, da Constituio" (ACO 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-9-
       2004, Plenrio, DJ de 11-11-2005).
       Ingresso do Fiscal Tributrio em casa na falta de consentimento do morador:
       somente ordem judicial. "(...) 2. Em consequncia, o poder fiscalizador da
       administrao tributria perdeu, em favor do reforo da garantia constitucional do
       domiclio, a prerrogativa da autoexecutoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos
       agentes fiscais em dependncia domiciliar do contribuinte, sempre que necessrio
       vencer a oposio do morador, passou a depender de autorizao judicial prvia. 3.
       Mas,  um dado elementar da incidncia da garantia constitucional do domiclio o no
       consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausncia da
       autorizao judicial, s a entrada invito domino a ofende" (AgRg no RE 331.303-PR,
       STF, julgado em 10-2-2004, publicado no DJ de 12-3-2004).

10. Liberdade de informao e sigilo de fonte
       Art. 5 , XIV   assegurado a todos o acesso  informao e resguardado o sigilo da
       fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
    O direito  informao consiste no direito individual ou coletivo de fornecer, veicular e
receber informaes sobre fatos ou condutas em geral. H, ento, a dupla dimenso do direito
 informao: a dimenso de (i) fornecer infomao e a de (ii) receb-la. Todos tm o direito
de se informar livremente a partir de diversas fontes. A Constituio Federal garante o direito
 informao e, simultaneamente, assegura o sigilo da fonte ao jornalista, quando necessrio
ao exerccio de sua atividade profissional.
    No Estado Democrtico de Direito, o direito ou liberdade de informao possui duais
espcies: (i) a liberdade de informao individual e a (ii) liberdade de informao de massa
ou coletiva, pelos meios de comunicao, o que consagra a liberdade de imprensa.
    A liberdade de imprensa consiste em um conjunto de atividades de produo de
informao a terceiros em um ambiente livre de censura e outras formas de intimidao.
Consiste em uma instituio-ideia, que permite a (i) revelao de informaes, (ii) realizao
de crticas e (iii) formao da opinio pblica (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento
em 30-4-2009, Plenrio, DJE de 6-11-2009).
    O sigilo da fonte consiste no direito do jornalista de impedir que terceiros conheam a
identidade daquele que transmitiu determinada informao. Consequentemente, no  possvel
constranger o jornalista, de qualquer modo, para que quebre o sigilo de suas fontes de
informao jornalstica. O sigilo de fonte  tambm um dever, no caso daquele que s forneceu
a informao sob essa ressalva. Caso o jornalista divulgue assim mesmo o nome da fonte,
viola seu sigilo profissional (prtica do crime previsto no art. 154 do CP).
    Em face da importncia da liberdade de imprensa, o STF elencou reas que podem ser
regulamentadas por leis dos mais diversos mbitos (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 30-4-2009, Plenrio, DJE de 6-11-2009):
    1) direitos de resposta e de indenizao, proporcionais ao agravo;
    2) proteo do sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;
    3) responsabilidade penal por calnia, injria e difamao;
    4) regulamentao das diverses e espetculos pblicos;
    5) previso de estabelecimento de meios legais que garantam  pessoa e  famlia a
possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que
contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios
que possam ser nocivos  sade e ao meio ambiente" (inciso II do  3 do art. 220 da CF);
    6) independncia e proteo remuneratria dos profissionais de imprensa como elementos
de sua prpria qualificao tcnica (inciso XIII do art. 5);
    7) participao do capital estrangeiro nas empresas de comunicao social ( 4 do art.
222 da CF);
    8) composio e funcionamento do Conselho de Comunicao Social (art. 224 da CF).
    Nesse mesmo acrdo, o STF decidiu que so irregulamentveis os bens de personalidade
que se pem como o prprio contedo ou substrato da liberdade de informao jornalstica, o
que assegura a liberdade de contedo da matria publicada.
    Tema importante na atualidade  o uso das aes de indenizao por dano moral como
fator de inibio da liberdade de imprensa. Para o STF,  necessrio assegurar a
proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por algum pela ao de jornalistas
e a indenizao fixada, pois a "excessividade indenizatria , em si mesma, poderoso fator de
inibio da liberdade de imprensa, em violao ao princpio constitucional da
proporcionalidade" (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenrio,
DJE de 6-11-2009).

10.1. JURISPRUDNCIA DO STF
       Sigilo de Fonte e sua proteo. "Em suma: a proteo constitucional que confere ao
       jornalista o direito de no proceder  `disclosure' da fonte de informao ou de no
       revelar a pessoa de seu informante desautoriza qualquer medida tendente a pressionar
       ou a constranger o profissional de imprensa a indicar a origem das informaes a que
       teve acesso, eis que  no custa insistir  os jornalistas, em tema de sigilo da fonte, no
       se expem ao poder de indagao do Estado ou de seus agentes e no podem sofrer,
       por isso mesmo, em funo do exerccio dessa legtima prerrogativa constitucional, a
       imposio de qualquer sano penal, civil ou administrativa, tal como reconheceu o
      Supremo Tribunal Federal" (Inq 870/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 15-4-
      1996).
      Liberdade de imprensa e crtica jornalstica. "O STF tem destacado, de modo
      singular, em seu magistrio jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prtica da
      liberdade de informao, resguardando-se, inclusive, o exerccio do direito de crtica
      que dela emana, por tratar-se de prerrogativa essencial que se qualifica como um dos
      suportes axiolgicos que conferem legitimao material  prpria concepo do regime
      democrtico. Mostra-se incompatvel com o pluralismo de ideias, que legitima a
      divergncia de opinies, a viso daqueles que pretendem negar, aos meios de
      comunicao social (e aos seus profissionais), o direito de buscar e de interpretar as
      informaes, bem assim a prerrogativa de expender as crticas pertinentes. Arbitrria,
      desse modo, e inconcilivel com a proteo constitucional da informao, a represso
       crtica jornalstica, pois o Estado  inclusive seus Juzes e Tribunais  no dispe de
      poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre as convices manifestadas pelos
      profissionais da Imprensa" (AI 705.630-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
      em 22-3-2011, Segunda Turma, DJE de 6-4-2011).

11. Liberdade de locomoo
      Art. 5 , XV   livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo
      qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
      bens;
      LXI  ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
      fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
      militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
      LXII  a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
      imediatamente ao juiz competente e  famlia do preso ou  pessoa por ele indicada;
      LXIII  o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
      calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
      LXIV  o preso tem direito  identificao dos responsveis por sua priso ou por
      seu interrogatrio policial;
      LXV  a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
      LXVI  ningum ser levado  priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
      liberdade provisria, com ou sem fiana;
      LXVII  no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
      inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
      depositrio infiel;

11.1. CONCEITO E RESTRIES  LIBERDADE DE LOCOMOO
   A liberdade de locomoo (ou ambulatorial) consiste no direito de ir, vir e permanecer,
sem interferncia do Estado ou de particulares, podendo ainda o indivduo deixar, em tempo
de paz, o territrio nacional com seus bens.
    Como qualquer outro direito, este tambm  restringvel por disposio expressa do texto
constitucional ou, ainda, por meio de restrio implcita resultante da ponderao com outros
direitos.
    No caso, a CF/88 j dispe que o indivduo pode ter o seu direito de deixar o territrio
nacional com seus bens restrito em tempo de guerra. Porm, na busca de preservao de
outros direitos (como, por exemplo, o direito  igualdade tributria), pode o Estado instituir
tributos para aqueles que queiram levar seus bens para fora do Pas.
    Por fim, a CF/88 nada dispe, no art. 5, XV, sobre o ingresso no territrio nacional.
    No que tange aos nacionais, nenhum obstculo pode ser imposto pelo Estado ao ingresso
no territrio nacional, por decorrncia implcita  proibio da pena de banimento (art. 5,
XLVII, b).
    Quanto aos estrangeiros, pode o Estado regular e probir seu ingresso, com a exceo do
solicitante de refgio a quem o Brasil deve, obrigatoriamente, permitir o ingresso (art. 4, X
da CF/88, regulamentado pela Lei n. 9.474/97 e pela Conveno da ONU sobre os Refugiados
de 1951, j ratificada e incorporada internamente).

11.2. HIPTESES CONSTITUCIONALMENTE                                DEFINIDAS          PARA
PRIVAO DE LIBERDADE
    O art. 5, LXI, da CF/88 prev que ningum ser preso seno em (i) flagrante delito ou por
(ii) ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
    Assim, ressalvados os casos de transgresso militar e crime propriamente militar (que
veremos abaixo), a Constituio de 1988 consagrou a liberdade ambulatorial ao dispor que,
excepcionalmente, a priso s ser realizada em flagrante delito ou por ordem de autoridade
judiciria competente. Assim, os rgos policiais do Estado perderam a competncia de
decretar a "priso para averiguao". Recentemente, o STF reconheceu a existncia da
conduo coercitiva por parte de autoridade policial, sem ordem judicial.
    J a priso em flagrante delito pode ser efetuada por qualquer indivduo, dispondo o art.
301 do CPP que "qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".
    O art. 302 do CPP estabelece que determinada pessoa pode ser presa em flagrante delito
quando: I  est cometendo a infrao penal; II  acaba de comet-la; III   perseguido, logo
aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir
ser autor da infrao; IV   encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papis que faam presumir ser ele autor da infrao. Nas infraes permanentes, entende-se o
agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia (art. 303).
    H precariedade do flagrante como fundamento da priso: ao receber o auto de priso
em flagrante em at 24 horas, o juiz dever fundamentadamente: I  relaxar a priso ilegal; ou
II  converter a priso em flagrante em preventiva, se se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou ainda III  conceder liberdade
provisria, com ou sem fiana. Consequentemente, o flagrante delito no poder servir para
manter um indivduo preso durante uma investigao ou processo penal.
    Na segunda hiptese referente  priso decretada por ordem de autoridade judiciria
competente, a Constituio de 1988 permitiu que a lei regulasse, de modo proporcional, a
restrio  liberdade.
    A Lei n. 12.403, de 2011, expressamente fez referncia  indispensabilidade do binmio
"necessidade e adequao" para que seja decretada qualquer medida cautelar restritiva 
liberdade. Antes da sentena penal definitiva,  essencial a demonstrao da necessidade,
adequao e urgncia para a priso cautelar. So espcies legais de priso provisria ou
processual (antes da sentena definitiva) decretada por autoridade judiciria: priso
temporria e a priso preventiva. Atualmente, ento, antes da sentena penal definitiva, s h
trs hipteses de priso criminal de determinada pessoa: (i) flagrante delito (que deve depois
se redundar em liberdade ou priso preventiva); (ii) priso temporria; (iii) priso
preventiva.
    A priso temporria  decretada pelo juiz na fase investigatria, a requerimento da
Polcia ou do Ministrio Pblico, sendo cabvel nas hipteses da Lei n. 7.960/89 e somente
em virtude de sua imprescindibilidade para a investigao policial. A Lei n. 7.960 dispe que
caber priso temporria nas seguintes hipteses: I  quando imprescindvel para as
investigaes do inqurito policial; ou II  quando o indicado no tiver residncia fixa ou no
fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; ou III  quando houver
fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou
participao do indiciado em crimes que elenca (que vo desde o homicdio doloso ao
genocdio, trfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro). A priso temporria ter o
prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada
necessidade.
    J a priso preventiva consiste na espcie de priso cautelar, a ser decretada pelo juiz em
qualquer fase do inqurito ou processo, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a
requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da
autoridade policial, para que seja garantida a ordem pblica, a ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, desde que haja
prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria (arts. 311 e 312 do CPP). 
possvel ainda a decretao da priso preventiva em caso de descumprimento de qualquer das
outras medidas cautelares (ver abaixo a lista das outras medidas cautelares possveis).
    A priso preventiva ser admitida nas seguintes hipteses, mencionadas no art. 313 do
CPP: I  nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a
quatro anos; II  no caso de reincidente que houver cometido outro crime doloso (com
sentena transitada em julgado), desde que no transcorrido o perodo depurador inserido no
art. 64, I, do CP; III  nos casos de crimes envolvendo violncia domstica e familiar contra a
mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia; IV  no caso de dvida quanto  identidade
civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo
o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese
recomendar a manuteno da medida.
    Como alternativa  priso, h hoje um extenso rol de medidas coercitivas menos
invasivas, a saber (art. 319 do CPP):
    a) comparecimento peridico em juzo;
    b) proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infraes;
    c) proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
    d) proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou
necessria para a investigao ou instruo;
    e) recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residncia e trabalho fixos;
    f) suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais;
    g) internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou
grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do
CP) e houver risco de reiterao;
    h) fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada  ordem
judicial;
    i) monitorao eletrnica.
    H caso de substituio da priso preventiva pela priso domiciliar, que consiste no
recolhimento do indiciado ou acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com
autorizao judicial. Essa substituio do local do aprisionamento poder ocorrer nos casos
de indivduo: I  maior de 80 anos; II  extremamente debilitado por motivo de doena grave;
III  que seja considerado imprescindvel para dar cuidados especiais a pessoa menor de 6
anos de idade ou com deficincia; ou IV  seja gestante a partir do 7 ms de gravidez ou
sendo esta de alto risco.
    Finalmente, a 1 Turma do STF reconheceu, em 2011, a possibilidade de priso por
autoridade policial e conduo coercitiva do detido (tambm denominada priso cautelar de
curta durao) para fins de investigao policial (STF, 1 Turma, HC 107.644/SP, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgamento em 6-9-2011). Para o STF, o art. 144,  4, da CF/88
assegura s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, as funes de
polcia judiciria e a apurao de infraes penais. Consequentemente, os agentes policiais,
tendo em vista a necessidade de elucidao de um delito, podem realizar, sem ordem judicial
ou estado de flagrante delito, a priso e conduo coercitiva de pessoas para prestar
esclarecimentos ou depoimentos (com uso de algemas, inclusive). Nesse acrdo, o STF no
utilizou a "teoria dos poderes implcitos" da Polcia, pois existe expressa previso
constitucional, que d poderes  polcia para investigar a prtica de eventuais infraes
penais, bem como para exercer as funes de polcia judiciria. Cabe acompanhar atentamente
a evoluo da jurisprudncia do STF (em virtude de no ter sido uma deciso do Plenrio e
pelas aposentadorias e renovao dos quadros da Corte) a respeito dessa modalidade de
priso cautelar de curta durao decretada pela autoridade policial para fins de
investigao penal.
    Apesar desse importante precedente do STF autorizando a conduo coercitiva por
policiais sem ordem judicial, entendemos que  necessrio cautela, uma vez que no h
autorizao legal.
    A ttulo de comparao, o Ministrio Pblico pode requisitar conduo coercitiva de
vtimas e testemunhas, de acordo com o previsto na Lei Complementar n. 75/93 (art. 8, I) e na
Lei n. 8.625/93 (art. 26, I, a). S  conduzida coercitivamente a pessoa que descumpre a
regular notificao de comparecimento. J a Polcia no  mencionada, o que gera discusso
sobre se  necessria intimao para comparecimento e s aps a conduo coercitiva ou se
pode a Polcia j prender a pessoa (em sua casa, local de trabalho etc.) e conduzi-la para
prestar esclarecimentos. Alm disso, essa priso de curta durao j encontra sucedneo que 
a priso temporria  com ordem judicial.

11.3. LIBERDADE PROVISRIA COM OU SEM FIANA
    A Constituio de 1988 prev que a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria e ningum ser levado  priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5, LXV e LXVI). Assim, h previso
constitucional expressa que possibilita (i) anlise judicial da priso de qualquer indivduo e
(ii) a concesso de liberdade provisria com ou sem fiana.
    Consequentemente, caso no seja necessria, adequada e urgente a segregao cautelar de
um indivduo ou outra medida menos invasiva, o juiz deve conceder a liberdade provisria,
com ou sem fiana (se a pena privativa de liberdade cominada for superior a quatro anos: 10 a
200 salrios mnimos). No caso de crimes com pena prevista igual ou inferior a quatro anos, a
fiana pode ser arbitrada j pelo delegado de polcia (no valor de 1 a 100 salrios mnimos).
    H determinados crimes aos quais a Constituio probe a fiana, que so os (i) crimes de
racismo; (ii) crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os
definidos como crimes hediondos; e (iii) crimes cometidos por grupos armados, civis ou
militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Contudo, mesmo diante de
delitos inafianveis, caso no haja necessidade da priso provisria, deve o juiz conceder
liberdade provisria sem fiana.
    Em 2012, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da proibio da concesso de
liberdade provisria aos acusados de trfico de entorpecentes, prevista na Lei Antidrogas (art.
44 da Lei n. 11.343/2006). Para o STF, cabe ao magistrado analisar o caso concreto e
conceder a restituio da liberdade no crime de trfico de entorpecentes caso faltem os
requisitos da imposio da priso preventiva, impondo ainda as medidas cautelares previstas
na Lei n. 12.403, exceto a fiana que continua proibida pelo texto constitucional. Ou seja, para
o STF, o art. 5, XLIII, da CF/88 no proibiu a liberdade provisria e sim somente a fiana
(HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-2012).
    A priso processual ou provisria , assim, medida excepcional, que deve ser
fundamentada e servir como ltima opo ao julgador.
11.4. PRISES NOS CASOS DE TRANSGRESSES MILITARES OU
CRIMES PROPRIAMENTE MILITARES, DEFINIDOS EM LEI E AS
PRISES NO ESTADO DE EMERGNCIA
    Alm da priso em flagrante, a Constituio de 1988 prev quatro hipteses de priso que
independem de ordem judicial, a saber:
    a) Priso por transgresso militar. A Lei n. 6.880/80 ("Estatuto dos Militares")
determina, em seu art. 42, que "a violao das obrigaes ou dos deveres militares constituir
crime, contraveno ou transgresso disciplinar, conforme dispuser a legislao ou
regulamentao especficas". Assim, a transgresso disciplinar consiste na violao dos
regulamentos administrativos do corpo militar, que, de acordo com o art. 142 da CF/88
(tambm repetido no art. 1 da LC n. 97/99  normas gerais para a organizao, o preparo e o
emprego das Foras Armadas), deve ser organizado com base na hierarquia e na disciplina.
Para assegurar plenamente esses preceitos (hierarquia e disciplina),  permitida pelo texto
constitucional a decretao de priso pelo superior competente por falta administrativa de
determinado militar. Porm, exige-se que haja a prvia meno da conduta como falta
disciplinar, inserida no regulamento administrativo do corpo militar.
    b) Priso por crime militar prprio, definido em lei. O Brasil adotou o critrio legal para
definio do crime militar (ratione legis):  crime militar o que a lei, no caso o Cdigo Penal
Militar (CPM, Decreto-Lei n. 1.001/69) assim define. O crime militar prprio  aquele que s
pode ser praticado por militar, como, por exemplo, os crimes de abandono de posto (art. 195
do CPM), omisso de eficincia da fora (art. 198 do CPM), omisso de eficincia para
salvar comandados (art. 199 do CPM), dormir em servio (art. 203 do CPM), de desero
(art. 187 do CPM), entre outros.
    c) Priso em Estado de Defesa. A Constituio permite que, na vigncia do estado de
defesa, a priso por crime contra o Estado poder ser determinada administrativamente pelo
executor da medida, que a comunicar imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se
no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito  autoridade policial (art.
136,  3, I).
    d) Priso em Estado de Stio. A Constituio permite que, no estado de stio decretado
por comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a
ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa, seja feita a priso por ordem
administrativa do executor do estado de stio, com deteno em edifcio no destinado a
acusados ou condenados por crimes comuns (art. 139, II). No estado de stio decretado por
declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira tambm  possvel
a decretao da priso por ordem administrativa do executor.

11.5. ENUNCIAO DOS DIREITOS DO PRESO
    A importncia de se garantir os direitos de um indivduo no momento da priso 
universal, pois evita abusos a um indivduo que est fragilizado e evidentemente em situao
de vulnerabilidade. Para implementar esses direitos nos Estados Unidos, a Suprema Corte
estadunidense  durante o perodo de atuao do Chief Justice Warren  decidiu, no caso
"Miranda vs. Arizona"35 em 1966, que todo custodiado deve ser advertido, no momento da
priso, pela prpria polcia, que tem direito de ficar em silncio ou, caso prefira falar, de
consultar previamente seu advogado36.Qualquer outro comportamento da polcia ensejaria a
nulidade da confisso obtida. No caso Miranda, o voto do Chief Justice Warren exps as
vsceras do sistema de investigao policial norte-americano, por meio da transcrio de
partes de manuais de interrogatrio, que ensinavam como obter a confisso do suspeito, por
meio de tcnicas diversas.
    O ponto em comum de todas essas tcnicas usadas nos EUA era criar uma atmosfera de
dominao, isolar e fragilizar o suspeito, impedindo contatos com advogados e parentes.
Assim, valia tudo para obter a confisso: uso da representao com toques teatrais do
"policial bom, policial mau" ("Mutt and Jeff", no jargo), falsas "testemunhas" e
reconhecimentos forjados para desestabilizar o suspeito, durao excessiva do interrogatrio,
sugesto de exculpantes (como legtima defesa  mas que no teriam credibilidade alguma,
conforme comemora o prprio manual, uma vez que o suspeito teria inicialmente negado a
autoria), argumentos para convencer o suspeito a no chamar um advogado ("se voc 
inocente, por que precisa de um advogado?"), entre outras "tcnicas". Tudo isso sem contar a
violncia pura, que, obviamente, no constava dos manuais, mas que foi lembrada no voto do
Juiz Warren37. O resgate desse voto histrico  importante para demonstrar a importncia
universal dos direitos do indivduo no momento em que  preso.
    A Constituio de 1988 enumera alguns direitos do indivduo que devem ser enunciados
pelo executor da medida:
    a) Direito  comunicao do local de sua priso. O preso tem o direito de que seja
comunicado  famlia (ou a pessoa por ele indicada) e ao juiz competente do local onde se
encontre. Essa comunicao permite o relaxamento da priso ilegal ou ainda a concesso da
liberdade provisria.
    b) Direito ao silncio. O preso ser informado do seu direito de permanecer calado. Esse
direito  tambm denominado "autodefesa passiva", com o investigado ou ru preferindo
adotar uma linha de defesa no ativa, uma vez que cabe  Acusao provar o alegado. Ora,
por conseguinte, no pode o acusado ser apenado por um exerccio regular do direito de
defesa, e, ento, no se pode extrair nenhuma consequncia negativa do exerccio do direito ao
silncio, como, por exemplo, estipulava a antiga redao do art. 18638 do CPP brasileiro,
felizmente j alterada39.
    c) Direito  assistncia da famlia e de advogado. O preso tem assegurada a assistncia
da famlia e de advogado. Caso no possua recursos para pagar o advogado sem prejuzo da
subsistncia pessoal ou familiar, tem direito  assistncia jurdica integral por intermdio da
Defensoria Pblica.
    d) Direito  identificao dos captores e dos interrogadores. O preso tem direito 
identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial.
    A jurisprudncia ainda extraiu o privilgio contra a autoincriminao do preso e dos
demais investigados e acusados, decorrente do direito expresso ao silncio do preso, como
veremos abaixo.
11.6. DIREITO           A    NO       CONTRIBUIR           PARA       SUA      PRPRIA
INCRIMINAO
    Diversos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil asseguram o direito de todo
indivduo de no ser obrigado a se autoincriminar, o que  conhecido pelo brocardo latino
nemo tenetur se detegere. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, aprovado
pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 1966 e j ratificado e incorporado
internamente, assegura a "cada indivduo acusado de um crime", entre as garantias processuais
mnimas para o exerccio do direito de defesa, aquela de "no ser constrangido a depor contra
si mesmo ou a confessar-se culpado" (art. 14, II e III, g). A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), em vigor para o Brasil desde 1992,
assegura "a toda pessoa acusada de delito", entre outras garantias mnimas, o direito de no
ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada (art. 8, II, g).
    No caso brasileiro, a disposio constitucional sobre o direito ao silncio do preso (art.
5, LXIII, ver comentrio acima) gerou, para o STF, o direito de toda pessoa, perante qualquer
Poder, em qualquer processo (administrativo ou judicial), no importando a qualidade de sua
posio no procedimento (mesmo se na condio de testemunha) de no ser obrigado a se
autoincriminar ou a contribuir, de qualquer forma, para sua prpria incriminao (privilgio
contra a autoincriminao, nemo tenetur se detegere).
    O direito a no ser obrigado a se autoincriminar compe o direito  defesa. A no
incriminao  uma modalidade de autodefesa passiva, que  exercida por meio da
inatividade do indivduo sobre quem recai ou pode recair uma imputao. O indivduo pode
defender-se da maneira que entender mais conveniente, sem que ningum possa coagi-lo ou
induzir seu comportamento, podendo inclusive optar pelo non facere. Afinal, o nus da prova
recai sobre a Acusao.
    O direito de no ser obrigado a se autoincriminar implica a proibio de qualquer ato
estatal que impea, condicione ou perturbe a vontade do indivduo de no contribuir para o
processo sancionatrio contra ele dirigido no momento ou no futuro (o que protege a
testemunha de responder a pergunta que pode, futuramente, levar a um processo contra si).
    As principais consequncias, na jurisprudncia brasileira, do privilgio contra a
autoincriminao so:
    a) Silncio em face de pergunta cuja resposta  autoincriminadora. O STF j se
pronunciou diversas vezes que toda pessoa pode invocar o direito de no produzir prova
contra si, mesmo sem acusao formal ou no momento de depoimento na condio de
testemunha. Toda pessoa que, na condio de testemunha, de indiciado ou de ru, deva prestar
depoimento perante rgos pblicos, inclusive perante um juiz e Comisso Parlamentar de
Inqurito, pode invocar o direito ao silncio, sem qualquer prejuzo ou sano (por exemplo,
priso em flagrante pelo crime de falso testemunho, modalidade "calar a verdade").
    b) Nulidade gerada pela ausncia da notificao do direito ao silncio. O STF
determinou que h nulidade no caso de omisso de informao do direito do preso de quedar-
se em silncio, pois "ao invs de constituir desprezvel irregularidade, a omisso do dever de
informao ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e
impe a desconsiderao de todas as informaes incriminatrias dele anteriormente obtidas,
assim como das provas delas derivadas" (HC 78708-1, Rel. Min. Seplveda Pertence).
    c) Direito de no produzir elementos que serviro de prova contra si mesmo. O
investigado no pode ser obrigado, sob "pena de desobedincia", a fornecer qualquer
elemento de prova contra si mesmo. Por exemplo, no cabe exigir autgrafos para servir de
padro  percia. H outros mtodos menos gravosos e que atingem o mesmo resultado, como,
por exemplo, fazer requisio a rgos pblicos que detenham documentos da pessoa a qual 
atribuda a letra.
    d) Direito  mentira e as falsidades do investigado. O direito de no ser obrigado a
produzir prova contra si mesmo foi expandido no Brasil e fundamenta, em conjunto com o
direito  ampla defesa (modalidade autodefesa), a atipicidade da conduta de apresentar
verses falsas. O tipo penal de falso testemunho no comporta a punio do investigado ou
acusado. O art. 342 do CP, com a redao dada pela Lei n. 10.268/2001, estabelece ser o
falso testemunho o ato da testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo
judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral, de fazer afirmao falsa,
ou negar ou calar a verdade, o que exclui o investigado ou ru.
    e) Direito  mentira e impossibilidade de usar as falsidades na dosimetria da pena.
Como resultado do direito do ru de se defender com verses falsas, no pode o juiz, na viso
majoritria, usar tal conduta na dosimetria da pena, punindo com maior severidade o ru. Para
o STF, "a fixao da pena acima do mnimo legal exige fundamentao adequada, baseada em
circunstncias que, em tese, se enquadrem entre aquelas a ponderar, na forma prevista no art.
59 do CP, no se incluindo, entre elas, o fato de haver o acusado negado falsamente o crime,
em virtude do princpio constitucional  nemo tenetur se detegere" (HC 68.742, Rel. p/ o ac.
Min. Ilmar Galvo, julgamento em 28-6-1991, Plenrio, DJ de 2-4-1993, com vrios julgados
posteriores).
    f) Vedao da atribuio falsa de identidade. Todavia, o investigado no pode mentir e
atribuir para si falsa identidade. Deve optar pelo silncio, caso no queira revelar sua
identidade verdadeira, pois poder ser processado pelo crime previsto no art. 307 do CP
("Art. 307. Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em
proveito prprio ou alheio, ou para causar dano a outrem"). Para o STF, "o princpio
constitucional da autodefesa (art. 5, LXIII, da CF/1988) no alcana aquele que atribui falsa
identidade perante autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo,
portanto, tpica a conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP)" (RE 640.139-RG, Rel. Min.
Dias Toffoli, julgamento em 22-9-2011, Plenrio, DJE de 14-10-2011, com repercusso
geral).
    g) Privilgio contra a autoincriminao e a interceptao telefnica. O privilgio
contra a autoincriminao probe apenas que o Estado exija do investigado que contribua com
sua prpria incriminao. Contudo, no impede que o Estado realize investigaes que
colham, inclusive, a confisso do investigado em interceptaes telefnicas ou escutas
ambientais. O que  vedado, por ofensivo  dignidade humana,  coagir e forar o investigado
a revelar a prtica de crime. Nesse sentido, o STF decidiu que "(...) no pode vingar a tese da
impetrao de que o fato de a autoridade judiciria competente ter determinado a
interceptao telefnica dos pacientes, envolvidos em investigao criminal, fere o direito
constitucional ao silncio, a no autoincriminao" (HC 103.236, voto do Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 14-6-2010, Segunda Turma, DJE de 3-9-2010).
    h) Privilgio contra a autoincriminao e o dever de apresentao de documentos. O
dever de fornecer documentos  tratado de modo diferente. Nesse ltimo caso, esses
documentos entregues em si no tm o condo de incriminar ou absolver quem quer que seja.
A batalha da defesa estar na interpretao do alcance e sentido de cada informao contida
nos documentos. Assim,  legtima a requisio de documentos ou mesmo o recurso  busca e
apreenso judicial de documentos.
    i) Privilgio contra a autoincriminao e a interveno corprea mnima. O privilgio
contra a autoincriminao e a integridade fsica so direitos utilizados para impedir que o
Estado exija do investigado que ceda material integrante do prprio corpo para a investigao
de ilcitos. Assim, no Brasil,  vedado que se exija de um indivduo que doe material para o
exame de DNA, que faa o teste do etilmetro ("bafmetro") ou permita exame de sangue para
aferio de estado de embriaguez. A conduta do investigado em fazer tais atos tem que ser
voluntria, no podendo ser exigida. Nada impede, contudo, que a investigao obtenha
material sem que a integridade fsica seja violada. No STF, foi considerado legtimo o exame
de DNA feito na placenta, aps sua expulso pelo corpo, mesmo contra a vontade da me (Rcl
2.040-QO, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em 21-2-2002, Plenrio, DJ de 27-6-2003).
Contudo, outros rgos internacionais de direitos humanos, como a Corte Europeia de
Direitos Humanos, aceitam a interveno corprea mnima no prprio investigado (p. ex.,
exame compulsrio de DNA), de modo a preservar o direito  verdade e  justia das vtimas,
fazendo ponderao entre os direitos do investigado e os direitos das vtimas.

11.7. PRISO EXTRAPENAL
    H casos de priso de natureza no criminal, que no tem o carter de pena criminal, a
saber:
    a) priso especial ou preventiva para fins de deportao, expulso e extradio. Essa
priso era ordenada, antes da Constituio de 1988, por autoridade administrativa, sendo
conhecida como priso administrativa, conforme dispe a Lei n. 6.815/80 (arts. 61, 69 e 81).
Com a Constituio de 1988, cabe ao juiz federal ordenar a priso especial para fins de
deportao e expulso (prazo mximo de 90 dias, segundo a construo jurisprudencial de
Tribunais Regionais Federais) e ao STF ordenar a priso preventiva para fins de extradio;
    b) priso civil do alimentante inadimplente injustificado. No caso da priso do depositrio
infiel (art. 5, LXVII, da CF/88), o STF no mais a admite, em face da adoo de tratados
internacionais de direitos humanos que impedem sua adoo (Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos; Conveno Americana de Direitos Humanos). A Smula Vinculante 25 do
STF dispe que " ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade
do depsito";
    c) priso administrativa disciplinar, j estudada acima e ordenada por autoridade militar
nos casos de transgresses militares, fundada nos arts. 5, LXI, e 142,  2, da CF/88.
12. Liberdade de reunio e manifestao em praa pblica
       Art. 5 , XVI  todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
       pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
       anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso 
       autoridade competente;
    A Constituio de 1988 assegura a todos o direito de se reunir, pacificamente e sem
armas, em locais abertos ao pblico, sem necessidade de autorizao prvia, desde que: (i)
avisem previamente  autoridade competente e (ii) no frustrem outra reunio j convocada
anteriormente.
    A liberdade de reunio  direito-meio, que viabiliza a liberdade de expresso e a
liberdade de associao, permitindo a participao da sociedade civil na vida poltica e
social. A reunio em "local aberto ao pblico"  o instrumento que viabiliza essa
participao.
    Os requisitos para que se tenha o direito  reunio consistem em seis elementos: a)
pessoal: qualquer um pode utiliz-lo; b) temporal: no pode ser inviabilizada outra reunio no
mesmo horrio; c) finalidade: o fim deve ser pacfico, ou seja, no pode ser feita reunio com
violncia ou incitao ao dio ou  discriminao; d) espacial: no pode se sobrepor a outra
reunio marcada anteriormente no mesmo local; e) circunstancial: no pode ser feita com
participantes armados; e f) formal: deve existir aviso prvio  autoridade competente, para
que se verifique a existncia dos demais elementos e viabilidade da reunio.
    Existentes esses elementos, o espao pblico pode abarcar a defesa de teses no
majoritrias, como a da defesa da legalizao das drogas ou de qualquer outro tipo penal.
Essa defesa de teses contrrias ao Direito Penal vigente no se constitui em apologia ao
crime, mas sim o exerccio legtimo do direito  livre manifestao do pensamento, graas ao
exerccio do direito de reunio, como decidiu o STF no Caso da "Marcha da Maconha".
Nesse caso, o STF interpretou o Cdigo Penal restritivamente, considerando que no 
"apologia ao crime" do art. 287 do CP a defesa em praa pblica da mudana da lei e
legalizao do uso e produo da maconha (ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
em 15-6-2011, Plenrio, Informativo 631).
    Em outro caso emblemtico, o STF considerou inconstitucional o Decreto n. 20.098/99 do
Distrito Federal, que proibia a manifestao com aparelhos sonoros na Praa dos Trs
Poderes em Braslia. O STF considerou que a liberdade de reunio e de manifestao pblica
so conquistas da civilizao, enquanto fundamento das modernas democracias polticas, no
podendo ser exigidas "manifestaes silenciosas" (ADI 1.969, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 28-6-2007, Plenrio, DJ de 31-8-2007).

13. Liberdade de associao
       Art. 5 , XVII   plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de
       carter paramilitar;
       Art. 5, XVIII  a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas
       independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu
       funcionamento;
       Art. 5 , XIX  as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter
       suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
       trnsito em julgado;
       Art. 5 , XX  ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer
       associado;
       Art. 5 , XXI  as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm
       legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
    A liberdade de associao consiste no direito de formao de entidades, no importando
a espcie ou natureza (com ou sem fim lucrativo), sendo proibida unicamente as de carter
paramilitar. O "carter paramilitar" expressamente proibido pela Constituio refere-se a
associaes que buscam organizar e treinar seus membros de forma similar  das Foras
Armadas, com uso de hierarquia, disciplina, cadeia de comando (com ou sem fardamento
prprio) e voltado a atividades blicas. A proibio expressa de associaes de carter
paramilitar no elimina a possibilidade de proibio tambm de funcionamento de
associaes voltadas a outras prticas ilcitas, incidindo nesse caso, a ponderao entre o
direito de associao e os direitos de terceiros (futuras vtimas das prticas ilcitas).
    Foi prevista pela primeira vez em um texto constitucional brasileiro na Constituio de
1891, destacando-se nos textos constitucionais sucessivos. H duas facetas ou dimenses da
liberdade de associao: a dimenso positiva e a dimenso negativa. A liberdade de
associao positiva assegura a qualquer pessoa (fsica ou jurdica) o direito de associar-se e
de formar associaes, gerindo-as sem interferncia do Estado. J a liberdade de associao
negativa impede que qualquer pessoa seja compelida a filiar-se, permanecer filiado ou ainda
a se desfiliar de determinada entidade (ADI 3.045, voto do Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 10-8-2005, Plenrio, DJ de 1-6-2007).
    Alm da liberdade de criao (salvo a de carter paramilitar), a Constituio ainda
estabelece outras regras regentes da liberdade de associao, a saber:
    (i) criao e funcionamento independente de autorizao estatal;
    (ii) proibio da interferncia estatal em seu funcionamento;
    (iii) suspenso de suas atividades por deciso judicial, mesmo que em liminar;
    (iv) dissoluo compulsria s poder ser feita por ordem judicial transitada em julgado;
    (v) legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, quando
expressamente autorizadas, quer seja no estatuto institutivo ou mediante deliberao em
Assembleia. Para o STF, descabe exigir instrumentos de mandatos subscritos pelos associados
(RE 192.305, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 15-12-1998, Segunda Turma, DJ de
21-5-1999). Trata-se do instituto da representao processual (defesa de interesses de
terceiros, em nome de terceiros), diferente do instituto da substituio processual (defesa em
nome prprio dos interesses de terceiros), regulado no inciso LXX do art. 5.
    A Constituio ainda regula o direito de associao em dispositivos referentes aos
sindicatos (art. 8), aos partidos polticos (art. 17) e s cooperativas (arts. 5, XVIII, e 146 e
174).

13.1. JURISPRUDNCIA DO STF
       Liberdade de Associao na dimenso negativa. Ningum pode ser obrigado a pagar
       mensalidade de associao a qual no quer ingressar, mesmo que seja beneficiado
       pelos trabalhos da dita associao. "Por no se confundir a associao de moradores
       com o condomnio disciplinado pela Lei n. 4.591/1964, descabe, a pretexto de evitar
       vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietrio de imvel que a
       ela no tenha aderido. Consideraes sobre o princpio da legalidade e da autonomia
       da manifestao de vontade  art. 5, II e XX, da CF" (RE 432.106, Rel. Min. Marco
       Aurlio, julgamento em 20-9-2011, Primeira Turma, DJE de 4-11-2011).
       Representao por parte da Associao. "A representao prevista no inciso XXI do
       art. 5 da CF surge regular quando autorizada a entidade associativa a agir judicial ou
       extrajudicialmente mediante deliberao em assembleia. Descabe exigir instrumentos
       de mandatos subscritos pelos associados" (RE 192.305, Rel. Min. Marco Aurlio,
       julgamento em 15-12-1998, Segunda Turma, DJ de 21-5-1999).

14. Direito de propriedade
       Art. 5 , XXII   garantido o direito de propriedade;
       Art. 5 , XXIII  a propriedade atender a sua funo social;
       Art. 5 , XXIV  a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por
       necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia
       indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
       Art. 5 , XXV  no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder
       usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se
       houver dano;
       Art. 5 , XXVI  a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
       trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos
       decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o
       seu desenvolvimento;

14.1. CONCEITO E FUNO SOCIAL
   O direito de propriedade consiste na faculdade de usar, gozar, usufruir e dispor de um
determinado bem. A Constituio de 1988 o inseriu, inicialmente, no caput do art. 5 ("todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade ...do direito ...  propriedade").
   Aps, no inciso XXII do mesmo art. 5, houve novamente a meno  garantia do direito de
propriedade e, no inciso seguinte, foi previsto que a propriedade atender a sua funo social.
A propriedade e sua funo social so tambm princpios da ordem econmica e financeira da
Constituio, tendo disposto o seu art. 170, II e III, que: "A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II 
propriedade privada; III  funo social da propriedade privada".
    Assim, a Constituio consagrou, expressamente, a relatividade do direito de propriedade,
que no  mais absoluto e sagrado (como constava, por exemplo, da Declarao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado, 1789, art. 17), devendo o proprietrio cumprir a funo
social da propriedade (art. 5, XXIII, da CF). Assim, o direito de propriedade no  mais um
direito liberal ou de absteno tradicional, no qual seu titular pode exigir a ausncia de
turbao ao seu exerccio;  um direito que exige do proprietrio e do Estado conduta ativa (o
cumprimento da funo social) em prol dos interesses da comunidade.
    A funo social da propriedade consiste na exigncia do exerccio, pelo proprietrio, dos
atributos inerentes ao direito de propriedade de modo compatvel com o interesse da
coletividade.
    Para cumprir a funo social da propriedade, o proprietrio deve tanto respeitar
limitaes (dimenso negativa da funo social da propriedade) quanto parmetros de ao
(dimenso positiva), agindo em prol do interesse pblico. Logo, o objetivo do direito de
propriedade no  mais restrito aos interesses egosticos do seu titular, mas sim  vinculado
ao interesse de toda a coletividade.
    A Constituio diferencia duas espcies de funo social, a depender do tipo de
propriedade (urbana ou rural):
     Funo social da propriedade urbana: de acordo com o art. 182,  2, da CF/88, a
propriedade urbana cumpre a funo social quando obedece s diretrizes fundamentais de
ordenao da cidade fixadas no plano diretor. O plano diretor, aprovado pela Cmara
Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes,  o instrumento bsico
da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana (art. 182,  1, da CF).
     Funo social da propriedade rural: o art. 186 da CF/88 estabelece que a propriedade
rural cumpre sua funo social quando atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de
exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I  aproveitamento racional e
adequado; II  utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente; III  observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV 
explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

14.2. AS RESTRIES IMPOSTAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE
    Em nome do direito de todos a condies mnimas de sobrevivncia, o Estado pode limitar
e regular o direito de propriedade individual e interferir nas atividades econmicas dos entes
privados.
    A Constituio de 1988 distingue a forma e a intensidade de tais restries e regulaes,
como se v abaixo:
    1) Propriedade que esteja cumprindo sua funo social. A Constituio prev que a lei
estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro (art. 5, XXIV). No
mesmo sentido, as desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro (art. 182,  3).
    2) Propriedade que no esteja cumprindo a sua funo social. A Constituio prev a
desapropriao para fins de reforma agrria no caso da propriedade rural (ver abaixo), com
pagamento ao desapropriado por meio de ttulos da dvida pblica. No caso de imvel
urbano, a Constituio determinada que o Poder Pblico municipal, mediante lei especfica
para a rea includa no plano diretor, possa exigir nos termos da lei federal, do proprietrio
do solo urbano (i) no edificado, (ii) subutilizado ou (iii) no utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento (funo social da propriedade urbana), sob pena, sucessivamente,
ou seja, da punio menos gravosa a mais gravosa, de: I  parcelamento ou edificao
compulsrios; II  imposto sobre propriedade predial e territorial progressivo no tempo; III 
desapropriao com o pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate em at dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenizao e os juros legais.
    3) Propriedade que esteja sendo utilizada para produo de plantas psicotrpicas
ilegais. Excepcionalmente, a Constituio prev caso de confisco, ou seja, de perda da
propriedade sem indenizao, para punir o proprietrio que determina ou deixa que ocorra a
cultura ilegal de plantas psicotrpicas (art. 243).
    4) Propriedade que seja indispensvel para combater iminente perigo pblico. A
Constituio prev que, no caso de iminente perigo pblico, o Estado poder usar a
propriedade particular, sendo assegurada indenizao posterior de danos causados ao
proprietrio (art. 5, XXV). O perigo no precisa ser atual, basta a alta probabilidade de
ocorrncia (iminncia).
    5) Propriedade indispensvel para a preservao do patrimnio histrico-cultural do
Brasil. O patrimnio cultural brasileiro consiste no conjunto de bens de natureza material e
imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia  identidade, 
ao,  memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. A Constituio
prev que o Estado, com a colaborao da comunidade, deve promover e proteger o
patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e
desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. A prpria Constituio
determinou o tombamento de todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias
histricas dos antigos quilombos (art. 216 e seus pargrafos).

14.3. A DESAPROPRIAO
    A CF/88 prev a possibilidade de perda do direito de propriedade para o atendimento do
(i) interesse pblico geral, (ii) da funo social da propriedade rural e (iii) da funo social
da propriedade urbana.
    A desapropriao para a satisfao do interesse pblico geral  chamada tambm de
desapropriao ordinria (comum), que resulta na transferncia compulsria da propriedade
para o Poder Pblico por motivo de necessidade (a desapropriao  indispensvel),
utilidade pblica (a desapropriao aumenta o proveito extrado da propriedade pela
coletividade) ou ainda interesse social (determinado grupo social ser beneficiado). A
Constituio exige que seja paga (a) indenizao justa, (b) previamente  transferncia e (c)
em dinheiro (art. 5, XXIV).
    Por sua vez a desapropriao por descumprimento da funo social da propriedade rural 
comumente denominada desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria.
Somente a Unio pode desapropriar para tal finalidade e recai sobre o imvel que no esteja
cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida
agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas
em dinheiro.
    So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I  a pequena e mdia
propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; e II  a
propriedade produtiva (art. 185).
    A lei garantir tratamento especial  propridade produtiva e fixar normas para o
cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social. A funo social  cumprida quando
a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I  aproveitamento racional e adequado; II 
utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III 
observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV  explorao que
favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores (art. 186 da CF/88). A Lei n.
8.629/93 trata da temtica.
    Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos
de domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de dez anos. A Lei complementar
n. 76/93, com alteraes realizadas pela Lei Complementar n. 88/96, rege o procedimento
contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural,
por interesse social, para fins de reforma agrria.
    Finalmente, a desapropriao por descumprimento da funo social urbana da propriedade
consiste na perda do direito de propriedade sobre imvel urbano no edificado, no utilizado
ou subutilizado. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor. A Lei n. 10.257/2001,
denominada "Estatuto da Cidade" rege a desapropriao para fins de poltica urbana.
     possvel que o Poder Pblico exija do proprietrio do solo urbano no edificado,
subutilizado ou no utilizado, que este promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente (ou seja, deve-se tentar inicialmente a restrio menos agressiva), de:
    a) parcelamento ou edificao compulsrios;
    b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
    c) finalmente, a ltima e mais drstica sano (s aps a ineficcia das duas anteriores): a
desapropriao mediante pagamento com ttulos da dvida pblica de emisso previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

14.4. IMPENHORABILIDADE
   De acordo com o art. 5, XXVI, da CF/88, a pequena propriedade rural, assim definida em
lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento.
    Assim, o regime constitucional da impenhorabilidade da propriedade rural  composto
pelos seguintes elementos: (i) somente a pequena propriedade; (ii) trabalhada pela famlia;
(iii) somente quanto aos dbitos decorrentes da atividade produtiva. Essa impenhorabilidade
constitucional tem aplicao imediata (RE 136.753, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento
em 13-2-1997, Plenrio, DJ de 25-4-1997).

14.5. PROPRIEDADE DE ESTRANGEIROS
    Apesar da igualdade entre os brasileiros e estrangeiros residentes prevista no art. 5, a
prpria CF/88 determina tratamentos diferenciados ao longo do seu texto. No caso do direito
de propriedade, ela estabelece as seguintes restries e condicionantes a estrangeiros
(pessoas fsicas ou jurdicas):
    i) Restrio na aquisio e arrendamento. A Constituio dispe que a lei regular e
limitar a aquisio ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa fsica ou jurdica
estrangeira e estabelecer os casos que dependero de autorizao do Congresso Nacional.
Autorizao do Senado Federal. A Lei n. 5.709/71 determina que a aquisio de imvel rural
por pessoa fsica estrangeira no poder exceder a 50 mdulos de explorao indefinida, em
rea contnua ou descontnua. No caso de pessoas jurdicas estrangeiras ou controlados por
estrangeiros, somente podero ser adquiridos imveis rurais destinados  implantao de
projetos agrcolas, pecurios e industriais que estejam vinculados aos seus objetivos de
negcio previstos no estatuto social. A soma das reas rurais pertencentes a empresas
estrangeiras ou controladas por estrangeiros no poder ultrapassar 25% da superfcie do
municpio (ver Parecer AGU de 2010 abaixo).
    ii) A empresa brasileira controlada por estrangeiro. Em 1995, foi editada a Emenda
Constitucional n. 6 que eliminou do texto original da Constituio a distino entre empresa
brasileira e a empresa brasileira de capital nacional (revogao do art. 171 da CF/88), o que
permitiu que empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro adquirissem livremente
terras no pas. Contudo, em 2010, foi editado o Parecer da AGU n. LA 01, de 19 de agosto
de 2010, sobre aquisio de terras por estrangeiros, aprovado pelo Presidente da Repblica,
e, consequentemente, com fora vinculante para a Administrao Pblica Federal (arts. 40 e
41 da LC n. 73/93). Nesse Parecer, decidiu-se que continua vlida a previso da Lei n.
5.709/71 sobre a restrio da aquisio e arrendamento de imveis rurais  "pessoa jurdica
brasileira da qual participem, a qualquer ttulo, pessoas estrangeiras fsicas ou jurdicas que
tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no Exterior". Com isso, as
empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro (as "multinacionais") ficaram sob o
regime das restries acima expostas. Pela nova interpretao, a EC n. 6/95 no influencia na
temtica, que deve ainda ser regida pelo art. 190 da CF/88, que prega a possibilidade de
limitao da aquisio de terras por estrangeiros. Aps o Parecer, devem ser registradas as
aquisies por tais empresas em livros especiais nos cartrios de imveis, com comunicao
 Corregedoria de Justia dos Estados e ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio. J h
entendimento do rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo pela
inconstitucionalidade da nova interpretao da AGU40.
    iii) Faixa de Fronteira. A Constituio prev que a faixa de at 150 quilmetros de
largura, ao longo das fronteiras terrestres,  designada como faixa de fronteira, sendo
considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e sua ocupao e utilizao sero
reguladas em lei (art. 20,  2, da CF/88). A Lei n. 6.634/79 veda transaes com imvel
rural, que impliquem a obteno, por estrangeiro, do domnio, da posse ou de qualquer direito
real sobre o imvel na faixa de fronteira. Probe ainda a participao, a qualquer ttulo, de
estrangeiro, pessoa natural ou jurdica, em pessoa jurdica que seja titular de direito real
sobre imvel rural na faixa de fronteira.
    iv) Meios de comunicao. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora e de sons e imagens  privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.
Em qualquer caso, 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens dever pertencer, direta ou indiretamente, a
brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, que exercero obrigatoriamente a
gesto das atividades e estabelecero o contedo da programao (EC n. 36/2002).
    v) Embarcaes estrangeiras. Pela redao original dos  2 e 3 do art. 178 da CF/88,
deveriam ser brasileiros os armadores, os proprietrios, os comandantes e dois teros, pelo
menos, dos tripulantes de embarcaes nacionais e ainda deveria ser a navegao de
cabotagem e a interior privativas de embarcaes nacionais, salvo caso de necessidade
pblica. Com as reformas liberalizantes e de abertura ao capital internacional dos anos 90 no
Brasil (e em vrios pases da Amrica Latina), foi aprovada a Emenda Constitucional n. 07,
de 1995, que alterou o art. 178 e remeteu o tratamento normativo dos transportes areo,
aqutico e terrestre  lei ordinria federal, devendo esta, quanto  ordenao do transporte
internacional, observar os acordos internacionais celebrados pelo Brasil, atendido o
princpio da reciprocidade. Tambm ficou disposto que a lei reger as condies em que o
transporte de mercadorias na (i) cabotagem (navegao feita com observao da costa) e a (ii)
navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras. Assim passou-se a
admitir a propriedade por estrangeiros de navios nacionais e ainda permitiu-se que
embarcaes estrangeiras concorram pelo transporte de mercadorias no mar territorial e nas
guas interiores do Pas, rompendo-se a tradio de monoplio dos navios nacionais.

15. Direitos autorais
       Art. 5 , XXVII  aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou
       reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
       Art. 5, XXVIII  so assegurados, nos termos da lei:
       a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e  reproduo da
       imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
       b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou
       de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
       sindicais e associativas;
       Art. 5, XXIX  a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio
       temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, 
       propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo
       em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

15.1. DIREITOS AUTORAIS E DOMNIO PBLICO
    O Direito da Propriedade Intelectual consiste no conjunto de regras de proteo referentes
s criaes intelectuais, bem como seus limites, abarcando tanto o Direito de Autor quanto o
Direito de Propriedade Industrial (ver abaixo). Nesse sentido, o Brasil ratificou e incorporou
internamente, pelo Decreto n. 75.541/75, o tratado que criou a Organizao Mundial da
Propriedade Intelectual  OMPI, de 1967 (tambm chamada de Conveno de Estocolmo). De
acordo com a citada Conveno, a proteo da propriedade intelectual consiste na defesa
dos direitos relativos s obras literrias, artsticas e cientficas, s interpretaes dos
artistas e suas emisses, s invenes em todos os domnios da atividade humana, s
descobertas cientficas, aos desenhos e modelos industriais, s marcas industriais,
comerciais e de servio, bem como s firmas e denominaes comerciais, bem como todos os
outros direitos inerentes  atividade intelectual nos domnios industrial, cientfico, literrio e
artstico (art. 2, VIII).
    O Direito de Autor consiste no conjunto de direitos e limitaes do criador de determinada
obra intelectual sobre o integralidade de sua criao e gozo dos seus frutos, em especial no
que tange  reproduo, execuo ou representao. No Brasil, h ainda direitos conexos aos
direitos do autor, como os direitos do intrprete (sobre a sua interpretao de obra de
terceiro) ou ainda do produtor.
    No que toca aos direitos autorais, a Constituio prev que a (i) utilizao, (ii) publicao
ou (iii) reproduo de qualquer obra pertence ao seu autor, sendo transmissveis aos
herdeiros. Desse dispositivo, extraem-se tanto direitos da personalidade do autor (por
exemplo, conservar a obra) quanto direitos de propriedade (cesso e comercializao).
    A herana no caso dos direitos de autor  condicionada ao prazo previsto na lei.
Atualmente, rege o tema a Lei n. 9.610/98, que dispe, no seu art. 22 que "pertencem ao autor
os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou". Ainda de acordo com a lei, os
direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1 de janeiro do ano
subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessria da lei civil.
    Aps, a obra recair sob domnio pblico, sendo livre sua utilizao, publicao e
reproduo, mas devendo o Estado zelar pela integridade e autoria da obra cada em domnio
pblico.
    A Constituio assegura, ainda, a proteo s participaes individuais em obras coletivas
e  reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas, gerando o
direito de arena, que consiste na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a
captao, a fixao, a emisso, a transmisso, a retransmisso ou a reproduo de imagens,
por qualquer meio ou processo, de espetculo desportivo de que participem (vide a Lei n.
9.615/98 e ainda a Lei n. 12.395, de 2011).
    Alm disso, cabe o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras aos
criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas. No caso
brasileiro, a Lei n. 9.610/98 reconheceu a legitimidade da existncia do Escritrio Central
para a Arrecadao e Distribuio (ECAD, regido inicialmente pela Lei n. 5.988/73,
sociedade civil sem fins lucrativos, que desenvolve "atividade de carter pblico" de acordo
com o STF, RE 201.819, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11-10-2005,
Segunda Turma, DJ de 27-10- 2006), que fiscaliza e cobra os direitos relativos  execuo
pblica das (i) obras musicais e (ii) ltero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da
radiodifuso e transmisso por qualquer modalidade, para, aps, destinar o recurso ao autor.
Tambm o STF decidiu que "pela execuo de obra musical por artistas remunerados  devido
direito autoral, no exigvel quando a orquestra for de amadores" (Smula 386 ).

15.2. A PROTEO  PROPRIEDADE INDUSTRIAL
    A Constituio prev que a lei assegurar aos autores de (i) inventos industriais privilgio
temporrio para sua utilizao, bem como proteo s (ii) criaes industriais,  (iii)
propriedade das marcas, aos (iv) nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em
vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
    No Brasil, a Lei n. 9.279/96 regula os direitos e obrigaes relativos  propriedade
industrial, tendo estabelecido que a proteo dos direitos relativos  propriedade industrial,
considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas,
efetua-se mediante: I  concesso de patentes de inveno e de modelo de utilidade; II 
concesso de registro de desenho industrial; III  concesso de registro de marca; IV 
represso s falsas indicaes geogrficas; e V  represso  concorrncia desleal.
    Nesse sentido, decidiu o STF que "a propriedade da marca goza de proteo em todo
territrio nacional. No h se cogitar da coexistncia do uso em Estados diferentes" (RE
114.601, Rel. Min. Clio Borja, julgamento em 14-2-1989, Segunda Turma, DJ de 12-5-
1989).
    Nessa mesma linha, o art. 218 da CF/88 dispe que o Estado promover e incentivar o
desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas, tendo sido editada a Lei
n. 10.973/2004 que regula os incentivos  inovao e  pesquisa cientfica e tecnologias no
ambiente produtivo.

16. Direito de herana e Direito Internacional Privado
       Art. 5, XXX   garantido o direito de herana;
       Art. 5, XXXI  a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada
       pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no
       lhes seja mais favorvel a lei pessoal do "de cujus";
   A Constituio reconhece o direito individual  herana, que consiste na transmisso de
bens de pessoa natural falecida ou declarada judicialmente ausente (ver abaixo) para os
chamados herdeiros, escolhidos pela lei (herdeiro necessrio) ou pelo titular dos bens por
meio de ato de ltima vontade (herdeiro testamentrio). A abertura da sucesso se d pela
morte da pessoa natural ou pela ausncia.
    Nessa ltima hiptese, reconhece-se o estado de ausncia a quem desaparece do seu
domiclio sem dela haver notcia, sem representante ou procurador a quem caiba administrar-
lhe os bens, cabendo ao juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio
Pblico, declarar sua ausncia, e nomear curador. Decorrido um ano da arrecadao dos bens
do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero
os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Dez
anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria,
podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues
prestadas. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum
interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do (i)
Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries,
incorporando-se ao domnio da (ii) Unio, quando situados em territrio federal.
    No que tange  sucesso que possa envolver dois ou mais ordenamentos jurdicos (caso
de direito internacional privado), a sucesso por morte ou por ausncia obedece  lei do pas
em que domiciliado o defunto ou o ausente, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens
(art. 10 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro  nova denominao dada 
antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil pela Lei n. 12.376/2010).
    Excepcionalmente, a Constituio criou regra unilateral de Direito Internacional Privado,
que s pode ser aplicada para beneficiar brasileiros: a sucesso de bens de estrangeiros,
situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos
brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal
do de cujus.
    Assim, no caso de sucesso de bens de estrangeiros, mesmo se o falecido tiver domiclio
em outro pas, a lei utilizada ser a brasileira no que tange aos bens situados no Brasil,
desde que tal aplicao beneficie o cnjuge ou filhos brasileiros.

17. Defesa do consumidor
       Art. 5 , XXXII  o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
   A Constituio de 1988 reconheceu o dever de proteo do Estado aos direitos do
consumidor, que consistem no conjunto de faculdades que asseguram o equilbrio nas relaes
de consumo. A Lei n. 8.078/90 ("Cdigo de Defesa do Consumidor", como denominou o art.
48 da ADCT) rege atualmente a matria, tendo criado um microssistema de proteo calcado
em normas cveis, penais e administrativas. A defesa do consumidor deve ser um imperativo
tambm da ordem econmica brasileira, como dispe o art. 170, V  , da CF/88. Nesse sentido, o
STF decidiu que "o princpio da livre-iniciativa no pode ser invocado para afastar regras de
regulamentao do mercado e de defesa do consumidor" (RE 349.686, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 14-6-2005, Segunda Turma, DJ de 5-8-2005). Assim,  imprescindvel
que o Estado brasileiro, por meio de polticas pblicas, concilie a livre-iniciativa e a livre
concorrncia com os princpios da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades
sociais, em conformidade com os ditames da justia social (STF, ADI 319-QO, Rel. Min.
Moreira Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenrio, DJ de 30-4-1993).
    Corolrio dessa exigncia de defesa do consumidor foi a deciso do STF de considerar as
instituies financeiras alcanadas pela incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor (ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-12-2006,
Plenrio, DJ de 13-4-2007).
    Tambm nas relaes econmicas internacionais, o Brasil deve se pautar pelo respeito ao
direito dos consumidores. Nesse sentido, coroando uma nova fase da harmonizao do Direito
do Consumidor no Mercosul foi editada a Declarao Presidencial dos Direitos Fundamentais
dos Consumidores do Mercosul (aprovada na XLX Reunio do Conselho Mercado Comum,
realizada em Florianpolis, nos dias 14 e 15 de dezembro de 2000), que evitou tratar os
direitos do consumidor como barreira no tarifria ao comrcio. Pelo contrrio, os
"considerandos" da Declarao reforam o carter de direito fundamental do direito do
consumidor, realando que "os regimes democrticos se baseiam no respeito aos direitos
fundamentais da pessoa humana, includos os direitos do consumidor". Nesse sentido, os
Estados reconheceram que "a defesa do consumidor  um elemento indissocivel e essencial
do desenvolvimento econmico equilibrado e sustentvel do Mercosul". Sem contar que os
Estados aceitaram que, em "um processo de integrao, com livre circulao de produtos e
servios, o equilbrio na relao de consumo, baseado na boa-f, requer que o consumidor,
como agente econmico e sujeito de direito, disponha de uma proteo especial em ateno a
sua vulnerabilidade".

18. Direito  informao e a Lei de Acesso  Informao Pblica de
2011
       Art. 5 , XXXIII  todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
       interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo
       da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
       imprescindvel  segurana da sociedade e do Estado;
    A Constituio de 1988 estabelece o direito fundamental de acesso a informaes de
interesse particular ou de interesse coletivo detidas pelo Poder Pblico, na forma da lei, que
pode afastar esse direito em face de sigilo imprescindvel  segurana da sociedade e do
Estado. Em 2011, foi adotada a Lei n. 12.527, que entrou em vigor em 16 de maio de 2012
(regulamentada pelo Decreto n. 7.724/12), e que expressamente regulou o direito de acesso a
informaes previsto neste dispositivo constitucional.
    Em linhas gerais, a Lei n. 12.527/2011 dispe o seguinte:
     Entes obrigados  o direito de acesso  informao deve ser assegurado por: I  rgos
pblicos integrantes da administrao direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as
Cortes de Contas, e Judicirio e do Ministrio Pblico; II  autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; III  entidades privadas sem
fins lucrativos que recebam, para realizao de aes de interesse pblico, recursos pblicos
diretamente do oramento ou mediante subvenes sociais, contrato de gesto, termo de
parceria, convnios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congneres.
     Dever de prestar as informaes, sem provocao (transparncia ativa)   dever dos
rgos e entidades pblicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgao em
local de fcil acesso, no mbito de suas competncias (por exemplo, internet), de informaes
de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. Como exemplo, a lei exige
que as competncias e estrutura organizacional, bem como os registros de repasses, despesas,
licitaes e dados gerais de programas diversos, alm das respostas a perguntas mais
frequentes da sociedade sejam disponibilizadas ex officio.
     Pedido de informao  qualquer interessado poder apresentar pedido de acesso a
informaes, por qualquer meio legtimo (o que inclui o e-mail e o formulrio eletrnico),
devendo o pedido conter a identificao do requerente e a especificao da informao
requerida. Para o acesso a informaes de interesse pblico, a identificao do requerente no
pode conter exigncias que inviabilizem a solicitao.
     Prazo para o fornecimento da informao  o acesso  informao j disponvel deve
ser imediato. No sendo possvel, o prazo no pode ser superior a 20 dias para o
fornecimento da informao, prorrogvel por mais 10 dias, de modo fundamentado.
     Recusa fundamentada  a recusa deve indicar as razes de fato ou de acesso
pretendido, o que inclui a ausncia da informao em seu banco de dados, quando dever
indicar, se for do seu conhecimento, o rgo que a detm.
     Custo  o servio de busca e fornecimento da informao  gratuito, salvo no caso de
reproduo de documentos, situao em que poder haver ressarcimento.
     Excees ao direito de acesso  a Constituio prev a ressalva impeditiva do sigilo
indispensvel  segurana da sociedade (ponham em risco a vida, a segurana ou a sade da
populao) ou do Estado (o que abarca as informaes indispensveis  atuao soberana e
independente do Estado  vide art. 23 da Lei), o que gerou a seguinte classificao trplice de
sigilo das informaes pblicas: a) ultrassecreta, com prazo mximo de restrio de acesso de
25 anos (renovvel uma nica vez); b) secreta, com prazo mximo de restrio de acesso de
15 anos; c) reservada, com prazo mximo de restrio de acesso de 5 anos.
     Permisso de acesso incondicionada  no poder ser negado acesso  informao: a)
necessria  tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais; b) sobre condutas que
impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos ou a mando de
autoridades pblicas.
     No eliminao de outras hipteses de sigilo legal  a lei expressamente no exclui as
demais hipteses legais de sigilo e de segredo de justia nem as hipteses de segredo
industrial decorrentes da explorao direta de atividade econmica pelo Estado ou por pessoa
fsica ou entidade privada que tenha qualquer vnculo com o poder pblico.
     Acesso restrito a informaes pessoais  o tratamento das informaes pessoais deve
ser feito de forma transparente e com respeito  intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais. As informaes pessoais tero as
seguintes regras de acesso: I  tero seu acesso restrito, independentemente de classificao
de sigilo e pelo prazo mximo de 100 anos a contar da sua data de produo, a agentes
pblicos legalmente autorizados e  pessoa a que elas se referirem; e II  podero ter
autorizada sua divulgao ou acesso por terceiros diante de previso legal ou consentimento
expresso da pessoa a que elas se referirem.
     Excepcional acesso amplo a informaes pessoais  o consentimento do interessado
no ser exigido quando as informaes pessoais forem necessrias: I   preveno e
diagnstico mdico, quando a pessoa estiver fsica ou legalmente incapaz, e para utilizao
nica e exclusivamente para o tratamento mdico; II   realizao de estatsticas e pesquisas
cientficas de evidente interesse pblico ou geral, previstos em lei, sendo vedada a
identificao da pessoa a que as informaes se referirem; III  ao cumprimento de ordem
judicial; IV   defesa de direitos humanos; ou V   proteo do interesse pblico e geral
preponderante; VI  em processo de apurao de irregularidades em que o titular das
informaes estiver envolvido; VII  em aes voltadas para a recuperao de fatos histricos
de maior relevncia.
     Responsabilidade dos agentes pblicos  a lei estabelece que o agente pblico (civil ou
militar) que violar os dispositivos acima mencionados comete infrao disciplinar e ato de
improbidade administrativa.
     Comisso Mista de Reavaliao de Informaes   a Comisso que decidir, no
mbito da Administrao Pblica federal, sobre o tratamento, classificao de informaes
sigilosas, com atribuio para rever a classificao de informaes ultrassecretas ou secretas,
de ofcio ou mediante provocao de pessoa interessada, e tambm para prorrogar o prazo de
sigilo de informao classificada como ultrassecreta, sempre por prazo determinado (no
mximo mais 25 anos), enquanto o seu acesso ou divulgao puder ocasionar ameaa externa 
soberania nacional ou  integridade do territrio nacional ou grave risco s relaes
internacionais do Pas.
     Dever de informar no constitui quebra de sigilo  a lei ainda dispe sobre o dever do
servidor pblico de comunicao de crime ou ato de improbidade, dispondo que nenhum
servidor poder ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar cincia 
autoridade sobre informao concernente  prtica de crimes ou improbidade de que tenha
conhecimento, ainda que em decorrncia do exerccio de cargo, emprego ou funo pblica.
    Mesmo antes da entrada em vigor da Lei em 2012, o STF j havia reconhecido o direito 
informao de atos estatais, admitindo ser legtimo o acesso a dados da remunerao bruta,
cargos e funes titularizados por servidores pblicos, uma vez que tais dados concretizam a
informao de interesse coletivo ou geral. Nesse mesmo caso, o STF afastou qualquer ofensa
 intimidade, vida privada e segurana pessoal e familiar, determinando somente a proibio
de se revelar o endereo residencial, o CPF e a CI de cada servidor. Para o STF, tais
revelaes ao pblico representam "o preo que se paga pela opo por uma carreira pblica
no seio de um Estado republicano. (...) A negativa de prevalncia do princpio da publicidade
administrativa implicaria, no caso, inadmissvel situao de grave leso  ordem pblica" (SS
3.902-AgR-segundo, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 9-6-2011, Plenrio, DJE de 3-10-
2011).

19. Direito de petio
         Art. 5 , XXXIV  so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
         taxas:
         a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
         ilegalidade ou abuso de poder;
    O direito de petio (right of petition) consiste na faculdade de provocar as autoridades
competentes para que adotem determinadas condutas comissivas ou omissivas na defesa de
interesse prprio ou coletivo. Logo, o direito de petio pode ser individual ou coletivo.
    O direito de petio abarca as chamadas "reclamaes ou representaes" dirigidas ao
Poder Pblico, para expor reivindicaes, exigindo que este se pronuncie sobre determinada
questo ftica ou de direito, referente a interesse particular ou coletivo.
    Constitui-se uma provocatio ad agendum, ou seja, provocao para que o Poder Pblico
se pronuncie, em prazo razovel, sem que o interessado tenha que pagar qualquer taxa ou se
submeta a condio ou requisito (sem a necessidade, por exemplo, de possuir advogado). Por
outro lado, o Poder Pblico pode responder desfavoravelmente, devendo cientificar o
peticionante.
    Mas o direito de petio no  absoluto, no podendo ser invocado para desobrigar o
interessado a cumprir determinadas condies especficas voltadas ao exerccio do direito de
ao, uma vez que, conforme decidiu o STF, "o direito de petio, fundado no art. 5, XXXIV  ,
a, da Constituio, no pode ser invocado, genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos
processuais do dever de observar as exigncias que condicionam o exerccio do direito de
ao, pois, tratando-se de controvrsia judicial, cumpre respeitar os pressupostos e os
requisitos fixados pela legislao processual comum. A mera invocao do direito de petio,
por si s, no basta para assegurar  parte interessada o acolhimento da pretenso que deduziu
em sede recursal" (AI 258.867-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-9-2000,
Segunda Turma, DJ de 2-2-2001).
    Foi com base no direito constitucional de petio que o STF reconheceu ser
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para
admissibilidade de recurso administrativo (STF, Smula Vinculante 21).
    No mesmo sentido, h a Smula 373 do STJ: " ilegtima a exigncia de depsito prvio
para admissibilidade de recurso administrativo".

20. Direito  certido
         Art. 5 , XXXIV  so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
         taxas:
         b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e
         esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
       Art. 5 , LXXVI  so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
       a) o registro civil de nascimento;
       b) a certido de bito;
       Art. 5 , LXXVII  so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma
       da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania
    O direito  certido consiste na faculdade constitucional de exigir que seja atestada
determinada situao particular ou de interesse coletivo por parte de rgo pblico
competente. Para a defesa do direito  certido  cabvel o mandado de segurana ou mesmo a
ao civil pblica, no caso da defesa de direitos e interesses individuais homogneos (nesse
sentido, STF, RE 472.489-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-4-2008, Segunda
Turma, DJE de 29-8-2008).
    A Lei n. 9.051/95 dispe sobre a expedio de certides para a defesa de direitos e
esclarecimentos de situaes. De acordo com a lei, as certides para a defesa de direitos e
esclarecimentos de situaes, requeridas aos rgos da administrao centralizada ou
autrquica, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes pblicas
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, devero ser expedidas no prazo
improrrogvel de quinze dias, contado do registro do pedido no rgo expedidor.
    A Constituio de 1988 ainda dispe que so gratuitos para os reconhecidamente pobres
(i) o registro civil de nascimento e (ii) a certido de bito, bem como os atos necessrios ao
exerccio da cidadania na forma da lei. Porm, a Lei n. 9.534/97 alterou a Lei n. 8.935/94 e
determinou a gratuidade dos assentos do registro civil de nascimento e o de bito, bem como
a primeira certido respectiva, quer pobres ou no. Para o STF, essa lei  constitucional,
pois a atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja
anloga  atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito pblico, no existindo
direito constitucional a receber emolumentos, sendo certo de que tais assentos e certides so
atos necessrios ao exerccio da cidadania, como reza o art. 5, LXXVII, da CF/88 (conferir
ADC 5 e ADI 1.80, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-6-2007, Plenrio, DJ
de 5-10-2007 e ainda ADI 1.800, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-
6-2007, Plenrio, DJE de 28-9-2007).

21. Direito de acesso  justia
       Art. 5 , XXXV  a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
       ameaa a direito;
       Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
       III  promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
       patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
       coletivos;

21.1. CONCEITO
   O direito de acesso  justia (ou direito de acesso ao Poder Judicirio ou direito 
jurisdio) consiste na faculdade de requerer a manifestao do Poder Judicirio sobre
pretensa ameaa de leso ou leso a direito. Concretiza-se, assim, o princpio da
universalidade da jurisdio ou inafastabilidade do controle judicial, pelo qual o Poder
Judicirio brasileiro no pode sofrer nenhuma restrio para conhecer as leses ou ameaas
de leses a direitos. Esse direito  tido como de natureza assecuratria, uma vez que
possibilita a garantia de todos os demais direitos, sendo oponvel inclusive ao legislador e ao
Poder Constituinte Derivado, pois  clusula ptrea de nossa ordem constitucional.
    O direito de acesso  justia possui duas facetas: a primeira  a faceta formal, e consiste
no reconhecimento do direito de acionar o Poder Judicirio.
    A segunda faceta  a material ou substancial, e consiste na efetivao desse direito: (i)
por meio do reconhecimento da assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovem a
insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV); (ii) pela estruturao da Defensoria Pblica como
instituio essencial  funo jurisdicional do Estado (art. 134); (iii) pela aceitao da tutela
coletiva de direitos e da tutela de direitos coletivos (ver abaixo), que possibilita o acesso a
justia de vrias demandas reprimidas (ver abaixo); e (iv) pela exigncia de um devido
processo legal em prazo razovel, pois no basta possibilitar o acesso  justia em um
ambiente judicial marcado pela morosidade e delonga.
    Tambm no pode a lei criar obstculos ao poder geral de cautela do juiz, uma vez que
este se justifica para assegurar o resultado til do processo principal: sem o poder de cautela,
nada adiantaria o trmite regular do acesso  justia. Nessa linha, decidiu o STF que o "poder
de cautela, mediante o implemento de liminar,  nsito ao Judicirio" (ADPF 172-MCREF,
Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 10-6-2009, Plenrio, DJE de 21-8-2009).
    Por sua vez, o STF decidiu que  inconstitucional a exigncia de depsito prvio como
requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de
crdito tributrio" (Smula Vinculante 28) e ainda que viola a garantia constitucional de
acesso  jurisdio a taxa judiciria calculada sem limite sobre o valor da causa (Smula
667).

21.2. A TUTELA COLETIVA DE DIREITOS E A TUTELA DE DIREITOS
COLETIVOS
    O direito de acesso  justia na sua faceta material exige que sejam asseguradas a tutela
de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos individuais41.
    A tutela de direitos coletivos  aquela que abarca a proteo de interesses indivisveis,
como os interesses difusos e coletivos stricto sensu, como definidos nos arts. 81 e 82 do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Justamente por serem tais direitos indivisveis, essa tutela
reclama normas especiais, que viabilizem sua proteo pelo Poder Judicirio, como se v na
Lei n. 7.347/85 e na Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). Alm disso, o acesso
 justia exige normas que facilitem a tutela coletiva de direitos individuais (que, em tese,
poderiam ser defendidos por cada um de seus titulares, em aes individuais), uma vez que h
demandas que possuem determinadas caractersticas que exigem tratamento coletivo, como,
por exemplo, uma pequena leso a direitos de milhares de consumidores: seu contedo
econmico baixo no viabilizaria demandas individuais, mas uma ao coletiva poderia exigir
reparao, evitando a sensao de impunidade e desamparo do consumidor.

21.3. AUSNCIA DE NECESSIDADE DE PRVIO ESGOTAMENTO DA
VIA ADMINISTRATIVA E A FALTA DE INTERESSE DE AGIR
    O direito de acesso  justia no pode ser obstaculizado pela exigncia de prvio
esgotamento da via administrativa. Diferentemente da Constituio de 1967/1969, a
Constituio de 1988 no adotou nenhuma espcie de contencioso administrativo obrigatrio,
condicionando o direito de acesso  justia somente no caso da (i) Justia do Trabalho e (ii)
Justia Desportiva.
    No caso da Justia do Trabalho, a Constituio de 1988 determina ser indispensvel o
trmino da fase de negociao no caso dos dissdios coletivos (art. 114,  2). Em 2009, o
STF deu interpretao conforme a Constituio do art. 625, d, da CLT, decidindo que no ser
obrigatrio o acionamento de Comisso de Conciliao Prvia nos dissdios individuais,
podendo ser proposta diretamente a ao trabalhista (ADI 2.139-MC e ADI 2.160-MC, voto
do Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurlio, julgamento em 13-5-2009, Plenrio, DJE de 23-10-
2009).
    No caso da Justia Desportiva (rgos privados, relacionados com a autonomia das
entidades desportivas), prev a Constituio de 1988 que o Poder Judicirio s admitir
aes relativas  disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da
justia desportiva, regulada em lei. Porm, a justia desportiva ter o prazo mximo de 60
dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final (art. 217,  1 e 2).
    Por isso, o STF decidiu que "no h previso, na Lei Fundamental, de esgotamento da fase
administrativa como condio para acesso, ao Poder Judicirio, por aquele que pleiteia o
reconhecimento do direito previdencirio (...)" (AI 525.766, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de
1-3-2007).
    Porm, na rea federal, h discusso nos Juizados Especiais Federais sobre a necessidade
de prvio requerimento de benefcio previdencirio pelo interessado ao INSS (Instituto
Nacional do Seguro Social). Nesse caso, no se exige esgotamento da via administrativa, mas
sim o mero requerimento administrativo para que seja comprovado o interesse de agir do
Autor (pelo indeferimento pelo INSS ou delonga na anlise do pleito).

21.4. ARBITRAGEM E ACESSO  JUSTIA
    A Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) atualizou o regramento desse modo no estatal de
soluo de controvrsias em litgios envolvendo direitos disponveis. Houve intensa
discusso sobre eventual ofensa ao direito de acesso  justia pela previso de
obrigatoriedade do cumprimento da clusula compromissria de instalao de arbitragem para
os futuros litgios, prevista em contratos, com o direito  tutela judicial especfica para que a
arbitragem viesse a ocorrer.
    Para o STF, a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da
celebrao do contrato que previa a arbitragem, e a permisso legal dada ao juiz para que
substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso so compatveis com o
art. 5, XXXV , da CF (SE 5.206-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 12-12-
2001, Plenrio, DJ de 30-4-2004). A prpria lei determina que a arbitragem pode ser prevista
somente em casos de direitos disponveis, que sequer seriam obrigatoriamente submetidos ao
Poder Judicirio. Logo, nada obsta seus titulares de acordarem um mecanismo no estatal de
soluo de controvrsias.

22. A segurana jurdica e o princpio da confiana: a defesa do
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada
       Art. 5 , XXXVI  a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
       coisa julgada.
    O direito  segurana jurdica consiste na faculdade de obstar a extino ou alterao de
determinado ato ou fato jurdico, posto a salvo de modificaes futuras, inclusive legislativas.
    H duas facetas do direito  segurana jurdica: a objetiva, pela qual se imuniza os atos e
fatos jurdicos de alteraes posteriores, consagrando a regra geral da irretroatividade da lei
e a subjetiva, que tambm  chamada de princpio da confiana, pela qual a segurana
jurdica assegura a confiana dos indivduos no ordenamento jurdico.
    Nesse sentido, decidiu o STF que  obrigatria a "observncia do princpio da segurana
jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito", sendo o princpio da confiana um
elemento da segurana jurdica (MS 22.357, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 27-5-
2004, Plenrio, DJE de 5-11-2004).
    Nessa linha, a Constituio deteminou que a lei no pode prejudicar:
    i) o direito adquirido, que consiste no direito que o seu titular, ou algum por ele, possa
exercer, como aquele cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio
preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem (art. 6,  2, Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro);
    ii) ato jurdico perfeito, que consiste no ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou (art. 6,  1, da LINDB); e
    iii) coisa julgada, que consiste na deciso judicial de que j no caiba recurso (e no a
denominada coisa julgada administrativa, como decidiu o STF no RE 144.996, Rel. Min.
Moreira Alves, julgamento em 29-4-1997, Primeira Turma, DJ de 12-9-1997).
    No STF, o direito  segurana jurdica foi diversas vezes discutido para se firmar:
    1) Em casos de nova lei que elimine direitos de servidores pblicos, no h direito
adquirido  permanncia de regime jurdico benfico da data da posse do servidor; apenas se
asseguram os direitos que j se incorporaram ao seu patrimnio. Nesse sentido: "O STF j
pacificou sua jurisprudncia no sentido de que os quintos incorporados, conforme Portaria
MEC 474/1987, constituem direito adquirido, no alcanado pelas alteraes promovidas
pela Lei 8.168/1991" (AI 754.613-AgR, voto da Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 20-
10-2009, Segunda Turma, DJE de 13-11-2009). Ou ainda, decidiu o STF que "Gratificao
incorporada aos proventos por fora de norma vigente  poca da inativao no pode ser
suprimida por lei posterior" (RE 538.569-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-2-
2009, Segunda Turma, DJE de 13-3-2009).
     2) No ofende direito adquirido, a mudana da lei que incide sobre ato cujo ciclo de
formao ainda no se completou, no sendo possvel a proteo de mera expectativa de
direito. Assim, caso haja mudana constitucional sobre as regras da aposentadoria, aqueles
que ainda no possuam todos os requisitos para a aposentadoria pelas regras revogadas, no
podem alegar direito adquirido. Porm, ressalte-se que a previso de regra de transio pode
ser exigido em nome da igualdade, no podendo a nova lei tratar aqueles que j esto h anos
contribuindo pelas regras revogadas de modo idntico aos demais.
     3) A inviolabilidade do direito adquirido, ato jurdico perfeito e da coisa julgada no
pode ser invocada contra o Poder Constituinte Originrio (RE 140.894, Rel. Min. Ilmar
Galvo, julgamento em 10-5-1996, Primeira Turma, DJ de 9-8-1996).
     4) O STF editou a Smula Vinculante 1, segundo o qual, ofende a garantia constitucional
do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso concreto,
desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei
Complementar n. 110/2001.
     5) A irretroatividade da lei no pode ser invocada pelo ente estatal que a tenha editado, o
que permite que leis novas preservem a mera expectativa de direito (Smula 654 do STF), no
podendo, aps, o Poder Pblico arrepender-se e questionar a constitucionalidade da prpria
lei.
     6) A irretroatividade da lei, base do direito  segurana jurdica,  expressamente afastada
no caso do direito penal, pois a Constituio prev que a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru (art. 5, XL).
     O direito  segurana jurdica no  absoluto, podendo ser afastado para que prevaleam
outros direitos fundamentais.
     H a possibilidade de invocao da coisa julgada inconstitucional, para permitir a
superao da coisa julgada (mesmo aps o prazo da ao rescisria  coisa julgada
soberana), como apregoa o art. 475,  1, do CPC, que considera tambm inexigvel o ttulo
judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. Tambm foi afastada a
coisa julgada em ao de investigao de paternidade, para fazer valer o direito  identidade
gentica, tendo o STF decidido que o princpio da segurana jurdica no pode prevalecer em
detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o prisma do acesso  informao gentica e da
personalidade do indivduo (RE 363.889, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 7-4-2011,
Plenrio, Informativo 622, com repercusso geral).

23. Juiz natural e promotor natural
       Art. 5 , XXXVII  no haver juzo ou tribunal de exceo;
       Art. 5 , LIII  ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
       competente;
23.1. CONCEITO
    O direito ao juiz natural consiste no direito de qualquer indivduo de ser processado e
sentenciado por juzo designado por regras abstratas e existentes previamente. Probe-se,
assim, o juiz designado para o caso (juiz ad hoc) e o juzo ou tribunal de exceo, aquele que
 criado posteriormente para julgar determinado caso.

23.2. A CONSTITUIO FEDERAL E O JUIZ NATURAL: O FORO POR
PRERROGATIVA DE FUNO
   A Constituio estabeleceu diversas hipteses de competncia por foro de prerrogativa de
funo, que se constituem no juiz natural dessas autoridades, a saber:

                 Funo                   Espcie de crime            Competncia
                                   crime comum                  STF (CF, art. 102, I, b)
   Presidente da Repblica e Vice-
   Presidente                      crime                    de Senado Federal (CF, art.
                                   responsabilidade            52, I).
                                        crime comum             STF (CF, art. 102, I, b)
   Deputados Federais e
   Senadores                            crime               de Casa respectiva
                                        responsabilidade       (CF, art. 55)
                                        crime comum             STF (CF, art. 102, I, b)
   Ministros do STF                     crime               de Senado Federal (CF, art.
                                        responsabilidade       52, I).
                                        crime comum             STF (CF, art. 102, I, b)
   Procurador-Geral da
   Repblica                            crime               de Senado Federal (CF, art.
                                        responsabilidade       52, I).
                                        crime comum             STF (CF, art. 102, I, b)
   Advogado-Geral da Unio              crime               de Senado Federal (CF, art.
                                        responsabilidade       52, I).
Membros dos Tribunais                    crime comum e
                                                          STF (CF, art. 102, I,
Superiores, do TCU e os chefes de misso de
                                                          b)
diplomtica de carter permanente        responsabilidade
                                                            STJ (CF, art. 105, I,
                                           crime comum
                                                            a)
Governador de Estado
                                           crime         de Tribunal Especial (Lei
                                           responsabilidade n. 1.079/50, art. 78)
                                         crime comum e
Desembargadores dos Tribunais de Justia                  STJ (CF, art. 105, I,
                                         de
dos Estados e do DF                                       a)
                                         responsabilidade
Desembargadores Federais
                                           crime comum e
Membros dos Tribunais                                       STJ (CF, art. 105, I,
                                           de
Regionais Eleitorais e do                                   a)
                                           responsabilidade
Trabalho
Membros dos Tribunais de
                                           crime comum e
Contas dos Estados, do DF, e dos Conselhos                  STJ (CF, art. 105, I,
                                           de
ou Tribunais de                                             a)
                                           responsabilidade
Contas dos Municpios
                                           crime comum e
Membros do Ministrio Pblico da Unio que                  STJ (CF, art. 105, I,
                                           de
oficiam perante tribunais                                   a)
                                           responsabilidade
                                              Depende da Constituio Estadual (em
                            crime comum
                                              regra, Tribunais de Justia)
                            crime         de
Deputados estaduais                          Assembleia Legislativa do Estado
                            responsabilidade
                            crime federal     Tribunal Regional Federal
                            crime eleitoral   Tribunal Regional Eleitoral

Juzes Federais             crime comum e
                                             Tribunal Regional Federal
Juzes da Justia Militar   de
                                             (CF, art. 108, I, a)
Juzes da Justia do        responsabilidade
Trabalho                    crime eleitoral   Tribunal Regional Eleitoral
                                              Tribunal Regional Federal
Membros do Ministrio crime comum e           (CF, art. 108, I, a). Ou seja, promotor de
P-                       de                  justia do DF no  julgado pelo TJ-DF,
blico da Unio            responsabilidade    mas sim pelo TRF, sendo processado
(MPM/MPT/MPDFT/MPF)                           criminalmente por membro do MPF
que atuam na 1 instncia
                          crime eleitoral     Tribunal Regional Eleitoral
                      crime comum e
                                       Tribunais de Justia
Juzes Estaduais e do de               (CF, art. 96, III)
Distrito Federal      responsabilidade
                            crime eleitoral   Tribunal Regional Eleitoral
                                                               Tribunais de Justia
                      crime comum
                                                               (CF, art. 96, III)
                      crime eleitoral                          Tribunal Regional Eleitoral
   Procurador-Geral                                            Poder Legislativo Estadual
   de Justia       crime de responsabilidade                  ou
                                                               Distrital (CF, art. 128)
                      crime de responsabilidade conexo com Tribunal Especial (Lei n.
                      Governador de Estado                 1.079/50, art. 78)

   Membros       do crime comum e                              Tribunais de Justia
   Ministrio       de responsabilidade                        (CF, art. 96, III)
   Pblico Estadual crime eleitoral                            Tribunal Regional Eleitoral
                                                               Tribunais de Justia
                      crime comum
                                                               (CF, art. 29, X)
                      crime eleitoral                          Tribunal Regional Eleitoral
   Prefeitos
                      crime federal                            Tribunal Regional Federal
                                                               Cmara de Vereadores
                      crime de responsabilidade
                                                               (CF, art. 31)42

    Desse quadro, cabem as seguintes observaes:
    1) Toda vez que a Constituio menciona crime de responsabilidade a ser julgado por
rgo poltico (por exemplo, crime de responsabilidade do Presidente que ser julgado pelo
Senado, aps autorizao da Cmara dos Deputados) deve-se entender tal "crime" como
sendo infrao poltico-administrativa; quando se referir a crime de responsabilidade a ser
julgado por rgo do Poder Judicirio, trata-se de crime de ao penal titularizada pelo
Ministrio Pblico (art. 129, I, da CF/88).
    2) De acordo com a Smula 704 do STF: "no viola as garantias do juiz natural, da ampla
defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do
corru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados".
    3) O foro por prerrogativa de funo na esfera criminal  estabelecido para a preservao
das atribuies do cargo ocupado pela autoridade pblica. Assim, no pode ser invocado por
ex-ocupante (por aposentadoria, renncia, cassao etc.). Em 2002, a Lei n. 10.628 estendeu
essa prerrogativa aos ex-ocupantes de cargos pblicos e ex-detentores de mandatos eletivos e
ainda alargou tal prerrogativa para os atos de improbidade, tendo o STF considerado tal
extenso inconstitucional em 15 de setembro de 2005. Em 2012, o STF modulou o efeito de tal
declarao de inconstitucionalidade, apenas para, em nome da segurana jurdica, considerar
vlidos os atos processuais eventualmente praticados nesses processos criminais ou de
improbidade administrativa entre 24 de dezembro 2002 (data da edio da lei
inconstitucional) a 15 de setembro de 2005 (ver ADI 2.797).
    4) No h foro por prerrogativa de funo na rea cvel e, em especial, na ao de
improbidade, tendo decidido o STF que h "orientao firmada no sentido de que inexiste foro
por prerrogativa de funo nas aes de improbidade administrativa" (RE 601.478-AgR, Rel.
Min. Eros Grau, julgamento em 16-3-2010, Segunda Turma, DJE de 9-4-2010).
    5) O desaforamento (previsto no art. 427 do CPP) do tribunal do jri no viola o princpio
do juiz natural, sendo compatvel com Constituio, pois assegura o respeito ao devido
processo legal e imparcialidade do juzo (STF, HC 67.851, Rel. Min. Sydney Sanches,
julgamento em 24-4-1990, Plenrio, DJ de 18-5-1990).
    6) Varas criminais coletivas (5 juzes atuando no julgamento em 1 grau) para julgar
organizaes criminosas, tais quais as estabelecidas em Alagoas no so inconstitucionais. A
competncia legislativa concorrente (art. 24 da CF) permite tal atuao de lei estadual. Alm
disso, o julgamento coletivo em 1 grau nesses casos de organizaes criminosas favorece a
independncia judicial (STF, ADI 4414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, 30 e 31-5-2012).

23.3. PROMOTOR NATURAL
    Aps intensa discusso doutrinria e jurisprudencial43, o STF acatou a existncia do
postulado do promotor natural, que consiste no direito de determinado indivduo de ser
processado por promotor designado de acordo com regras abstratas e prvias ao caso
concreto. Para o STF, o postulado do Promotor Natural  implcito ao sistema constitucional
brasileiro, gerando os seguintes efeitos:
    1) Proibio de designaes casusticas de Promotor, mesmo que efetuadas pela Chefia da
Instituio (situao denominada "acusao de exceo").
    2) Garantia de que o afastamento do promotor, originalmente promotor natural, ser feito
tambm por regras previamente existentes, como, por exemplo, frias, aposentadoria, quebra
da inamovibilidade por deciso de rgo superior, por maioria absoluta, por motivo de
interesse pblico (CF, art. 128, I, b), punio disciplinar do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico (art. 130-A,  2, III) etc.
    3) Ausncia de violao do postulado do promotor natural pela sucesso de posies
colidentes em um mesmo processo, uma vez que tais divergncias entre promotores so
decorrncia da independncia funcional (HC 102.147, Rel. Min. Celso de Mello, deciso
monocrtica, julgamento em 16-12-2010, DJE de 3-2-2011).

23.4. TRIBUNAL DO JRI
       Art. 5 , XXXVIII   reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der
       a lei, assegurados:
       a) a plenitude de defesa;
       b) o sigilo das votaes;
       c) a soberania dos veredictos;
       d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
   A instituio do Jri consiste no conjunto de normas que rege o julgamento de determinada
causa (cvel ou criminal) por um colegiado de cidados.  inspirada pela Carta Magna, de
1215, que determinava o direito de uma pessoa ser julgada por seus pares.
    A Constituio de 1988 inseriu, na mesma linha, a instituio do jri no rol dos direitos
individuais. No plano constitucional, a Constituio de 1824 foi a primeira a prever o
Tribunal do Jri, tradio que foi mantida at a Constituio de 1988, com as seguintes
caractersticas: 1) organizao regida pela lei; 2) competncia mnima a ser observada
(podendo ser ampliada pela lei, mas nunca reduzida): julgamento dos crimes dolosos contra a
vida; 3) informado pelos princpios da plenitude de defesa, sigilo das votaes e soberania
dos veredictos.
    Atualmente, o Jri possui competncia para os crimes dolosos contra a vida (arts. 121, 
1 e 2, 122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127 do CP, consumados ou tentados) e
conexos, tendo a Lei n. 11.689/2008 alterado as regras do CPP (arts. 408 e seguintes) para
dotar o Jri de um novo procedimento mais clere. Foram mantidas as duas fases do
julgamento do procedimento: a primeira fase  o juzo de admissibilidade (judicium
accusationis) ou juzo do sumrio de culpa perante o juiz togado singular, que se inicia com o
recebimento da denncia por juiz togado (ou queixa, na hiptese de ao penal privada
subsidiria da pblica) e termina com a sentena de pronncia, impronncia ou absolvio
sumria. O juiz pode ainda desclassificar o crime para um fora da competncia do Jri e caso
no seja competente para o julgamento, remeter os autos ao juiz que o seja. A segunda fase,
caso exista a pronncia,  denominada judicium causae, terminando com o julgamento da
causa em plenrio no qual os jurados decidem sobre a matria de fato e o juiz presidente
decidir sobre o quantum da sentena, caso os jurados decidam pela existncia de crime.
    Da imensa jurisprudncia do STF sobre a instituio do jri, devem ser ressaltadas:
    i) A competncia constitucional do foro por prerrogativa de funo prevalece sobre a
competncia do Tribunal do Jri. Assim, crime doloso contra a vida cometido por juiz de
direito, ser julgado pelo seu Tribunal de Justia.
    ii) A competncia do Tribunal do Jri prevista na Constituio de 1988  mnima, podendo
a lei ampli-la, o que torna legtimo o julgamento pelo jri dos crimes conexos, tal qual
preconiza o Cdigo e Processso Penal.
    iii) A competncia do Tribunal do Jri, por ser prevista na Constituio Federal, prevalece
sobre a competncia prevista somente na Constituio Estadual (Smula 721 do STF).
    iv) Corru que no tem foro por prerrogativa de funo deve ser julgado pelo Tribunal do
Jri, desmembrando-se o processo penal.
    v) Para o STF, "a competncia para o processo e julgamento de latrocnio  do juiz
singular e no do Tribunal do Jri" (Smula 603).
    vi) Para o STF,  constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar
em servio pela justia castrense, sem a submisso destes crimes ao Tribunal do Jri, nos
termos do o art. 9, III, d, do CPM (HC 91.003, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 22-5-
2007, Primeira Turma, DJ de 3-8-2007).
    vii) A soberania dos veredictos do Tribunal do Jri no  absoluta, sendo constitucionais
os dispositivos que preveem a anulao da deciso do Jri sob o fundamento de que ela se
deu de modo contrrio  prova dos autos. Evita-se o arbtrio que  incompatvel com o Estado
de Direito. (HC 88.707, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-2008, Segunda Turma,
DJE de 17-10-2008).

24. Direitos Humanos no Direito Penal e Processual Penal
       Art. 5 , XXXIX  no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
       cominao legal;
       Art. 5 , XL  a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
       Art. 5 , XLI  a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e
       liberdades fundamentais;
       Art. 5 , XLII  a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
       sujeito  pena de recluso, nos termos da lei;
       Art. 5 , XLIII  a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
       anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
       terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
       mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
       Art. 5 , XLIV  constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos
       armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

24.1. PRINCPIOS DA RESERVA LEGAL E DA ANTERIORIDADE EM
MATRIA PENAL
    De acordo com a Constituio de 1988, o Direito Penal  regido pelo princpio da reserva
legal (ver acima), pelo qual no h crime sem lei formal anterior que o defina (nullum crime
nulla poena sine praevia lege).
    Com a exigncia de lei prvia, evita-se a surpresa e a insegurana jurdica causada por
lei retroativa, bem como o estabelecimento de norma incriminadora sem o respaldo dos
representantes do povo (por isso a exigncia de lei formal).
    Porm, a prpria Constituio excepciona a proibio de lei retroativa no campo penal,
prevendo que a lei penal retroagir para beneficiar o ru.
    Por sua vez, qualquer alterao legislativa na rea criminal que contenha normas penais
benficas, como as que abolem crimes ou que limitam sua abrangncia, estabeleam extino
ou abrandamento de penas ou aumentem os casos de iseno de pena, de extino de pena, ou
qualquer elemento que minore os efeitos deletrios da aplicao da lei penal pretrita, deve
retroagir.
    A jurisprudncia recente do STF traz as seguintes contribuies ao tema:
    i) Para o STF, "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia  anterior  cessao da continuidade ou da permanncia"
(Smula 711).
    ii) Ainda para o STF, "transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das
execues a aplicao de lei mais benigna" (Smula 611).
    iii) No se admite medida provisria incriminadora. J a medida provisria no
incriminadora foi admitida pelo STF em julgamento anterior  edio da Emenda
Constitucional n. 32/2001, que expressamente proibiu medida provisria para tratar de
matria referente ao Direito Penal. Entende-se que esse precedente (RE 254.818, Rel. Min.
Seplveda Pertence, julgamento em 8-11-2000, Plenrio, DJ de 19-12-2002) no mais 
aplicvel.
    iv) Para o STF, a nova Lei n. 12.015/2009 permite a retroatividade da lei penal mais
benfica, pois, ao unificar os crimes anteriores de estupro e atentado violento ao pudor no
novo art. 213 do CP permitiu o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de
estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstncias de tempo,
modo e local e contra a mesma vtima, levando a um abrandamento da pena (HC 86.110, Rel.
Min. Cezar Peluso, julgamento em 2-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.)

24.2. OS MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAO E O
PRINCPIO DA PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE
    A proteo de direitos humanos impe limites materiais e formais ao Direito Penal e 
persecuo criminal (investigao, processo e execuo penais), mas, ao mesmo tempo,
tambm exige que o Estado estabelea a tutela penal contra condutas de violao de direitos
humanos.
    Quanto aos limites, desde Beccaria o Direito Penal desenvolve-se sob a atenta observao
da proteo dos direitos fundamentais, de modo a impedir o excesso e a sanha vingativa e
repressiva da sociedade e do Estado44. Assim, consagrou-se, ao longo dos sculos, a
conformao do Direito Penal  proteo de direitos humanos, o que redundou em uma
adequao constitucional do Direito Penal.
    Do ponto de vista formal, a proteo de direitos dos indivduos estipulou (i) restries 
aplicao da lei penal pela adoo do princpio da legalidade estrita, presuno de inocncia
e o in dubio pro reo, irretroatividade da lei gravosa e retroatividade da lei benigna, bem como
(ii) garantias processuais, como a do juzo natural, vedao do tribunal de exceo, devido
processo legal penal, legalidade e legitimidade das provas, e ainda condicionamentos da (iii)
execuo penal, por meio da vedao de penas cruis e desumanas, individualizao da pena
e direitos do sentenciado.
    Do ponto de vista material, h restries implcitas  tipificao de determinadas
condutas, sob pena de violao de direitos fundamentais. Com isso, seria inconstitucional, por
violao de direitos fundamentais, a tipificao e punio do homossexualismo ou o uso do
Direito Penal para fins de defesa de determinada moralidade religiosa45.
    Por outro lado, a Constituio de 1988 e os tratados de direitos humanos tambm invocam
a atuao do Direito Penal para sua proteo. Assim, o Direito Penal no  s limitado pelas
Constituies e tratados, mas, em algumas situaes, sua aplicao  exigida como instrumento
essencial de proteo de bens jurdicos. Ao mesmo tempo em que o Estado no pode se
exceder no campo penal (proibio do excesso ou bermassverbot), tambm no se pode
omitir ou agir de modo insuficiente (proibio da insuficincia ou Untermassverbot).
     uma nova faceta, agora amistosa, na relao entre os Direitos Humanos e o Direito
Penal. Parte-se da constatao que, em um Estado Democrtico de Direito, o Poder Pblico
no pode se omitir na promoo dos direitos humanos, devendo proteg-los inclusive com o
instrumento penal. Caso abra mo da tutela penal, o Estado incorre na proteo deficiente dos
direitos fundamentais, violando a Constituio e os tratados de direitos humanos ratificados
pelo Brasil. Consagra-se o princpio da proibio da proteo deficiente na esfera criminal,
que consiste na vedao ao Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas
condutas ofensivas a direitos fundamentais.
    O princpio da vedao da proteo deficiente na esfera criminal  fundado
implicitamente no prprio dispositivo constitucional que trata do Estado Democrtico de
Direito e de seu dever de promover a dignidade da pessoa humana (art. 1, caput e inciso III,
da CF/88) e tem os seguintes usos:
    i) Torna constitucional e estimula a criao de leis penais criminalizando condutas
ofensivas a direitos fundamentais, como, por exemplo, futura lei que venha a criminalizar a
homofobia (antigo anseio dos movimentos de direitos humanos no Brasil).
    ii) Torna inconstitucional lei ou interpretao da lei que venha a descriminalizar ou ainda
dificultar a persecuo penal a violadores de direitos humanos. Nesse sentido, a Procuradoria
Geral da Repblica props a ADI 4.301 perante o STF (ainda em curso, Rel. Min. Joaquim
Barbosa), que atacou contra a nova redao do art. 225 do CP, pela qual, no crime de estupro
do qual resulte leso corporal grave ou morte, deve proceder-se mediante ao penal pblica
condicionada  representao, e no mais por meio de ao penal pblica incondicionada.
Essa mudana legislativa foi considerada pela PGR inconstitucional por violar o princpio da
proibio da proteo deficiente.
    No STF, houve j discusso do princpio da proibio da proteo deficiente em voto do
Ministro Gilmar Mendes, que afirmou que "a proibio de proteo deficiente adquire
importncia na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do
dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo
da proteo do direito penal para garantir a proteo de um direito fundamental". Nesse caso,
o STF no permitiu a equiparao da unio estvel ao casamento, para fins de extino de
punibilidade  poca permitida (antes da edio da Lei n. 11.106/2005) de Autor de estupro
de menina de 9 anos, no aceitando o uso de analogia pro reo em caso de dramtica violao
de direitos humanos (RE 418.376, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-2-
2006, Plenrio, DJ de 23-3-2007).
    A prpria Constituio adotou expressamente o dever do uso do Direito Penal para
proteger direitos fundamentais por meio dos mandados constitucionais de criminalizao.
Esses mandados consistem em dispositivos constitucionais que (i) ordenam a tipificao penal
de determinada conduta, (ii) exigem a imposio de determinada pena, estabelecem a vedao
de determinados benefcios ou at determinam tratamento prisional especfico.
    So os seguintes mandados expressos de criminalizao identificados por Gonalves46 na
Constituio, devendo o leitor no esquecer dos mandados internacionais de criminalizao
estudados acima nos captulos sobre os tratados especficos de direitos humanos:
    1) Art. 5, XLI  a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais.
    2) Art. 5, XLII  a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito  pena de recluso, nos termos da lei.
    3) Art. 5, XLIII  a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem.
    4) Art. 5, XLIV  constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.
    5) Art. 7, X  proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa.
    6) Art. 225,  3  As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
    7) Art. 227,  4  A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da
criana e do adolescente.
    8) Art. 243, pargrafo nico  Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em
benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e
no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do
crime de trfico dessas substncias.
    Abordaremos com destaque alguns desses mandados expressos de criminalizao abaixo.

24.3. RACISMO
24.3.1. O crime de racismo e sua abrangncia: o antissemitismo e outras
prticas discriminatrias
    A Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, tambm chamada de "Lei Ca", define os crimes
de discriminao ou preconceito e suas punies, tendo revogado leis anteriores (Lei n.
7.438/85 e Lei n. 1.390/51, esta que tratava a matria como contraveno penal  "Lei Afonso
Arinos") . De acordo com seu art. 1, "sero punidos, na forma desta lei, os crimes resultantes
de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional"
(redao dada pela Lei n. 9.459/97).
    Essa lei pune vrias condutas odiosas adotadas pelo agente por motivo de discriminao
de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional, podendo ser classificadas de acordo com
o objetivo tutelado:
    1) Igualdade no acesso a cargos pblicos, que pune a conduta de impedir ou obstar o
acesso de algum ou sua promoo funcional, a qualquer cargo da Administrao Direta ou
Indireta, bem como das concessionrias de servios pblicos;
    2) Igualdade na relao de trabalho, que pune aquele que deixar de conceder os
equipamentos necessrios ao empregado em igualdade de condies com os demais
trabalhadores ou impedir a ascenso funcional do empregado ou obstar outra forma de
benefcio profissional, ou ainda aquele que proporcionar ao empregado tratamento
diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salrio;
    3) Igualdade nas relaes de consumo, que pune diversas condutas nas relaes
consumeristas, tais como: a) recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-
se a servir, atender ou receber cliente ou comprador; b) recusar, negar ou impedir a inscrio
ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino pblico ou privado de qualquer grau; c)
impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, penso, estalagem, ou qualquer
estabelecimento similar; d) impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares,
confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao pblico; e) impedir o acesso ou recusar
atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diverses, ou clubes sociais abertos ao
pblico; f) impedir o acesso ou recusar atendimento em sales de cabeleireiros, barbearias,
termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades;
    4) Igualdade nas relaes sociais, que pune aquele que impedir o acesso s entradas
sociais em edifcios pblicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos,
ou ainda que impedir o acesso ou uso de transportes pblicos, como avies, navios, barcas,
barcos, nibus, trens, metr ou qualquer outro meio de transporte concedido;
    5) Igualdade nas Foras Armadas, que pune aquele que impedir ou obstar o acesso de
algum ao servio em qualquer ramo das Foras Armadas;
    6) Igualdade no Direito de Famlia, que pune aquele que impedir ou obstar, por qualquer
meio ou forma, o casamento ou convivncia familiar e social.
    Constitui efeito da condenao a perda do cargo ou funo pblica, para o servidor
pblico, e a suspenso do funcionamento do estabelecimento particular por prazo no superior
a trs meses. Porm, tais efeitos no so automticos, devendo ser motivadamente declarados
na sentena condenatria.
    Finalmente, cabe destaque (veja a anlise da "liberdade de expresso"), a criminalizao
da conduta de "praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por
publicao de qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia
ou procedncia nacional", que foi includo pela Lei n. 8.081/90.
    Em 1994, a Lei n. 8.882 criminalizou a conduta de fabricar, comercializar, distribuir ou
veicular smbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz
sustica ou gamada, para fins de divulgao do nazismo. Poder o juiz determinar, ouvido o
Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda antes do inqurito policial, sob pena de
desobedincia o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material
respectivo, bem como a cessao das respectivas transmisses radiofnicas ou televisivas. A
Lei n. 12.288, de 2010, ainda permite que o juiz determine, mesmo na fase do inqurito
policial, a interdio das respectivas mensagens ou pginas de informao na rede mundial de
computadores (internet).
    Em 1995, a Lei n. 9.029 vedou a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa
para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem,
raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de
proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal. So crimes
as prticas discriminatrias de exigir teste, exame, percia, laudo, atestado, declarao ou
qualquer outro procedimento relativo  esterilizao ou a estado de gravidez, bem como a
adoo de qualquer programa de esterilizao forada.
    Por outro lado, a doutrina discute a existncia de concurso aparente de normas penais
entre o art. 20 da Lei n. 7.716/89 (Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional) e o art. 140,  3, do CP
(injria qualificada por preconceito). Esse dispositivo do Cdigo Penal foi acrescentado pela
Lei n. 9.459/97, gerando um tipo qualificado ao delito de injria, que comina a pena de
recluso, de um a trs anos, e multa, se a injria consistir na utilizao de elementos referentes
a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de
deficincia.
    De acordo com Damsio de Jesus, se o agente "chamar algum de `negro', `preto',
`preto', `negro', `turco', `africano', `judeu', `baiano', `japa' etc., desde que com vontade
de lhe ofender a honra subjetiva relacionada com cor, religio, raa ou etnia, sujeita o
autor a uma pena mnima de um ano de recluso, alm de multa"47. Assim, nesses casos de
xingamentos, uso de expresses chulas, entre outros, considera-se que o art. 140,  3,  lex
specialis e deve ser aplicado, afastando-se a norma geral do art. 20 da Lei n. 7.716/89, que
usa a expresso genrica "praticar, induzir ou incitar".
    O delito de injria racial no  abarcado pelo regime constitucional punitivo especial do
racismo, podendo prescrever. Essa  a posio do STF, que, em 2011, reconheceu a
prescrio de crime de injria qualificada por preconceito imputado a Deputado Federal, da
seguinte forma: "Configura injria qualificada pela utilizao de elementos referentes a raa e
cor a ofensa por meio dos termos (...) como a ora imputada. (...) Declarada a extino da
punibilidade do querelado, em razo da prescrio da pretenso punitiva" (AP 395 PR, Rel.
Min. Luiz Fux, julgamento em 30-3-2011).

24.3.2. O estatuto constitucional punitivo do racismo e o posicionamento
do STF: o caso do antissemitismo e outras prticas discriminatrias
    O preconceito consiste em toda conduta estigmatizante e inferiorizante a outrem, gerada
por motivo racial, tnico, socioeconmico, idade, estado civil, orientao sexual, deficincia,
religio, convico poltica, origem nacional ou regional, ou outro fator social.
    Para aqueles que defendem o conceito restrito de racismo, este consistiria em preconceito
baseado em cor da pele e outros traos fenotpicos. Assim, os crimes previstos na Lei n.
7.716/89 (vista acima) teriam tratamento jurdico desigual: os crimes de discriminao por
raa ou seriam inafianveis, imprescritveis e sujeitos  pena de recluso, por ordem
expressa da CF/88 (art. 5, XLII). J os crimes de discriminao por religio ou procedncia
nacional no sofreriam tal rigor. Seriam, por exemplo, prescritveis.
    Esse conceito restrito de racismo foi abandonado pelo STF no julgamento do Habeas
Corpus n. 82.424, em 2003, no qual se discutiu se a conduta de publicao de obras
antissemitas poderia ser encaixada no crime de racismo, cujo estatuto constitucional punitivo
 severo (inafianabilidade, imprescritibilidade e a cominao de pena de recluso,
conforme o art. 5, XLI).
    Com o objetivo de afastar a imprescritibilidade da pena, a Defesa alegou que a conduta
no era "racismo", porque os judeus no constituiriam uma raa. Assim, a condenao pelo
crime de preconceito de religio previsto no art. 20 da Lei n. 7.716 estaria prescrita. Porm, a
maioria dos Ministros adotou o chamado conceito amplo de racismo, pelo qual esse crime 
realizado contra grupos humanos com caractersticas culturais prprias. Assim, o racismo
 uma construo social (uma vez que s h uma raa, a humana), consistindo em uma prtica
que visa inferiorizar, ultrajar e estigmatizar um determinado agrupamento humano por motivo
odioso.
    De acordo com a ementa do acrdo, da qual foi relator o ministro Maurcio Corra (foi
voto vencido o Relator original, Min. Moreira Alves, que adotava o conceito restrito de
racismo e votou pelo reconhecimento da prescrio): "Com a definio e o mapeamento do
genoma humano, cientificamente no existem distines entre os homens, seja pela
segmentao da pele, formato dos olhos, altura, pelos ou por quaisquer outras caractersticas
fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas
entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais".
    Ainda, para o STF, "a diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de
contedo meramente poltico-social. Deste pressuposto origina-se o racismo, que, por sua
vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista" (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min.
Presidente Maurcio Corra, julgamento em 17-9-2003, Plenrio, DJ de 19-3-2004).
    Todos os seres humanos podem ser vtimas de racismo, que possui facetas
contemporneas, como a do antissemitismo, xenofobia, islamofobia, entre outras. Nessa linha
do STF (conceito amplo do racismo), a prtica de todo e qualquer tipo de racismo previsto na
lei penal (no somente o oriundo da discriminao racial) impe o estatuto constitucional
punitivo, a saber: inafianabilidade, imprescritibilidade e pena de recluso.
    O STF decidiu que a ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como
"alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que impea a reinstaurao de
velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem"
(HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurcio Corra, julgamento em 17-9-2003,
Plenrio, DJ de 19-3-2004).
    Assim, temos o seguinte quadro-resumo:
    1) Os crimes de racismo exigem tipificao penal, no bastando a previso dos mandados
constitucionais de criminalizao previstos na CF/88, a saber: "a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais" (art. 5, XLI) e "a prtica do
racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito  pena de recluso, nos termos
da lei" (art. 5, XLII).
    2) A Lei n. 7.716/89 tipifica os resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor,
etnia, religio ou procedncia nacional.
    3) De acordo com o STF, o crime de discriminao por religio (antissemitismo, por
exemplo) concretiza o crime de racismo (conceito amplo de racismo, de cunho social e no
biolgico) e, com isso, sujeito ao regime constitucional punitivo (inafianabilidade,
imprescritibilidade, pena de recluso).

24.4. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, LIBERDADE PROVISRIA E
INDULTO
   A Constituio de 1988 instituiu regime penal gravoso  tortura, ao trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos, devendo
a lei consider-los crimes (i) inafianveis e (ii) insuscetveis de graa ou (iii) anistia, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
    No caso dos crimes hediondos, a Lei n. 11.464/2007 deu nova redao aos pargrafos do
art. 2 da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), permitindo a liberdade provisria sem
fiana, no caso de no existirem os pressupostos para a decretao da priso preventiva. Em
2012, o STF ainda reconheceu que cabe a concesso da liberdade no crime de trfico de
entorpecentes, caso faltem os requisitos da imposio da priso preventiva, impondo ainda as
medidas cautelares previstas na Lei n. 12.403, exceto a fiana que continua proibida pelo texto
constitucional. Ou seja, para o STF, o art. 5, XLIII, da CF/88 no proibiu a liberdade
provisria e sim a fiana (HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-2012).
    Quanto ao indulto, o STF decidiu que o art. 5, XLIII, da CF, que probe a graa nos crimes
hediondos definidos em lei, representa gnero do qual o indulto  espcie. Porm, o indulto
est previsto especificamente no art. 84, XII, da CF/88, como competncia privativa do
Presidente da Repblica. Assim, em nome da especialidade, o Presidente possui ampla
discricionariedade para conceder o indulto, o que configura ato de governo (HC 90.364, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 31-10-2007, Plenrio, DJ de 30-11-2007).
    A Constituio de 1988 prev que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.
    O STF, por sua vez, j reconheceu que a imprescritibilidade pode ser ampliada para
outros casos, desde que previstos em lei, uma vez que a Constituio se limita, no art. 5, XLII
e XLIV  , a excluir os crimes que enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem
proibir, em tese, que a lei futura crie outras hipteses (RE 460.971, Rel. Min. Seplveda
Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007).

25. O regramento constitucional das penas
       Art. 5 , XLV  nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao
       de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
       estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
       patrimnio transferido;
       Art. 5 , XLVI  a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
       seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
       prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;
       Art. 5 , XLVII  no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada,
       nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de
       banimento; e) cruis;
       Art. 5 , XLVIII  a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com
       a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
       Art. 5 , XLIX   assegurado aos presos o respeito  integridade fsica e moral;
       Art. 5 , L  s presidirias sero asseguradas condies para que possam
       permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao;
    A pena criminal foi regrada pela Constituio de 1988 uma vez que representa importante
limitao do direito  liberdade.
    Analisaremos as principais caractersticas constitucionais das penas:
    i)    Princpio     da    pessoalidade,    intranscendncia,     incontagiabilidade    ou
intransmissibilidade da pena. "A pena criminal  personalssima, no podendo passar da
pessoa do condenado. Por isso, o STF j decidiu que viola o princpio da incontagiabilidade
da pena criminal determinada deciso judicial que permite ao condenado fazer-se substituir,
por terceiro absolutamente estranho ao ilcito penal, na prestao de servios  comunidade"
(HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 27-11-1990, Primeira Turma, DJ de 8-
3-1991).
    ii) Princpio da individualizao da pena. A Constituio de 1988 exigiu que a lei
regulasse a individualizao da pena, podendo prever, entre outras, a) pena de privao ou
restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e)
suspenso ou interdio de direitos. Esse princpio reflete-se nos trs momentos do processo
de formao da resposta punitiva do Estado: o legislativo (no qual ficam estabelecidas as
penas e seus limites mximo e mnimo), o judicial (na sentena, com a dosimetria da pena e
eventual penas substitutivas, bem como nas decises sobre o regime de cumprimento de pena)
e o executivo (com a concesso da graa ou indulto). Nos ltimos anos, houve intensa anlise
do princpio da individualizao da pena no STF, produzindo as seguintes posies:
    a) A proibio em abstrato da progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes
hediondos (prevista originalmente na Lei de Crimes Hediondos, Lei n. 8.072/90) foi declarada
inconstitucional pelo STF em 2006, por violar a individualizao da pena, que foi tida como
garantia individual (HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 23-2-2006,
Plenrio, DJ de 1-9-2006). Aps, foi editada a Smula Vinculante 26/2009: "Para efeito de
progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da
execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos
do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico". Atualmente, a Lei n. 8.072 prev que a progresso de regime ser feita aps o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos),
se reincidente (Lei n. 11.464, de 2007).
    b) Tambm em nome do princpio da individualizao da pena, o STF decidiu tambm que
a lei no pode, em abstrato, proibir a substituio da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 1-9-2010, Plenrio,
DJE de 16-12-2010).
    c) Para o STF, "a imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivao idnea" (Smula 719).
    d) Tambm o STF decidiu que "admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena
ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria" (Smula 716).
    e) Finalmente, para o STF, "a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no  considerada para a concesso
de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo"
(Smula 715).
    iii) Penas proibidas. A Constituio de 1988 determinou a proibio das penas: a) de
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis. J comentamos acima o caso da pena de
morte. Quanto s demais, o STF j decidiu que:
    a) A medida de segurana criminal tambm tem prazo mximo de 30 anos, pois a CF/88
veda priso de carter perptuo. Eventual necessidade de internao por prazo adicional deve
ser discutida no juzo cvel (HC 84.219, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16-8-2005,
Primeira Turma, DJ de 23-9-2005).
    b) Tambm no pode ser perptua a pena de inabilitao para o exerccio de cargos de
administrao ou gerncia de instituies financeiras (RE 154.134, Rel. Min. Sydney Sanches,
julgamento em 15-12-1998, Primeira Turma, DJ de 29-10-1999).
    iv) O dever do Estado de propiciar diferentes tipos de estabelecimentos prisionais. A
Constituio determinou que o indivduo que perde a liberdade tem o direito fundamental de
cumprir sua pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e
seu sexo. Em virtude do caos do sistema prisional brasileiro, com superlotao de presdios e
falta de vagas em regimes semiaberto e aberto, esse tema foi intensamente discutido no STF,
que decidiu o seguinte:
    a) "No pode o juiz determinar que o preso continue no regime fechado, se o nico bice 
progresso de regime  a ausncia de vaga em colnia penal agrcola ou colnia penal
industrial ou em estabelecimento similar. A soluo, para o STF,  dar-lhe o direito de
permanecer em liberdade, at que o Poder Pblico providencie vaga em estabelecimento
apropriado, no podendo ser mantido em priso domiciliar que  destinada para outras
hipteses" (HC 87.985, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-3-2007, Segunda Turma,
Informativo 460). Em outra linha, o STF reconheceu o direito at mesmo, na falta de vagas, 
converso da priso em priso domiciliar, pois "incumbe ao Estado aparelhar-se visando 
observncia irrestrita das decises judiciais. Se no houver sistema capaz de implicar o
cumprimento da pena em regime semiaberto, d-se a transformao em aberto e, inexistente a
casa do albergado, a priso domiciliar" (HC 96.169, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em
25-8-2009, Primeira Turma, DJE de 9-10-2009).
    b) "O direito  priso especial, antes da priso por sentena definitiva, deve ser
assegurado, conforme disposto no art. 295 do CPP e ainda em leis diversas (Lei
Complementar 75/93, para os membros do MP e Lei Complementar 80/94, para os membros
da Defensoria Pblica). Para o STF, atende  prerrogativa profissional do advogado ser
recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, em cela individual, dotada de
condies regulares de higiene, com instalaes sanitrias satisfatrias, sem possibilidade de
contato com presos comuns (HC 93.391, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 15-4-2008,
Segunda Turma, DJE de 9-5-2008).
    v) Execuo da pena. A Constituio de 1988 assegurou aos presos o respeito 
integridade fsica e moral. Alm disso, de acordo com o art. 5,  2, o Brasil deve respeito s
regras internacionais de proteo aos direitos dos reclusos (editadas pela ONU), que foram
estudadas no captulo sobre os direitos humanos internacionais. A Constituio tambm fez
previso do direito ao aleitamento materno.

26. Extradio e os direitos humanos
       Art. 5 , LI  nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
       crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em
       trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
       Art. 5 , LII  no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
       opinio;

26.1. CONCEITO
    A extradio  espcie de cooperao jurdica em matria penal, na qual determinado
Estado requer o envio de determinado indivduo para que seja este julgado criminalmente
(extradio instrutria) ou possa cumprir pena criminal (extradio executria)48.
    A extradio  regida no Brasil pela Constituio de 1988, pela Lei n. 6.815/80 ou, caso
existente, por tratado internacional (que prevalece, pelo critrio da especialidade, em relao
 Lei n. 6.815/80). Pode ser ativa, no caso de ser o Brasil o Estado Requerente, ou ainda
passiva, no caso de Estado estrangeiro requerer a extradio ao Brasil.
    Na extradio ativa, o procedimento inicia-se a pedido do juzo criminal, que ser
encaminhado ao Ministrio da Justia e, eventualmente, ao Ministrio das Relaes
Exteriores, para o trmite do pedido ao Estado estrangeiro requerido. A extradio ativa 
comandada pelo tratado eventualmente em vigor ou pelo pedido encaminhado pelo Brasil e
aceito pelo Estado requerido.
    No caso da extradio passiva (o Brasil  o Estado requerido), o Estado requerente
encaminha seu pedido por via diplomtica ou por meio de mecanismos previstos em tratados
de extradio (autoridade central).  a chamada 1 fase ou fase da solicitao administrativa
da extradio passiva. Aps, o pedido ser encaminhado ao Supremo Tribunal Federal,
inaugurando a 2 fase ou fase judicial. Nessa fase, o STF far um juzo de delibao ou de
contenciosidade limitada, no qual ser verificado o cumprimento dos requisitos previstos na
Constituio, bem com os elencados na Lei n. 6.815/80 ou no tratado de extradio aplicvel.

26.2. JUZO DE DELIBAO E OS REQUISITOS DA EXTRADIO
   O juzo de delibao consiste em avaliao, pelo STF, de cumprimento formal dos
requisitos constitucionais, convencionais e legais que autorizam a extradio. No visa
verificar a culpa do extraditando, pois  um contencioso de legalidade no qual a defesa
apontar eventuais ausncias de requisitos essenciais no procedimento extradicional.
   Podemos dividir os requisitos essenciais para o deferimento pelo STF de uma extradio
passiva em requisitos constitucionais e requisitos legais.
   Os requisitos constitucionais so:
   1) No ser o extraditando brasileiro nato e, no caso de naturalizado, ter sido o crime
cometido antes da naturalizao ou, a qualquer momento, no caso de comprovado
envolvimento em trfico de entorpecente (princpio geral de inextraditabilidade do brasileiro,
includo o naturalizado). Como a Constiutio exige "comprovado envolvimento", s se
admite a extradio passiva executria de brasileiro naturalizado envolvido em trfico de
entorpecentes aps a naturalizao (que se encerra aps a solene entrega do certificado de
naturalizao pelo Juiz Federal). Logo, o Estado Requerente ter que apresentar certido de
transito em julgado da condenao criminal para que a extradio seja deferida.
    2) No for caso de crime poltico ou de opinio. A Constituio no define o que vem a ser
crime poltico, tendo o STF adotado a teoria mista para caracteriz-lo:  crime poltico aquele
que  realizado com motivao e os objetivos polticos de um lado (elemento subjetivo), e, de
outro, com a leso real ou potencial a valores fundamentais da organizao poltica do Estado
(elemento objetivo). Como exemplo de reconhecimento de crime poltico est o caso de
extraditando acusado de transmitir ao Iraque segredo do Estado Requerente (Alemanha),
utilizvel em projeto de desenvolvimento de armamento nuclear, tendo o STF indeferido a
extradio (Ext 700, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 4-3-1998, Plenrio, DJ de 5-
11-1999.) Por outro lado, o STF no reconhece a excludente de crime poltico para casos de
terrorismo, sejam atos cometidos por particulares, sejam atos perpetrados com o apoio oficial
do prprio aparato governamental, no chamado terrorismo de Estado (Ext 855, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenrio, DJ de 1-7-2005). Tambm a Lei n.
6.815/80 determina que o Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes
polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de
anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de
guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social.
    3) Ser respeitado o devido processo legal no Estado Requerente. A observncia do devido
processo legal pelo Estado Requerente no julgamento do extraditando  requisito
constitucional implcito, de acordo com o STF (Ext 633-9, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 28-8-1996, DJ de 6-4-2001), podendo ser extrado ainda da proibio legal de
julgamento do extraditando por juzo de exceo (ver abaixo).
    4) Ser comutada a pena de morte ou de carter perptuo em pena privativa de liberdade
no superior a 30 anos. A exigncia de comutao da pena de morte est prevista na Lei n.
6.815/80, mas a comutao da pena de carter perptuo foi considerada pelo STF como
requisito implcito da CF/88 indispensvel para que a extradio passiva possa ser deferida
(Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenrio, DJ de 1-7-2005).
    So os seguintes os principais requisitos legais previstos na Lei n. 6.815/80 e nos
principais tratados de extradio:
    1) Obedincia e Prevalncia dos Tratados. A extradio ser regida pelo tratado
eventualmente firmado pelo Brasil e pelo Estado Requerendo, afastando-se a Lei n. 6.815/80,
pois o tratado  lex specialis em relao  lei.
    2) Reciprocidade na ausncia de tratado. A extradio s ser autorizada pelo Brasil caso
haja tratado ou, na sua ausncia, caso haja promessa de reciprocidade pelo Estado Requerente
(assegurando que, na hiptese de o Brasil solicitar extradio em caso similar, o Estado
estrangeiro a deferir).
    3) Especialidade. O Estado Requerente deve se comprometer a s processar ou punir o
estraditando pelo crime que estiver no pedido de extradio. No pode tambm extraditar para
outro Estado (extradio camuflada para terceiro).
    4) Identidade ou dupla tipicidade e punibilidade (tambm chamado modelo do crime
hipottico ou paralelismo). S cabe extradio caso a conduta cometida pelo extraditando for,
hipoteticamente, crime no Estado Requerente e tambm no Brasil, sem qualquer caso de
extino da punibilidade de acordo com os dois ordenamentos jurdicos. No se exige o
mesmo tipo penal ou a mesma denominao: basta que o fato seja crime punvel nos dois
Estados.
    5) Preferncia da jurisdio nacional. Penal. No ser concedida extradio caso o Brasil
for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando.
    6) Proibio do ne bis in idem. No ser concedida a extradio, caso o extraditando
estiver a responder a processo ou j houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo
mesmo fato em que se fundar o pedido; a lei brasileira impuser ao crime pena de priso igual
ou inferior a um ano.
    7) Proibio de Juzo de Exceo. No se concede extradio caso o extraditando houver
de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de Exceo.
    8) Proibio de extradio por motivo de discriminao odiosa. No ser concedida a
extradio se houver fundados motivos para supor que o pedido de extradio foi apresentado
com a finalidade de perseguir ou punir o extraditando por motivo de raa, sexo, religio,
nacionalidade ou opinio poltica ou que tais fatos sirvam para agravar a sua situao.
    9) Exigncia de crime grave. S ser concedida extradio se a lei brasileira impuser ao
crime pena de priso igual ou inferior a um ano (no cabe extradio para ilcito cvel ou
contraveno penal).

26.3. TRMITE DA EXTRADIO
    A extradio passiva ser requerida por via diplomtica ou por meio da autoridade central
estabelecida por um tratado de extradio. No caso da extradio passiva, h trs fases:
    a) 1 Fase  o Ministrio da Justia ao receber o pedido diretamente (com base no tratado)
ou do Ministrio das Relaes Exteriores (que, por sua vez, o recebeu pela via diplomtica)
avalia se o pedido  compatvel com a ordem jurdica brasileira, podendo recusar
sumariamente o pedido. Caso o extraditando esteja cumprindo pena no Brasil ou sendo
processado por outro crime, pode mesmo assim o Poder Executivo encaminhar o pedido de
extradio ( discricionrio, o Judicirio no pode exigir que o extraditando cumpra a pena
primeiro no Brasil).
    b) 2 Fase  o pedido  encaminhado ao STF, que far o juzo de delibao extradicional.
Mesmo se o extraditando concorde, o processo ainda  necessrio, mas ser abreviado
(extradio sumria). Discute-se atualmente se o Ministro Relator no STF deve,
automaticamente, decretar a priso do extraditando. Entendemos que a Constituio de 1988
no admite priso cautelar automtica, devendo o relator justificar o motivo da ordem de
priso cautelar do extraditando. A defesa do extraditando s poder alegar vcio de
identidade, defeito de forma dos documentos apresentados ou inconstitucionalidade,
inconvencionalidade ou ilegalidade da extradio. Caso o STF indefira a extradio, o Brasil
no poder expuls-lo ou deport-lo, caso haja risco de o indivduo ser entregue ao Estado
Requerente.
    c) 3 Fase  tambm  uma fase administrativa, na qual o Poder Executivo pode, fundado
no tratado, no determinar a extradio autorizada pelo STF. Assim, o STF autoriza, mas no
determina a extradio. Caso negue, a palavra final  do STF; caso autorize a extradio,
ainda assim a ltima palavra  do Presidente da Repblica, por ser ele responsvel pela
conduo da poltica externa brasileira. Caso o Poder Executivo determine a extradio, o
Estado Requerente ainda dever se comprometer a comutar o tempo de priso que, no Brasil,
foi imposta ao extraditando por fora do pedido de extradio, alm dos outros compromissos
j expostos (comutao da pena de morte etc.).

27. Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa
       Art. 5 , LIV  ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
       processo legal;
       Art. 5 , LV  aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
       em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
       ela inerentes;

27.1. CONCEITO
    O devido processo legal de carter procedimental (procedural due process) consiste na
qualidade de determinado processo, cvel, penal ou administrativo, informado pelos
princpios do juiz natural, ampla defesa, contraditrio e publicidade.
    No plano penal, o devido processo criminal consiste, para o STF, na reunio das seguintes
garantias: "(a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judicirio); (b) direito 
citao e ao conhecimento prvio do teor da acusao; (c) direito a um julgamento pblico e
clere, sem dilaes indevidas; (d) direito ao contraditrio e  plenitude de defesa (direito 
autodefesa e  defesa tcnica); (e) direito de no ser processado e julgado com base em leis
ex post facto; (f) direito  igualdade entre as partes; (g) direito de no ser processado com
fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefcio da gratuidade; (i)
direito  observncia do princpio do juiz natural; (j) direito ao silncio (privilgio contra a
autoincriminao); (l) direito  prova; e (m) direito de presena e de `participao ativa' nos
atos de interrogatrio judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes"
(HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de
27-2-2009).
    Tambm o STF reconhece como implcito ao art. 5, LIV    , o chamado devido processo legal
substancial, que consiste em limite ao poder de legislar, devendo as leis ser elaboradas
levando-se em considerao os princpios de justia, sendo dotadas de razoabilidade
(reasonableness) e de racionalidade (rationality), guardando um real e substancial nexo com
o objetivo que se quer atingir (ADI 1.511-MC, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento
em 16-10-1996, Plenrio, DJ de 6-6-2003).
    Por sua vez, a Constituio assegura o contraditrio e ampla defesa nos processos
judiciais e administrativos, bem como os meios e recursos a ela inerentes. Porm, os
inquritos (policial, civil ou ainda administrativo) so procedimentos inquisitivos, visando a
coleta de fatos, sem ser informados pelo contraditrio e ampla defesa. Aps o inqurito, os
atos de supresso ou limitao de direitos devem ser submetidos a ampla defesa e
contraditrio.
    Nesse sentido, decidiu o STF que:
    a) "Descabe ter-se como necessrio o contraditrio em inqurito administrativo. O
instrumento consubstancia simples sindicncia visando a, se for o caso, instaurar processo
administrativo no qual observado o direito de defesa" (RE 304.857, Rel. Min. Marco Aurlio,
julgamento em 24-11-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010).
    b) "Desnecessidade de observncia no inqurito civil dos princpios do contraditrio e da
ampla defesa" (RE 481.955-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 10-5-2011,
Primeira Turma, DJE de 26-5-2011).
    c) "Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa ao
inqurito policial, que no  processo, porque no destinado a decidir litgio algum, ainda que
na esfera administrativa; existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no
curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de no se incriminar e
o de manter-se em silncio" (HC 82.354, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 10-8-
2004, Primeira Turma, DJ de 24-9-2004).

27.2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E O DUPLO GRAU DE
JURISDIO
    O direito ao duplo grau de jurisdio consiste na faculdade de se exigir o (i) reexame
integral de determinada deciso judicial, a ser realizado (ii) por rgo diverso e de hierarquia
superior no Poder Judicirio.
    A Constituio de 1988 no assegurou tal direito explicitamente, sendo fruto implcito: (i)
dos direitos decorrentes de tratados de direitos humanos (art. 5,  2), como o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana de Direitos Humanos; e
(ii) da previso em diversos dispositivos constitucionais de recursos a Tribunais (deduzido,
por exemplo, dos arts. 102, II, e 105, II).
    Para o STF, o direito ao duplo grau de jurisdio no  absoluto, pois h diversas
previses na Constituio de julgamentos de nica instncia ordinria, tanto na rea cvel
quanto na matria criminal. O STF no se sensibilizou com a regra da Conveno Americana
de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), pela qual todos tm direito ao duplo grau de
jurisdio em matria penal, uma vez que prevalece a Constituio, mesmo diante de tratados
de direitos humanos (RHC 79.785, Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 29-3-2000,
Plenrio, DJ de 22-11-2002).
    Entretanto, no caso Barreto Leiva contra Venezuela, a Corte IDH decidiu que h violao
da Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 8.2 "h") no julgamento em nica ou
ltima instncia, no qual no se garanta o direito de recorrer do julgamento a rgo distinto
(sentena de 17 de novembro de 2009). A Corte ressalvou, ainda nesse julgamento, que
considera compatvel com a Conveno o estabelecimento de foro por prerrogativa de funo
mesmo na mais Alta Corte de um pas, mas exigiu que sejam criados mecanismos que
assegurem, mesmo em uma situao de julgamento originrio, o direito de recorrer do
julgamento a outro rgo (por exemplo, fracionando o rgo colegiado mximo, para criar
Turma de Julgamento e Turma de Apelao  pargrafo 91 da sentena Barreto Leiva).

28. Provas ilcitas
       Art. 5 , LVI  so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

28.1. CONCEITO
     O devido processo legal exige que seja assegurado o direito  prova, que, como qualquer
outro direito fundamental, possui limites expressos e implcitos. Ou seja, no se pode invocar
o direito fundamental  prova de modo ilimitado ou incondicionado. A Constituio determina
que so inadmissveis, em qualquer espcie de processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
De acordo com o art. 157 do CPP, as provas ilcitas so aquelas que foram obtidas com
violao a normas constitucionais ou legais.
     H duas espcies de provas ilcitas: a) prova ilcita em sentido estrito, que  aquela que
foi obtida em violao de regra de direito material; e b) prova ilegtima, que foi obtida em
violao a regra processual.
     So hipteses de prova ilcita em sentido estrito (produzidas fora de um processo regular)
as obtidas: pela violao indevida do domiclio (art. 5, XI, da CF), pela interceptao
indevida das comunicaes (art. 5, XII, da CF), por meio de tortura ou maus-tratos (art. 5,
III, da CF), pela violao do sigilo de correspondncia (art. 5, XII), por violao do direito 
intimidade (caso de quebra do sigilo bancrio e fiscal de modo no apropriado  ver Parte IV    ,
                                          49
item 9.8 sobre tais sigilos), entre outras .
     Por sua vez, a prova ilegtima  aquela que foi obtida em processo regular, mas violando
as regras vigentes.

28.2. ACEITAO DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS E
TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA
    A temtica das provas ilcitas levou a vrias decises importantes na jurisprudncia
brasileira a saber:
    a) Aceitao excepcional das provas obtidas por meios ilcitos. Apesar da vedao da
utilizao de provas ilcitas prevista na Constituio, admite-se excepcionalmente seu uso em
um processo para fazer valer o direito  ampla defesa. H, assim, juzo de ponderao entre o
devido processo legal (que no admite prova ilcita) e o direito  ampla defesa, podendo ser
aceita a prova ilcita se for indispensvel  defesa de determinado indivduo.
    b) Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree). As provas
derivadas de uma prova ilcita so tambm consideradas ilcitas (ilicitude por derivao).
Para o STF, so inadmissveis os elementos probatrios a que Estado somente obteve em
razo da prova ilcita (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008,
Segunda Turma, DJE de 1-8-2008). Todavia,  lcita a prova que foi obtida sem
contaminao com outra prova ilcita existente no processo ( STF, RHC 74.807, Rel. Min.
Maurcio Corra, julgamento em 22-4-1997, Segunda Turma, DJ de 20-6-1997).
   c) Aceitao de gravao feita por um dos interlocutores, sem cincia do outro. No 
prova ilcita a gravao de conversa telefnica ou conversa em ambiente qualquer (gravao
ambiental) por um dos participantes, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva
da conversao (RE 583.937-QORG,Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009,
Plenrio, DJE de 18-12-2009, com repercusso geral). Contudo, h precedente recente do
TSE que julgou ilcita a gravao ambiental feita por interlocutor-eleitor, sem ordem judicial
(possivelmente, essa deciso ser revertida por contrariar o entendimento do STF  ver TSE,
Recurso Especial Eleitoral n. 34.426, julgamento em 16-8-2012).
   d) Aceitao de gravao por imagem em espao privado pela vtima de crime. No 
prova ilcita a gravao de imagens feita com o objetivo de identificar o autor de crimes, feita
em seu prprio espao privado, pela vtima de atos delituosos (HC 84.203, Rel. Min. Celso
de Mello, julgamento em 19-10-2004, Segunda Turma, DJE de 25-9-2009).

29. A presuno de inocncia e suas facetas
       Art. 5 , LVII  ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
       sentena penal condenatria;
    A presuno da inocncia consiste no direito de s ser considerado culpado de
determinado delito aps o trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria, tambm
denominada presuno de no culpabilidade. H duas aplicaes tpicas da presuno de
inocncia no processo penal brasileiro: no (i) processo de conhecimento e na; (ii) execuo
da pena criminal definitiva.
    No processo de conhecimento, a presuno de inocncia exige que toda priso processual
seja cautelar (no pode ser antecipao da priso definitiva) e fundamentada. Assim, a priso
preventiva sem motivo equivale  antecipao da pena, uma vez que, antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria, a regra  a liberdade, sendo indispensvel a demonstrao
de situaes efetivas que justifiquem a priso e o consequente sacrifcio da liberdade
individual no curso de um processo penal (STF, HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, julgamento
em 6-11-2008, Plenrio, DJE de 19-12-2008).
    Ainda no processo de conhecimento, a presuno de no culpabilidade exige que a culpa
do indivduo seja demonstrada por provas requeridas pelo Acusador (in dubio pro reo),
restando somente  Defesa provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do
Autor (as chamadas exculpantes). Essa faceta da presuno de no culpabilidade  adotada
pelo STF, como se v nesse precedente: "(...) No encontro justificativa alguma para que se
inverta, em processo penal de condenao, o nus da prova. Entendimento diverso, a meu ver,
implicaria evidente ofensa  presuno constitucional da no culpabilidade (art. 5, LVII)"
(HC 95.142, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-11-2008, Segunda Turma,
DJE de 5-12-2008).
    Ocorre que essa ltima faceta da presuno da inocncia deveria, por coerncia, implicar
a limitao do poder do magistrado criminal de requerer, de ofcio, a produo de uma prova
qualquer, uma vez que seu resultado (a prova em si) auxilia o Acusador, j que o ru nada
precisa provar. Somente no que tange s exculpantes (cujo nus probatrio  do ru)  que se
admitiria a produo probatria de ofcio por parte do magistrado, uma vez que auxiliaria a
Defesa, como defende Denise Abade50.
    Todavia, esse desdobramento da presuno de no culpabilidade (limitar os poderes
instrutrios de ofcio do magistrado criminal) no  aceito pela doutrina processualista
majoritria nem pela jurisprudncia, sendo corriqueira a aceitao dos poderes instrutrios de
ofcio ao magistrado no processo penal, mesmo em desfavor da Defesa nos casos em que a
prova s auxilia a tese da Acusao (esmagadora maioria dos casos), o que  justificado em
nome do princpio da verdade real do processo penal51.
    No que tange  execuo da pena criminal definitiva , a presuno de inocncia exige que a
execuo da pena privativa de liberdade s possa ocorrer aps o trnsito em julgado da
sentena condenatria (STF, HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 5-2-2009,
Plenrio, DJE de 26-2-2010).

30. Identificao criminal
       Art. 5 , LVIII  o civilmente identificado no ser submetido a identificao
       criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;
   A Constituio de 1988 determina que o civilmente identificado no ser submetido a
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei (art. 5, LVIII). Repudiou-se o
constrangimento desnecessrio gerado pela identificao criminal, que acarretava aparncia
de culpa (ver o item anterior sobre a presuno de no culpabilidade).
   A Constituio admite que lei imponha excees ao direito daquele j identificado
civilmente de no ser identificado criminalmente. A Lei n. 12.037/2009 prev a identificao
datiloscpica e fotogrfica criminal para quaisquer pessoas que (i) no apresentem
identificao civil e (ii) para aqueles que j foram identificados civilmente nas hipteses
elencadas pela lei, referentes  indispensabilidade de tal identificao (art. 3).
   Recentemente, a Lei n. 12.654/2012 alterou a Lei n. 12.037/2009 e tambm a Lei de
Execuo Penal, criando a identificao de perfil gentico para fins criminais, tendo como
inspirao o Sistema de Indexao de DNA (CODIS  Combined DNA Index System)
gerenciado pelo FBI norte-americano. A identificao de perfil gentico consiste no uso de
material que contm DNA  cido desoxirribonucleico  de um indivduo para identific-lo, o
que  mais preciso que as tcnicas tradicionais de identificao (fotogrfica e datiloscpica).
   Os dados relacionados  coleta do perfil gentico devero ser armazenados em banco de
dados de perfis genticos, gerenciado por unidade oficial de percia criminal, no podendo
revelar traos somticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinao gentica de
gnero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma
humano e dados genticos (busca-se impedir discriminaes odiosas, por exemplo, pela no
contratao de algum ou aumento do valor de seguro de vida).
    A excluso dos perfis genticos dos bancos de dados ocorrer no trmino do prazo
estabelecido em lei para a prescrio do delito. A identificao do perfil gentico ser
armazenada em banco de dados sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente
aquele que permitir ou promover sua utilizao para fins diversos da investigao criminal ou
determinado em deciso judicial.
    Finalmente, a lei exigiu que os condenados por (i) crime praticado dolosamente e com
violncia de natureza grave contra pessoa, ou (ii) por qualquer dos crimes previstos no art. 1
da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), sejam submetidos, obrigatoriamente, 
identificao do perfil gentico, mediante extrao de DNA, por tcnica adequada e indolor.
    De acordo com a lei,  necessria autorizao judicial para que a autoridade policial, no
caso de inqurito instaurado, tenha acesso ao banco de dados de identificao de perfil
gentico.
    Pelo que se viu, a Lei n. 12.654/2012 somente autorizou expressamente a interveno
corprea automtica (desde que feita por tcnica indolor) para coleta do material dos
condenados definitivos (ver Parte IV  , item 6 sobre integridade fsica).
    No caso de investigao e instruo criminais, a medida de coleta de material biolgico
para a identificao do perfil gentico depender das circunstncias do caso (juzo de
ponderao) e de autorizao judicial, a pedido da Autoridade Policial, do Ministrio
Pblico, da Defesa ou mesmo de ofcio.
    Contudo, alertamos que a interveno corprea mnima em outros casos no foi aceita pelo
STF (ver detalhada anlise no captulo sobre integridade fsica), que ter agora outra
oportunidade para rever sua jurisprudncia sobre a ponderao entre o direito  integridade
fsica e os direitos  segurana,  verdade e  justia.

31. Ao penal privada subsidiria
       Art. 5 , LIX  ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for
       intentada no prazo legal;
    A Constituio de 1988 criou uma nica exceo  titularidade do Ministrio Pblico na
ao penal pblica: a ao privada subsidiria da ao penal pblica pela vtima ou seu
representante, regulamentada no Cdigo de Processo Penal (art. 29). O ajuizamento da ao
penal privada subsidiria da ao penal pblica  cabvel na existncia de inrcia do
Ministrio Pblico (MP), que se abstm, no prazo legal, de (i) oferecer denncia, ou de (ii)
requerer o arquivamento do inqurito policial ou das peas de informao, ou, ainda, (iii) de
requisitar diligncias investigatrias  autoridade policial.
    Caso o MP tenha realizado uma dessas trs atividades (por exemplo, promoveu o
arquivamento do inqurito policial), no h inrcia  mesmo que a vtima no concorde com
as razes do Parquet, no podendo ser proposta a ao penal privada subsidiria (STF, HC
74.276, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-9-1996, Primeira Turma, DJE de 24-2-
2011).

32. Publicidade dos atos processuais
       Art. 5 , LX  a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a
       defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
    Em linha com a liberdade de informao dos atos envolvendo o Poder Pblico, a
Constituio de 1988 possui dispositivo especfico sobre a publicidade dos atos processuais:
esses devem, como regra geral, desenvolver-se de modo pblico, somente podendo ser
submetidos a sigilo, permitindo-se o acesso s partes somente nos casos de (i) defesa da
intimidade ou do (ii) interesse social.
    Nesse sentido, o STF j decidiu que a publicidade dos atos processuais no pode ser
restrita por atos judiciais de natureza discricionria, devendo ser fundamentada a deciso de
sigilo, nos casos excepcionais, "para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de
terceiros ou quando a medida for essencial para a proteo do interesse pblico" (RMS
23.036, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, julgamento em 28-3-2006, Segunda Turma, DJ de
25-8-2006).

33. Priso civil
       Art. 5 , LXVII  no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
       inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
       depositrio infiel;
    A Constituio de 1988 assegurou o direito individual de no ser preso por dvida, com
duas excees: 1) inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentar e 2)
depositrio infiel.
    Porm, a ratificao brasileira de tratados de direitos humanos, como o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11  "ningum poder ser preso apenas por
no poder cumprir com uma obrigao contratual") e a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos  Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7 - 7."Ningum deve ser detido por
dvidas. Este princpio no limita os mandatos de autoridade judiciria competente expedidos
em virtude de inadimplemente de obrigao alimentar"), eliminou a possibilidade de qualquer
hiptese de priso civil do depositrio infiel e permitiu apenas a priso do alimentante que,
podendo prestar os alimentos devidos, decide voluntariamente no prest-los.
    Para o STF, o status normativo supralegal ou constitucional dos tratados de direitos
humanos (ver o duplo estatuto dos tratados de direitos humanos no captulo especfico) no
Brasil tornou inaplicvel a legislao ordinria ou mesmo complementar com eles
conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de Incorporao interna dos tratados (em
especial, o art. 652 do CC - Lei n. 10.406/2002  RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto
do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenrio, DJE de 5-6-2009, com
repercusso geral).
    Finalmente, foi editada a Smula Vinculante 25, que determinou que " ilcita a priso
civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito".

34. Assistncia jurdica integral e gratuita
       Art. 5 , LXXIV  o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
       comprovarem insuficincia de recursos;
    A Constituio de 1988 criou o direito  assistncia jurdica integral, que deve ser
prestado pelo Estado de modo gratuito aos que comprovarem insuficincia de recursos. A
meno  "assistncia jurdica integral"  inovao da Constituio, que no adotou a linha
restritiva de "assistncia judiciria", utilizada na Constituio de 1934, que foi a primeira a
contar com esse direito, que se manteve nas Constituies posteriores (exceto a Constituio
de 1937, que no o mencionou). A Constituio ainda inovou ao incluir o termo "integral", o
que exige que o Estado preste inclusive orientao jurdica e assistncia extraprocessual
(perante rgos administrativos, por exemplo).
    Esse direito  indispensvel para fazer valer os demais direitos. Por isso, estudaremos
logo abaixo os principais aspectos da Defensoria Pblica, instituio essencial  funo
jurisdicional do Estado e que serve de instrumento para assegurar o direito  assistncia
jurdica integral.

35. Defensoria Pblica
35.1. CONCEITO, INSERO CONSTITUCIONAL E PODERES
     A constitucionalizao da Defensoria Pblica foi uma das inovaes da Constituio de
1988. De acordo com o art. 134, a Defensoria Pblica  instituio essencial  funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV   .
     Foi consagrada pela Constituio para ser a responsvel pela prestao gratuita do direito
 assistncia jurdica integral aos que dela necessitem, concretizando o "direito a ter direitos",
pois sem o acesso  justia os demais direitos ficam em risco.
     Nesse sentido, decidiu o STF que "de nada valero os direitos e de nenhum significado
revestir-se-o as liberdades, se os fundamentos em que eles se apoiam  alm de
desrespeitados pelo Poder Pblico ou transgredidos por particulares  tambm deixarem de
contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela
Defensoria Pblica, cuja funo precpua, por efeito de sua prpria vocao constitucional
(...), consiste em dar efetividade e expresso concreta, inclusive mediante acesso do lesado 
jurisdio do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas,
que so as reais destinatrias tanto da norma inscrita no art. 5, LXXIV   , quanto do preceito
consubstanciado no art. 134, ambos da CR" (ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 1-12-2005, Plenrio, DJE de 19-9-2008).
    Ainda de acordo com a Constituio de 1988, a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito
Federal e dos Territrios devem ser organizadas por lei complementar, assegurando-se a seus
integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exerccio da advocacia fora das
atribuies institucionais. J as Defensorias Pblicas Estaduais possuem autonomia funcional
e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria, fruto da Emenda Constitucional
n. 45/2004.
    Em 6 de agosto de 2013, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 74, que conferiu s
Defensorias Pblicas da Unio e do Distrito Federal a autonomia administrativa e financeira
j obtida pelas Defensorias dos Estados (novo  3 do art. 134).
    A Lei Complementar n. 80/94 (alterada sensivelmente em 2009 pela LC n. 132) dispe que
a Defensoria Pblica  instituio permanente, essencial  funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, (i)
a orientao jurdica, (ii) a promoo dos direitos humanos e a (iii) defesa, em todos os graus,
judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio
Federal (art. 1 da LC n. 80, conforme redao da LC n. 132/2009).
    Ainda de acordo com a Lei Complementar n. 80/94, a Defensoria Pblica  composta por:
a) Defensoria Pblica da Unio; b) Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios;
c) Defensoria Pblica dos Estados. Seus princpios institucionais so a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional.
    So objetivos da Defensoria Pblica: I  a primazia da dignidade da pessoa humana e a
reduo das desigualdades sociais; II  a afirmao do Estado Democrtico de Direito; III  a
prevalncia e efetividade dos direitos humanos; IV  a garantia dos princpios constitucionais
da ampla defesa e do contraditrio (objetivos includos pela LC n. 132, de 2009). Pelo que foi
exposto, v-se que a misso maior da Defensoria Pblica, em um pas marcado por
desigualdades sociais e negao de direitos no cotidiano,  a defesa de direitos humanos.
    Cabe  Defensoria Pblica da Unio atuar perante Justias Federal, do Trabalho, Eleitoral,
Militar, Tribunais Superiores e instncias administrativas da Unio. Essa atuao  to ampla
que a Lei Complementar n. 80/94 prev que a Defensoria Pblica da Unio dever firmar
convnios com as Defensorias Pblicas dos Estados e do Distrito Federal, para que estas, em
seu nome, atuem junto aos rgos de primeiro e segundo graus de jurisdio referidos.
    A Lei Complementar n. 80/94 estabelece as normas gerais da Defensoria Pblica dos
Estados, que ainda so regidas pelas suas leis estaduais, em linha com a competncia
legislativa concorrente estabelecida pela CF/88 (art. 24. Compete  Unio, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIII  assistncia jurdica e Defensoria
pblica).
    No tocante  chefia, a Defensoria Pblica da Unio tem por chefe o Defensor Pblico-
Geral Federal, nomeado pelo Presidente da Repblica, dentre membros estveis da Carreira
e maiores de 35 anos, escolhidos em lista trplice formada pelo voto direto, secreto,
plurinominal e obrigatrio de seus membros, aps a aprovao de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida uma
reconduo, precedida de nova aprovao do Senado Federal.
  J a Defensoria Pblica do Estado tem por chefe o Defensor Pblico-Geral, nomeado pelo
Governador do Estado, dentre membros estveis da Carreira e maiores de 35 anos, escolhidos
em lista trplice formada pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatrio de seus
membros, para mandato de dois anos, permitida uma reconduo.

35.2. FUNES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA
    A Lei Complementar n. 132/2009 explicitou as diversas funes institucionais que
decorrem da misso constitucional da Defensoria de defesa do direito a ter direitos dos
vulnerveis no Brasil.
    O art. 4 da citada Lei dispe que cabe  Defensoria Pblica a promoo de aes de
qualquer natureza (inclusive as referentes a interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos), a atuao extrajudicial na orientao e conciliao (inclusive promovendo
prioritariamente a soluo extrajudicial dos litgios, por meio da mediao, arbitragem,
conciliao e outras tcnicas), a atuao em estabelecimentos policiais e penitencirios,
visando assegurar  pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias
individuais e ainda o poder de representar aos sistemas internacionais de proteo dos
direitos humanos, postulando perante seus rgos. Isso sem contar a funo de promover a
difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico.
    Das ausncias de atribuio, uma das mais sentidas  a falta de legitimidade ativa do
Defensor Pblico Geral Federal para propor aes diretas de controle abstrato de
constitucionalidade, pois o rol do art. 103 da CF/88 no lhe contempla.
    Dessas importantes funes, ressalto a nfase em frmulas diferenciadas na defesa dos
direitos dos vulnerveis, que vo alm da assistncia jurdica em um litgio judicial
individual, a saber: a) atuao na soluo extrajudicial de conflitos; b) uso da tutela coletiva
de direitos e de direitos coletivos; c) provocao dos mecanismos internacionais de direitos
humanos, de modo a superar eventual jurisprudncia nacional (inclusive a do STF) restritiva
ou de denegao de direitos.
    Para o futuro, fica evidente que a Defensoria Pblica desempenhar protagonismo no
chamado litgio estratgico de direitos humanos52, que consiste no uso de mecanismos
jurdicos judiciais para obter avanos sociais.
    Por outro lado, em 2012, o STF reforou a autonomia constitucional da Defensoria
Pblica, ao considerar que deve ser interpretado conforme a Constituio Federal dispositivo
estadual sobre a celebrao de convnios pela Defensoria com a OAB, no sentido de apenas
autorizar, sem obrigatoriedade nem exclusividade, a Defensoria a celebrar convnio com a
OAB (ADI 4163/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 29-2-2012, Informativo STF n. 656).

36. O direito  durao razovel do processo
       Art. 5 , LXXVIII  a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
       razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
       tramitao.
    A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu o direito  razovel durao do processo e
aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao, que combate a delonga tradicional no
julgamento de feitos no Brasil, dado acmulo de causas.
    Atualmente, ao menos no caso de restrio a liberdade de locomoo, reconhece-se que
pode o STF determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mrito de habeas corpus, se
entender irrazovel a demora no julgamento (HC 91.041, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto,
julgamento em 5-6-2007, Primeira Turma, DJ de 17-8-2007  nesse caso, em sede de habeas
corpus, o STF determinou que a autoridade impetrada apresentasse imediatamente, na
primeira sesso da Turma na qual oficiava, o habeas corpus ajuizado).
    A Corte Interamericana de Direitos Humanos utiliza o seguinte critrio para, caso a caso,
determinar se houve violao do devido processo legal em um prazo razovel: (i)
complexidade da causa; (ii) atividade das partes (ou seja, se uma das Partes contribuiu, com
medidas procrastinatrias); e (iii) atividade do juiz53.

37. Justia de transio, direito  verdade e justia
    A justia de transio engloba o conjunto de dispositivos que regula a restaurao do
Estado de Direito aps regimes ditatoriais ou conflitos armados internos, englobando
quatro dimenses (ou facetas): (i) direito  verdade e  memria; (ii) o direito  reparao
das vtimas; (iii) o dever de responsabilizao dos perpetradores das violaes aos direitos
humanos e, finalmente; (iv) a formatao democrtica das instituies protagonistas da
ditadura (por exemplo, as Foras Armadas).
    O direito  verdade consiste na exigncia de toda informao de interesse pblico, bem
como exigir o esclarecimento de situaes inverdicas relacionadas a violaes de direitos
humanos. Tem natureza individual e coletiva, pois interessa a toda comunidade o
esclarecimento das situaes de desrespeito aos direitos humanos. Tem dupla finalidade: o
conhecimento e tambm o reconhecimento das situaes, combatendo a mentira e a negao de
eventos, o que concretiza o direito  memria.
    Recentemente, a Lei n. 12.527/2011 regulamentou o acesso a informaes previsto no
inciso XXXIII do art. 5, e no inciso II do  3 do art. 37, bem como no  2 do art. 216 da CF
(ver Parte IV , item 18 sobre a citada lei acima).
    O direito  verdade  concretizado tanto na sua faceta histrica, mediante Comisses de
Verdade (ver abaixo a Lei n. 12.528/2012), quanto na sua faceta judicial (fruto das aes
judiciais  cveis e criminais  de punio dos agentes responsveis).
    No Brasil, a Lei n. 12.528/2011 criou a Comisso Nacional da Verdade. De acordo com
seu art. 1, a comisso tem como finalidade "examinar e esclarecer as graves violaes de
direitos humanos praticadas no perodo fixado no art. 8 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (perodo de 18 de setembro de 1946 at a data da promulgao
da Constituio), a fim de efetivar o direito  memria e  verdade histrica e promover a
reconciliao nacional".
    Alm de (i) esclarecer os fatos e as circunstncias dos casos de graves violaes de
direitos humanos, promovendo o esclarecimento dos casos de torturas, mortes,
desaparecimentos forados, ocultao de cadveres e sua autoria, ainda que ocorridos no
exterior, a Comisso deve encaminhar aos rgos pblicos competentes toda e qualquer
informao obtida que possa auxiliar na (ii) localizao e identificao de corpos e restos
mortais de desaparecidos polticos e (iii) recomendar a adoo de medidas e polticas
pblicas para prevenir violao de direitos humanos, assegurar sua no repetio e promover
a efetiva reconciliao nacional.
    Quanto  obteno da verdade judicial,  cabvel a responsabilizao dos agentes que
promoveram graves violaes de direitos humanos durante a ditadura militar. Para tanto, a
Corte IDH considerou ser inaplicvel a Lei n. 6.683/79 (Lei da Anistia) aos agentes da
ditadura, uma vez que tal lei ofendeu o direito  justia das vtimas e seus familiares, previsto
implicitamente nos arts. 8 e 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Caso Gomes
Lund vs. Brasil, sentena de 24-11-2010).
    Ocorre que o STF decidiu pela improcedncia da ADPF 153, interposta pelo Conselho
Federal da OAB, que almejava a interpretao conforme a Constituio da Lei da Anistia, no
sentido de excluir os agentes da ditadura do seu alcance. Para o relator, Min. Eros Grau, a Lei
da anistia veiculou uma deciso poltica assumida naquele momento e a Constituio de 1988
no pode afetar leis-medida que a tenham precedido (ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 29-4-2010, Plenrio, DJE de 6-8-2010).

38. Garantias fundamentais
    A Constituio de 1988 prev, no seu Ttulo II, direitos e garantias fundamentais. Por
garantias fundamentais, entendem-se os instrumentos, inseridos na Constituio, que asseguram
e promovem os direitos fundamentais. Entre essas garantias, h aes constitucionais, tambm
chamadas de remdios constitucionais, que possuem natureza hbrida: representam aes
regidas pelo Direito Processual, mas, ao mesmo tempo, so inseridas na Constituio e
desempenham a funo de proteger direitos fundamentais.
    H oito aes constitucionais: o habeas corpus, o mandado de segurana individual, o
mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno, o habeas data, a ao popular, a
ao civil pblica e ainda o direito de petio. Analisaremos, abaixo, as principais
caractersticas de cada uma delas.

38.1. HABEAS CORPUS
       Art. 5 , LXVIII  conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
       ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
       ilegalidade ou abuso de poder;
    Conceito  O habeas corpus consiste em ao constitucional cabvel sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo,
por ilegalidade ou abuso de poder, conforme dispe o art. 5, LXVIII.
    Origem  O habeas corpus tem razes na Carta Magna (1215) e no Habeas Corpus Act
(1679). No Brasil, foi previsto no Cdigo Criminal do Imprio (1830) e, pela primeira vez em
um texto constitucional, na Constituio de 1891.
    Cabimento  Logo aps a Constituio de 1891, a interpretao do cabimento do habeas
corpus foi ampliada para abarcar a violao de todo e qualquer direito constitucional, uma
vez que a redao do art. 72,  22, da Constituio de 1891 (que tratou do habeas corpus) no
mencionava "liberdade de locomoo". Essa ampliao do alcance do habeas corpus foi
denominada "teoria brasileira do habeas corpus", eliminada somente na Reforma
Constitucional de 1926, que alterou a redao do art. 72,  22, para incluir a redao prxima
da atual (com referncia expressa  liberdade de locomoo). Atualmente,  cabvel o habeas
corpus para combater leso ou ameaa de leso  liberdade de locomoo por ilegalidade ou
abuso de poder.
    Restrio  A CF/88 prev que no caber habeas corpus em face de punies
disciplinares militares (art. 142,  2).
    Competncia para julgamento  Ser determinada de acordo com o tipo de autoridade
coatora e, excepcionalmente, de acordo com o paciente (aquele que sofre sofreu violncia ou
coao em sua liberdade ambulatorial).
    Espcies e ordem  O habeas corpus pode ser preventivo (antes da ocorrncia da leso),
quando, se concedido, gerar um "salvo conduto" ao paciente para assegurar seu direito de ir
ou repressivo, quando se obtm um alvar de soltura liberatrio contra ato abusivo ou
ilegalidade.
    Propositura e trmite  Pode ser proposto por qualquer pessoa fsica (em sua defesa ou
na defesa de terceiro) ou jurdica, inclusive o Ministrio Pblico e a Defensoria para proteger
direito de ir e vir de determinado indivduo (liberdade de locomoo ou liberdade
ambulatorial). Pode ser proposta sem advogado ou formalidade. O juiz, no exerccio de sua
atividade jurisdicional, pode conceder de ofcio. O trmite  singelo: o Impetrante sustenta a
existncia de leso ou ameaa de leso  liberdade de locomoo por conduta imputada 
Autoridade Coatora, em desfavor do Paciente. A Autoridade Coatora presta informaes, o
Ministrio Pblico oficia como custos legis, dando parecer (j que pode ter ocorrido
inclusive crime por parte da Autoridade Coatora), e o juzo concede ou denega a ordem de
habeas corpus.
    Smulas do STF sobre Habeas Corpus:
     Smula 299  O recurso ordinrio e o extraordinrio interpostos no mesmo proceso de
Mandado de segurana, ou de "Habeas Corpus", sero julgados conjuntamente pelo Tribunal
Pleno.
     Smula 319  O prazo do recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal, em
"Habeas Corpus" ou Mandado de Segurana,  de cinco dias.
     Smula 344  Sentena de primeira instncia concessiva de "Habeas Corpus", em caso
de crime praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, est sujeita a
recurso "ex officio".
     Smula 395  No se conhece de recurso de "Habeas Corpus" cujo objeto seja resolver
sobre o nus das custas, por no estar mais em causa a liberdade de locomoo.
     Smula 431   nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia
intimao, ou publicao da pauta, salvo em "Habeas Corpus".
     Smula 606  No cabe "Habeas Corpus" originrio para o Tribunal Pleno de deciso de
Turma, ou do Plenrio, proferida em "Habeas Corpus" ou no respectivo recurso.
     Smula 690  Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de
"Habeas Corpus" contra deciso de Turma recursal de Juizados Especiais Criminais.
     Smula 691  No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de "Habeas Corpus"
impetrado contra deciso do relator que, em "Habeas Corpus" requerido a Tribunal Superior,
indefere a liminar.
     Smula 692  No se conhece de "Habeas Corpus" contra omisso de relator de
extradio, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova no constava dos autos, nem
foi ele provocado a respeito.
     Smula 693  No cabe "Habeas Corpus" contra deciso condenatria a pena de multa,
ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica
cominada.
     Smula 694  No cabe "Habeas Corpus" contra a imposio de pena de excluso de
militar ou de perda de patente ou de funo pblica.
     Smula 695  No cabe "Habeas Corpus" quando j extinta a pena privativa de
liberdade.

38.2. MANDADO DE SEGURANA
      Art. 5 , LXIX  conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
      certo, no amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", quando o responsvel
      pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
      jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
    Conceito  O mandado de segurana visa proteger direito lquido e certo, no amparado
por habeas corpus ou habeas data, ameaado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder de
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico
(art. 5, LXIX). A Constituio de 1988 inovou e prev ainda o mandado de segurana
coletivo a ser impetrado por (i) partido poltico com representao no Congresso Nacional e
por (ii) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados (art. 5, LXX).
    Origem  Foi inserido pela primeira vez em uma Constituio na Constituio de 1934.
Visava incrementar a proteo de direitos, aps o fim da "teoria brasileira do habeas
corpus". Desde ento compe o texto das nossas Constituies (ausncia somente na
Constituio de 1937), constituindo-se em instituto tipicamente brasileiro: somente h
institutos prximos (e no idnticos) em outros pases, como o "recurso de amparo" da
Espanha. A regulamentao foi durante dcadas a da Lei n. 1.533/51, que foi revogada e
substituda pela Lei n. 12.016, de 2009, com poucas alteraes.
    Cabimento  Cabe mandado de segurana para proteger "direito lquido e certo", que
consiste em todo direito cujos fatos que o embasam podem ser provados de plano, sem
instruo probatria. No se admite, ento, dilao probatria no mandado de segurana: a
prova tem que ser preconstituda. Tambm s  cabvel mandado de segurana para combater
condutas (comissivas ou omissivas) (i) ilegais ou fruto de (ii) abuso de poder imputadas 
autoridade pblica ou agente privado no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A Lei n.
12.016/2009 vedou a impetrao de mandado de segurana contra ato de gesto comercial
praticado pelo administrador de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
concessionria de servio pblico. A mesma lei determinou que se equiparam s autoridades
pblicas os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades
autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio
de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
    Restrio  No cabe mandado de segurana para proteger a (i) liberdade de locomoo
(pois cabe habeas corpus) nem a (ii) a autodeterminao informativa (veremos abaixo, pois 
cabvel habeas data).
    Competncia para julgamento  Ser determinada de acordo com o tipo de autoridade
coatora, de acordo com a Constituio e com as leis infraconstitucionais.
    Espcies e ordem  O mandado de segurana pode ser preventivo (antes da ocorrncia da
leso ao direito lquido e certo) ou repressivo (depois da ilegalidade ou abuso de poder). Em
geral, pede-se antecipao de tutela pela via liminar.
    Propositura e trmite  O legitimado ativo (impetrante)  o pretenso titular do direito
lquido e certo, o que abarca pessoas fsicas, jurdicas, entes despersonalizados (inclusive
rgos pblicos despersonalizados, como Mesas do Poder Legislativo e Ministrio Pblico).
O prazo  de 120 dias (decadencial) contados da cincia da conduta impugnada. O impetrado
 a autoridade coatora, que  aquele que praticou o ato ilegal ou abusivo, ou ainda aquele que
ordenou tal prtica. Aps a propositura e eventual apreciao da liminar, h a prestao das
informaes pela Autoridade Coatora. O Ministrio Pblico atua como fiscal da lei,
emitindo parecer logo aps o prazo para envio das informaes. O rito completa-se, de modo
clere, com a sentena. O contedo da sentena de procedncia  mandamental, ou seja,  uma
ordem dirigida  autoridade coatora, que comete crime de desobedincia, caso a descumpra.
Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio.

38.3. MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
       Art. 5 , LXX  o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
       a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
       b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
       em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
       ou associados;
    Conceito  Dispe a Lei n. 12.106/2009, que regulamentou o art. 5, LXX, que o mandado
de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no
Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou 
finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, um ano, em defesa de direitos
lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos
seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao
especial. Assim, no cabe exigir autorizao assemblear (de assembleia da associao).
    Origem e diferenas  A Constituio de 1988 criou o mandado de segurana coletivo,
que difere do mandado de segurana individual somente quanto aos (i) legitimados (visto
acima) e (ii) objeto.
    Objeto  Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem ser: I 
coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular
grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao
jurdica bsica; II  individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte
dos associados ou membros do impetrante.
    Partidos Polticos  Para parte da doutrina, os partidos polticos podem defender todo e
qualquer direito lquido e certo coletivo ou individual homogneo, pois a finalidade partidria
 defender e bem representar o interesse da sociedade. H precedente contrrio do STJ, que
restringe a ao dos partidos polticos na defesa dos filiados e em questes polticas, como
bem lembra Pedro Lenza54. A Lei n. 12.016 adotou a viso restritiva e determinou que os
partidos s podem impetrar mandado de segurana coletivo na defesa de direitos lquidos e
certos referentes a seus integrantes ou  finalidade partidria.
    Organizao sindical, entidade de classe ou associao  J as organizaes sindicais,
entidade de classe ou associao, podem defender direitos lquidos e certos coletivos ou
individuais homogneos dos membros ou parte deles, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial (ver ainda Smula
630 do STF).
    Trmite  H poucas diferenas do j estudado no mandado de segurana individual. O
mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os
efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a
desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30 dias a contar da cincia comprovada
da impetrao da segurana coletiva. No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder
ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito
pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 horas. A sentena far coisa julgada em face
somente dos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
    Smulas do STF sobre Mandado de Segurana:
     Smula 101  O mandado de segurana no substitui a ao popular.
     Smula 248   competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado
de segurana contra ato do Tribunal de Contas da Unio.
     Smula 266  No cabe mandado de segurana contra lei em tese.
     Smula 267  No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou
correio.
     Smula 268  No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com trnsito em
julgado.
     Smula 269  O mandado de segurana no  substitutivo de ao de cobrana.
     Smula 270  No cabe mandado de segurana para impugnar enquadramento da Lei n.
3.780, de 12-7-1960, que envolva exame de prova ou de situao funcional complexa.
     Smula 271  Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em
relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial prpria.
     Smula 272  No se admite como ordinrio recurso extraordinrio de deciso
denegatria de mandado de segurana.
     Smula 299  O recurso ordinrio e o extraordinrio interpostos no mesmo processo de
mandado de segurana, ou de "Habeas Corpus", sero julgados conjuntamente pelo Tribunal
Pleno.
     Smula 304  Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada
contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
     Smula 319  O prazo do recurso ordinrio para o Supremo Tribunal Federal, em
"Habeas Corpus" ou mandado de segurana,  de cinco dias.
     Smula 330  O Supremo Tribunal Federal no  competente para conhecer de mandado
de segurana contra atos dos Tribunais de Justia dos Estados.
     Smula 392  O prazo para recorrer de acrdo concessivo de segurana conta-se da
publicao oficial de suas concluses, e no da anterior cincia  autoridade para
cumprimento da deciso.
     Smula 405  Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do
agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso
contrria.
     Smula 429  A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o
uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.
     Smula 430  Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo
para o mandado de segurana.
     Smula 474  No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de segurana,
quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal.
     Smula 506  O agravo a que se refere o art. 4 da Lei n. 4.348, de 26-6-1964, cabe,
somente, do despacho do presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspenso da
liminar, em mandado de segurana; no do que a "denega".
     Smula 510  Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada,
contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial.
     Smula 511  Compete  Justia Federal, em ambas as instncias, processar e julgar as
causas entre autarquias federais e entidades pblicas locais, inclusive mandados de segurana,
ressalvada a ao fiscal, nos termos da Constituio Federal de 1967, art. 119,  3.
     Smula 512  No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de
segurana.
     Smula 597  No cabem embargos infringentes de acrdo que, em mandado de
segurana decidiu, por maioria de votos, a apelao.
     Smula 623  No gera por si s a competncia originria do Supremo Tribunal Federal
para conhecer do mandado de segurana com base no art. 102, I, "n", da Constituio, dirigir-
se o pedido contra deliberao administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado
a maioria ou a totalidade de seus membros.
     Smula 624  No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurana contra atos de outros tribunais.
     Smula 625  Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de mandado
de segurana.
     Smula 626  A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em
contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso definitiva de
concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetrao.
     Smula 627  No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da
competncia do Presidente da Repblica, este  considerado autoridade coatora, ainda que o
fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
     Smula 629  A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorizao destes.
     Smula 630  A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana ainda
quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
     Smula 631  Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante no
promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.
     Smula 632   constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao de
mandado de segurana.
     Smula 701  No mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra
deciso proferida em processo penal,  obrigatria a citao do ru como litisconsorte
passivo.

38.4. MANDADO DE INJUNO
       Art. 5 , LXXI  conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
       regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
       e das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania;
    Conceito  De acordo com a Constituio de 1988, o mandado de injuno pode ser
proposto sempre que "a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade, 
soberania e  cidadania" (art. 5, LXXI). Combate-se a inrcia de regulamentao que impede
ou dificulta a efetividade das normas constitucionais. O STF admite o mandado de injuno
coletivo, tendo considerado at ser inadmissvel o pedido de desistncia do MI coletivo aps
o incio do julgamento no STF (por ser o Sindicato impetrante mero substituto processual, ou
seja, o titular do direito inviabilizado pela omisso so os trabalhadores  ver em STF, MI
712-QO, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-10-2007, Plenrio, DJ de 23-11-2007).
    Origem e cabimento  A Constituio de 1988 criou o mandado de injuno. Para o STF,
"para ser cabvel o mandado de injuno  necessrio que se constate: 1) omisso de norma
regulamentadora e 2) concreta inviabilidade de plena fruio de direito ou liberdade
constitucional (ou prerrogativa inerente  nacionalidade, soberania e cidadania) pelo seu
titular. Por isso,  necessrio que se comprove, de plano, a (i) titularidade do direito e a (ii)
sua inviabilidade decorrente da ausncia de norma regulamentadora do direito constitucional"
(MI 2.195-AgR, voto da Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 23-2-2011, Plenrio, DJE de
18-3-2011).
    Legitimidade ativa e passiva  Cabe ao titular (pessoa fsica ou jurdica) do direito
inviabilizado a propositura do mandado de injuno. Por sua vez, a legitimidade passiva  do
agente que possui competncia para elaborar a norma faltante.
    Competncia  A competncia para julgamento do MI depende do ente omisso e pode ser
assim resumida: a) STF (art. 102, I, q): cabe ao STF julgar o MI quando quando a elaborao
da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional,
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas,
do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal; tambm cabe ao STF o julgamento de recurso ordinrio, quando o mandado
de injuno for decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a
deciso. b) STJ (art. 105, I, h): cabe ao STJ julgar mandado de injuno quando a elaborao
da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal
Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da
Justia Federal. c) TSE (art. 121  4, V), no caso de recurso contra denegao de mandado de
injuno por um Tribunal Regional Eleitoral. d) Justia Estadual (art. 125,  1): delega aos
Estados a organizao da justia estadual, observados os princpios da CF/88; assim, em
vrios Estados, como o de So Paulo, o mandado de injuno contra autoridades estaduais e
municipais  da competncia do TJ55.
    Trmite e efeitos  O mandado de injuno  regido pelo trmite do mandado de
Segurana, sendo utilizada, ento, sua estrutura bsica: Impetrante, Autoridade Coatora,
Parecer do MP e Sentena, sem fase probatria (direito provado de plano).
    Contudo, o carter mandamental da sentena de concesso do mandado de segurana no
foi transposto, inicialmente, ao mandado de injuno. Entendeu o STF, nos primeiros anos
aps a Constituio de 1988, que, em nome da separao dos poderes, no poderia o Poder
Judicirio dar uma ordem para que o direito em questo no processo fosse implementado. O
impetrante deveria se contentar com a "certificao da mora" por parte do Judicirio (posio
no concretista). Ao longo dos anos, houve mudana dessa posio. Assim, hoje o STF
entende que  possvel, na ao de mandado de injuno, (i) determinar a suspenso de
processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a
possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que lhe assegure o direito
constitucional invocado (posio concretista individual). Tambm pode o (ii) STF fixar prazo
para que o rgo legislativo inerte legisle (posio concretista intermediria). Alm disso, o
STF pode (iii) determinar a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante
at a oportuna expedio de normas pelo legislador (posio concretista individual  cf. em
MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2007, Plenrio, DJE de 31-10-
2008). E, finalmente, pode (iv) o STF determinar que, at que o legislador normatize a
matria, determinada soluo seja aplicada ao impetrante e a todos os demais prejudicados
(posio concretista geral). Essa ltima hiptese ocorreu no caso da inrcia da
regulamentao da greve dos servidores pblicos, ordenando o STF a aplicao, por analogia,
da lei que regula a greve dos empregados privados (Lei n. 7.783/89  cf. em MI 712, Rel.
Min. Eros Grau, julgamento em 25-10-2007, Plenrio, DJE de 31-10-2008).

38.5. HABEAS DATA
       Art. 5 , LXXII  conceder-se- "habeas data":
       a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas  pessoa do impetrante,
       constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
       carter pblico;
       b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
       judicial ou administrativo;
    Conceito e origem  O habeas data consiste em garantia fundamental que assegura o
conhecimento de informaes relativas  pessoa do impetrante, constantes de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico e tambm serve para
retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo (art. 5, LXXII). Essa parte final do dispositivo constitucional demonstra que
h a via ordinria como alternativa.  inovao da Constituio e 1988, inspirado nas
Constituies de Portugal e da Espanha, e que visa proteger o direito  autodeterminao
informativa. Sua instituio foi uma ruptura com o passado de arquivos secretos da Ditadura e
perseguio poltica. No se trata simplesmente de assegurar o direito  informao e
combater a "cultura do biombo" dos bancos de dados de entes pblicos ou de carter pblico,
mas tambm de permitir que o interessado possa retificar as informaes, controlando sua
veracidade. Em 1997, foi editada a Lei n. 9.504 que regulamentou o habeas data, aps anos
de utilizao analgica da Lei do Mandado de Segurana.
    Objeto  Cabe habeas data para assegurar o conhecimento e eventual retificao de
informao do titular, garantindo, em benefcio de pessoa fsica ou jurdica diante de bancos
de dados pblicos ou de carter pblico: (i) o direito de acesso aos dados e registros
existentes; (ii) o direito de retificao das informaes errneas; e (iii) direito de
complementao dos dados insuficientes ou incompletos. Considera-se de carter pblico
todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser
transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou
depositria das informaes. A Lei n. 9.507/97 fixou o objeto do HD para o seguinte trip:
obter, corrigir e e anotar (incluir) contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mais
justificvel (caso tpico de incluso de anotao sobre existncia de pendncia judicial).
    Diferena com o direito  certido (mandado de segurana)  No caso do direito 
obteno de certides (art. 5, XXXIV     , b) ou mesmo o direito  informao de interesse
particular ou geral (art. 5, XXXIII), a garantia fundamental apta a proteger tais direitos  o
mandado de segurana. Assim, o pedido de certido de contagem de tempo de servio negado
abusivamente por gerente do INSS  protegido pelo uso do mandado de segurana e no do
habeas data. No mesmo sentido, o habeas data no se revela meio idneo para se obter vista
de processo administrativo, cabendo mandado de segurana (HD 90-AgR, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 18-2-2010, Plenrio, DJE de 19-3-2010).
    Legitimidade ativa e passiva  Pode impetrar habeas data o pretenso titular do direito 
autodeterminao informativa. Consequentemente, o habeas data no se presta para solicitar
informaes relativas a terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII do art. 5 da CF, sua
impetrao deve ter por objetivo "assegurar o conhecimento de informaes relativas 
pessoa do impetrante" (HD 87-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 25-11-2009,
Plenrio, DJE de 5-2-2010). No polo passivo, a Lei n. 9.504/97 adotou o mesmo modelo do
mandado de segurana, sendo a Autoridade Coatora o agente que detm a informao e o
Requerido (que poder recorrer) o sujeito de direito a quem pertencem os registros ou dados.
Esse sujeito de direito pode ser pblico ou privado: o critrio ser a disponibilizao da
informao ao pblico. Assim, considera-se de carter pblico todo registro ou banco de
dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no
sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes. Por
isso, decidiu o STF que o Banco do Brasil  parte ilegtima para figurar no polo passivo de
ao de HD uma vez que mantinha os dados pleiteados pelo impetrante para seu uso privativo
(STF, RE 165.304, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 19-10-2000, Plenrio, DJ de
15-12-2000).
    Trmite  A Lei n. 9.504/97 prev uma fase administrativa e uma fase judicial. A fase
administrativa (ou pr-judicial) consiste no pedido das informaes para conhecimento e
eventual retificao ou complementao ao rgo detentor. Caso haja recusa ou atendimento
imperfeito do pedido,  que surge o interesse de agir para a impetrao do habeas data. Por
isso, a petio inicial dever ser instruda com prova da recusa ao acesso s informaes, ou
do decurso de mais de 10 dias sem deciso, ou ainda da recusa em fazer-se a retificao ou do
decurso de mais de 15 dias, sem deciso e, finalmente, da recusa em fazer-se o complemento
de dados ou anotao. Nesse sentido, a Smula n. 02 do STJ: "no cabe o habeas data (cf.,
art. 5, LXXII, letra a) se no houve recusa de informaes por parte da autoridade
administrativa". O rito do HD  similar ao do mandado de segurana: h o impetrante e a
autoridade coatora e no se admite instruo probatria. O HD no serve para corrigir aquilo
que for controverso: eventual necessidade de dilao probatria exigir o uso das aes
ordinrias.
    Competncia  A autoridade coatora  essencial para definir competncia judicial. A
competncia do STF  para: habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas
da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do
Procurador-Geral da Repblica e do prprio STF; cabe ao STJ julgar habeas data: contra
atos de Ministro de Estado, Comandantes das Foras Armadas ou do prprio STJ; os
Tribunais Regionais Federais julgam habeas data contra atos do prprio Tribunal ou de juiz
federal; o juiz federal julga habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos
de competncia dos tribunais federais; e, finalmente, os tribunais estaduais julgam habeas
data segundo o disposto na Constituio do Estado (observados os casos j previstos pela
CF/88); e o juiz estadual, para os casos restantes.

38.6. AO POPULAR
       Art. 5 , LXXIII  qualquer cidado  parte legtima para propor ao popular que
       vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
       participe,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico
       e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do
       nus da sucumbncia;
    Conceito e origem  A ao popular consiste em ao em que qualquer cidado pede a
anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, 
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia. Sua
origem est nas chamadas aes pblicas romanas (publica judicia), no qual o autor agia a
favor do povo (pro populo). No Brasil, a primeira Constituio a prever tal garantia
fundamental foi a Constituio de 1934, no inciso XXXIII do art. 113 que estabeleceu:
"Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou a anulao
dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios". A ao popular
protege o direito fundamental da boa governana, que consiste no direito difuso de toda a
comunidade de ser governada segundo os princpios da legalidade, da moralidade e de
invocar a tutela jurisdicional para combater prticas lesivas a tal direito. O direito de propor
ao popular  do cidado (age, em nome prprio, na defesa de direito difuso  substituio
processual  ver abaixo), o que o insere na categoria dos "direitos polticos de fiscalizao".
    Objeto  Inicialmente, a ao popular trata de invalidar atos praticados com ilegalidade
de que resultou leso ao patrimnio pblico. Essa ilegalidade pode advir de vcio formal ou
substancial, devido  violao de regra de incompetncia do agente, ou ainda forma, bem
como fruto de ilegalidade do objeto e inexistncia dos motivos ou desvio de finalidade. Aps
a Constituio de 1988, houve a ampliao do objeto da ao popular, que abarca agora ato
lesivo  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. A
moralidade administrativa consiste no conjunto de preceitos de bom-agir do governante, sendo
considerada a conduta tica e em boa-f que se espera do gestor pblico. H trs elementos
bsicos do regime jurdico da ao popular: a) cidado  o proponente (vide abaixo a
legitimidade subsidiria do MP); b) ilegalidade; e c) lesividade. Para o STJ, o alargamento
das hipteses de cabimento da ao popular no elimina o dever do Autor Popular de
comprovar a lesividade do ato, mesmo em se tratando de leso  moralidade administrativa,
ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e cultural (EREsp 260.821/SP Relator p/
Acrdo Ministro Joo Otvio de Noronha, Primeira Seo, DJ 13.02.2006)56. A ao
popular, ainda,  o instrumento pioneiro na tutela de direitos difusos no Brasil, sendo
regulamentada pela Lei n. 4.717 de 1965.
    Legitimidade ativa e passiva  A legimitidade da ao popular  do cidado, que  o
nacional exercente de direitos polticos. Por isso, deve comprovar, na petio inicial, ser
eleitor e estar em gozo dos seus direitos polticos. A propositura da ao popular  direito
poltico, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia (CF, art. 5, LXXIII). Para Pedro Lenza, no cabe assistncia ao menor cidado
(como se sabe, o jovem de 16 a 18 pode, de modo facultativo, ser eleitor)57.
Excepcionalmente, o MP assumir o polo ativo, para dar continuidade a ao popular j
proposta (art. 9 da Lei n. 4.717/65). No podem propor ao popular: os inalistveis ou
inalistados, aqueles que sofrem de suspenso de direitos polticos, os estrangeiros (mesmo os
portugueses no gozo do estatuto da igualdade, pois no h a reciprocidade em Portugal exigida
pela CF/88), os partidos polticos e entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurdica (ver
abaixo a Smula 365 do STF). Quanto  legitimidade passiva, cabe a propositura contra as
pessoas jurdicas cujo patrimnio foi lesado, bem como contra os agentes que causaram o
dano  por ao ou omisso, e ainda contra os beneficiados.  possvel a mudana de polo da
pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que pode abster-se de contestar e tambm pode
atuar ao lado do Autor. Essa inusual modificao do polo de uma ao demonstra a natureza
de tutela de direitos difusos da ao popular.
    Trmite  O pedido na ao popular consiste na invalidade do ato ou omisso ou sua
desconstituio, com a reparao dos prejuzos causados e eventual restituio de bens e
valores. O Autor no paga custas ou honorrios, salvo m-f. O MP intervm obrigatoriamente
como custos legis e, no abandono pelo Autor Popular, pode assumir o polo ativo. Cabe tutela
antecipatria e ainda a propositura de ao popular preventiva. A sentena de improcedncia
ou de carncia exige reexame necessrio (art. 19 da Lei n. 4.717) e a coisa julgada 
secundum eventum litis, ou seja, a sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel erga
omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por falta ou deficincia de
prova; nessa hiptese, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova. O prazo de prescrio da ao popular  de cinco anos da conduta
(art. 21 da Lei 4.717). Entendemos, contudo, que a Constituio, em seu art. 37,  5 ("A lei
estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou
no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento"),
impe a imprescritibilidade da ao de reparao de danos ao Errio, o que impacta no s
aes ordinrias, mas tambm a ao popular que venha exigir a reparao de danos. A
imprescritibilidade da ao de reparao de danos ao Errio foi reconhecida pelo STF (MS
26.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-9-2008, Plenrio, DJE de 10-10-
2008).
    Competncia  A competncia para o conhecimento de uma ao popular varia de acordo
com o bem jurdico protegido: se for patrimnio da Unio, por exemplo, a competncia ser
do juzo federal. Ser, em geral, do juzo de 1 grau  federal ou estadual. No h foro por
prerrogativa de funo, mesmo para o Presidente da Repblica, para a ao popular.
Excepcionalmente, pode uma ao popular ser julgada originalmente pelo STF no caso da
alnea n do art. 102, I, da Constituio ("a ao em que todos os membros da magistratura
sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do
tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados").
    Smulas do STF:
     Smula 101  O mandado de segurana no substitui a ao popular.
    Smula 365  Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.

38.7. DIREITO DE PETIO
    Conceito e origem  consiste no direito de se dirigir s autoridades competentes para que
realizem determinadas condutas comissivas ou omissivas.  um termo geral aplicvel a todas
as chamadas "reclamaes ou representaes" encaminhadas aos rgos pblicos, para a
defesa de interesse prprio ou coletivo. Inspira-se no Petition of Right de 1628, pelo qual o
Parlamento britnico reconhecia uma srie de limitaes ao Poder Pblico. No caso do direito
de petio, o indivduo provoca a autoridade pblica para que faa ou deixe de fazer algo. No
Brasil, a primeira Constituio que o reconheceu foi a de 1824. A Constituio de 1988 o
disciplina no art. 5, XXXIV   , a, que determina que se reconhece, independentemente do
pagamento de taxas, o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder.
    Objeto  O direito de petio tem como objeto a (i) defesa de direitos e o (ii) combate 
ilegalidade e os abusos de poder, sem a necessidade do pagamento de taxa ou sem que haja
outro requisito (por exemplo, ter advogado etc.). Trata-se da chamada provocatio ad
agendum, pois o indivduo provoca a autoridade e inclui em sua agenda o tema da petio,
exigindo resposta positiva ou negativa. Pode ser exercido de forma individual ou coletiva,
para proteger direito prprio ou de terceiro (inclusive direitos difusos ou coletivos). Sua
utilidade est na atuao do indivduo para exigir que a Administrao Pblica atue de modo
eficiente e legtimo, preservando os direitos dos interessados.
    Legitimidade ativa e passiva  A legitimidade ativa para exercer o direito de petio  de
toda pessoa fsica, jurdica ou ente despersonalizado. A legitimidade passiva  reservada aos
entes ou rgos pblicos, e ainda s entidades privadas que exeram funo pblica.
    Trmite  O trmite do direito de petio pode ser regulamentado pelo ente pblico,
porm no pode ser (i) obstaculizado ou gerar (ii) efeito negativo ao peticionante. Nesse
sentido, decidiu o STF que a exigncia de depsito recursal em processo administrativo 
obstculo inconstitucional ao direito de petio (Smula Vinculante do STF n. 21 e Smula
373 do STJ). A petio deve ser recebida e examinada em tempo razovel, devendo ainda o
peticionante ser comunicado da deciso tomada pela autoridade a quem a petio foi dirigida.
No h direito de ver deferido o pleito.
    Competncia  Depende do objeto da petio: a anlise da petio incumbir  autoridade
que tem atribuio de atender o pleito encaminhado.

38.8. AO CIVIL PBLICA
       Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
       III  promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
       patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
       coletivos;
   Como j vimos acima, a tutela dos direitos metaindividuais representa faceta material do
direito de acesso  justia. Nessa linha, a Constituio consagrou a ao civil pblica como
ao apta a tutelar os direitos coletivos em sentido amplo (direitos difusos e coletivos em
sentido estrito) e os direitos individuais homogneos (vide Parte I, Captulo III, item 2.5.5).
    A Constituio outorgou a defesa judicial ou extrajudicial de tais direitos ao Ministrio
Pblico (CF, art. 129, III), s entidades associativas, sindicatos e partidos polticos (CF, arts.
5, XXI, e 8, III). A Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e a Lei n. 8.078/90 (Cdigo
de Defesa do Consumidor) tratam daquilo que a doutrina denomina "processo coletivo
brasileiro", regrando a legitimidade (ver acima a legitimidade da Defensoria Pblica), nus
da prova, efeitos da coisa julgada, execuo, entre outros temas da tutela metaindividual.
    Smulas do STF e do STJ:
    STF, Smula 643  O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil
pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
    STJ, Smula 329  O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica
em defesa do patrimnio pblico.
    STJ, Smula 470  O Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear, em ao
civil pblica, a indenizao decorrente do DPV  AT em benefcio do segurado.
    STJ, Smula 489  Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia Federal as
aes civis pblicas propostas nesta e na Justia estadual.
    Foi cancelada a Smula 183 do STJ: "Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no
sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a
Unio figure no processo".

39. Sistema nico de Sade
    O direito  sade assegura a promoo do bem-estar fsico, mental e social de um
indivduo, impondo ao Estado a oferta de servios pblicos a todos para prevenir ou eliminar
doenas e outros gravames. O direito  sade possui faceta individual e difusa, pois h o
direito difuso de todos de viver em um ambiente sadio, sem o risco de epidemias ou outros
malefcios  sade. Por isso, determina a Constituio de 1988 que a sade  direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem  reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao (art. 195).
    No caso brasileiro, o art. 198 da CF/88 consagrou o Sistema nico de Sade, que consiste
em poltica pblica de sade, pela qual o Estado promove o direito  sade de modo
universal e igualitrio em todo o territrio nacional. A utilizao do termo "nico" visa impor
uma poltica nacional de sade, superando as divergncias entre os entes federados. Nesse
sentido, Weichert alerta, em sua obra, que no pode um ente federado prestar aes de sade
fora do SUS58.
    De acordo com o art. 198 da CF/88, as aes e servios pblicos de sade integram uma
rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com
as seguintes diretrizes: I  descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II
 atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais; III  participao da comunidade.
    Em resumo, a prestao do servio de sade no Brasil deve obedecer, ento, aos seguintes
princpios cardeais: (i) alcance universal, no podendo ningum ser excludo; (ii) igualitria,
no sendo permitida a discriminao de qualquer tipo, o que impede a diferenciao entre
aqueles que podem pagar e os que no podem; (iii) integral, no podendo ter limite de
atendimento que prejudique a sade; (iv) equitativa, com investimentos em todos os campos
necessrios; (v) aberta  participao da comunidade; (vi) descentralizada para os
Municpios; (vii) gratuita e em geral estatal; e (viii) colaborar com a preservao do meio
ambiente e dos direitos dos trabalhadores. Ademais, o sistema nico de sade ser financiado,
nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes.
    Dispe ainda a Constituio de 1988 que a assistncia  sade  livre  iniciativa privada,
podendo as instituies privadas participar de forma complementar do Sistema nico de
Sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo
preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
     vedada, todavia, a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s
instituies privadas com fins lucrativos, bem como  vedada a participao direta ou indireta
de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia  sade no Pas, salvo nos casos previstos
em lei.

39.1 JURISPRUDNCIA DO STF
       Judicializao do direito  sade. "O direito  sade  alm de qualificar-se como
       direito fundamental que assiste a todas as pessoas  representa consequncia
       constitucional indissocivel do direito  vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a
       esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no
       pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir,
       ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. (...) O
       reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de
       medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d
       efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e
       196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de
       apreo  vida e  sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada
       possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial
       dignidade" (RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000,
       Segunda Turma, Plenrio, DJ de 24-11-2000).

40. Sistema nico de Assistncia Social
    O direito  assistncia social consiste na faculdade de exigir do Estado prestao
monetria ou servio que assegurem condies materiais mnimas de sobrevivncia, sem que
seja exgido qualquer outra contraprestao por parte do beneficiado.
    A ausncia de contraprestao  caracterstica da assistncia social que a diferencia dos
direitos previdencirios, complementando-o. Alis, os direitos de seguridade social so
compostos pelo trip: direito  sade, direito  previdncia social e o direito  assistncia
social. O financiamento da assistncia social  feito por toda a sociedade, mostrando sua
natureza solidria.
    A Constituio de 1988 estabelece os seguintes objetivos da assistncia social: (i) a
proteo  famlia,  maternidade,  infncia,  adolescncia e  velhice; (ii) o amparo s
crianas e adolescentes carentes; (iii) a promoo da integrao ao mercado de trabalho; (iv)
a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua
integrao  vida comunitria; (v) a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal 
pessoa com deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover  prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
    A assistncia social  um direito indispensvel para que o Brasil cumpra seu objetivo de
erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3
da CF/88). Atualmente, a Lei Orgnica da Assistncia Social  a Lei n. 8.742, de 1993, com
vrias mudanas implementadas pela Lei n. 12.435, de 2011.

41. Direitos das pessoas com deficincia e das pessoas com
transtornos mentais
41.1. DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA
    As pessoas com deficincia so aquelas que tm impedimentos de natureza fsica,
intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas59. A "deficincia" significa
uma restrio fsica, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitria, que limita a
capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diria, causada ou agravada
pelo ambiente econmico e social60.
    A deficincia  considerada um conceito social (e no mdico) em evoluo, resultante da
interao entre pessoas com deficincia e as barreiras geradas por atitudes e pelo ambiente
que impedem a plena e efetiva participao dessas pessoas na sociedade em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas.
    Assim, fica evidente que a "deficincia est na sociedade, no nos atributos dos cidados
que apresentem impedimentos fsicos, mentais, intelectuais ou sensoriais. Na medida em que
as sociedades removam essas barreiras culturais, tecnolgicas, fsicas e atitudinais, as
pessoas com impedimentos tm assegurada ou no a sua cidadania"61.
    A expresso "pessoa portadora de deficincia" corresponde quela usada pela
Constituio brasileira (art. 7, XXXI; art. 23, II, art. 24, XIV; art. 37, VIII; art. 203, IV e V;
art. 208, III; art. 227,  1, II, e 2 ; art. 244). Porm, o termo "portadora"  inadequado, pois
indica ser possvel deixar de ter a deficincia... .
    Assim, a expresso utilizada pela Conveno da ONU sobre Direitos das Pessoas com
Deficincia  "pessoas com deficincia". Essa Conveno foi aprovada pelo Congresso
Nacional seguindo-se o rito especial do art. 5,  3 62, e possui, consequentemente, estatuto
normativo equivalente  emenda constitucional. Portanto, houve atualizao constitucional da
denominao para "pessoa com deficincia", que, a partir de 2009, passou a ser o termo
utilizado.
    A luta pela implementao dos direitos das pessoas com deficincia desembocou, nesse
incio de sculo, na fase da chamada "linguagem dos direitos". A luta pela afirmao dos
direitos das pessoas com deficincia passou pelo reconhecimento de que sua situao de
desigualdade e excluso constitui verdadeira violao de direitos humanos, tendo sido
superado o modelo mdico da abordagem da situao das pessoas com deficincia. Esse
modelo considerava a deficincia como um "defeito" que necessitava de tratamento ou cura.
Quem deveria se adaptar  vida social eram as pessoas com deficincia, que deveriam ser
"curadas". A ateno da sociedade e do Estado, ento, voltavam-se ao reconhecimento dos
problemas de integrao da pessoa com deficincia para que esta desenvolvesse estratgias
para minimizar os efeitos da deficincia em sua vida cotidiana.
    J o modelo de direitos humanos (ou modelo social) v a pessoa com deficincia como ser
humano, utilizando apenas o dado mdico para definir suas necessidades. A principal
caracterstica deste modelo  sua abordagem de "gozo dos direitos sem discriminao". Fica
consagrado o vetor de antidiscriminao das pessoas com deficincia, o que acarreta
reflexo sobre a necessidade de polticas pblicas para que seja assegurada a igualdade
material, consolidando a responsabilidade do Estado e da sociedade na eliminao das
barreiras  efetiva fruio dos direitos do ser humano.
    No Brasil, alm dos tratados j mencionados nos captulos acima, a Constituio de 1988
possui diversos dispositivos que tratam de pessoas com deficincia:
      de competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios "cuidar da
sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia"
(art. 23, II).
     O art. 37, VIII, dispe que "a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos
para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso". No plano
federal, a Lei n. 8.112 prev at 20% da reserva de vagas (art. 5,  2).
     O art. 7, XXXI probe "qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia"
     O art. 203, V , estabelece a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal  pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover  prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
     No que tange  criana e adolescente com deficincia, o art. 227, II, determina a "criao
de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia
fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de
deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso
aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos".
     O art. 227,  2, determina que a lei deve dispor sobre normas de construo dos
logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo,
a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia.
41.2. DIREITOS DAS PESSOAS COM TRANSTORNOS MENTAIS
    O caso Damio Ximenes (ver Parte II, Captulo IV    , item 13.3.11 sobre os casos brasileiros
da Corte IDH) demonstrou a necessidade de promoo dos direitos das pessoas com
transtornos mentais. Cabe ao Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a
assistncia e a promoo de aes de sade aos portadores de transtornos mentais, com a
devida participao da sociedade e da famlia. Para tanto, foi editada a Lei n. 10.216/2001,
que zela pelos direitos e atendimento das pessoas com transtornos mentais.
    Esse atendimento deve ser prestado em estabelecimento de sade mental, assim entendidas
as instituies ou unidades que ofeream assistncia em sade aos portadores de transtornos
mentais.
    A finalidade permanente de qualquer tratamento  a reinsero social do paciente em seu
meio. Por isso, o tratamento ambulatorial tem preferncia e a internao, em qualquer de suas
modalidades, s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem
insuficientes. O regime de internao deve ser estruturado de forma a oferecer assistncia
integral  pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia
social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros.
    Com isso,  vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais nos
chamados "asilos", que tradicionalmente no Brasil no asseguravam o tratamento integral nem
os direitos das pessoas com transtornos mentais.
    Por sua vez, ressaltamos que o tratamento das pessoas com transtornos mentais deve ser
estritamente de acordo com os direitos humanos previstos na Constituio e nos tratados
internacionais.
    Assim, alm de no poder incidir qualquer discriminao odiosa (quanto  raa, cor, sexo,
orientao sexual, religio, opo poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos
econmicos e ao grau de gravidade ou tempo de evoluo de seu transtorno, ou qualquer
outra), so direitos especficos da pessoa portadora de transtorno mental:
    a) ter acesso ao melhor tratamento do sistema de sade;
    b) ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua sade,
visando alcanar sua recuperao pela insero na famlia, no trabalho e na comunidade;
    c) ser protegida contra qualquer forma de abuso e explorao;
    d) ter garantia de sigilo nas informaes prestadas;
    e) ter direito  presena mdica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou no
de sua hospitalizao involuntria;
    f) ter livre acesso aos meios de comunicao disponveis;
    g) receber o maior nmero de informaes a respeito de sua doena e de seu tratamento;
    h) ser tratada em ambiente teraputico pelos meios menos invasivos possveis;
    i) ser tratada, preferencialmente, em servios comunitrios de sade mental.
    Esse ltimo direito (de tratamento em servios comunitrios) faz com que a internao
psiquitrica s possa ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os
seus motivos. So os seguintes tipos de internao psiquitrica estabelecidos na Lei n.
10.216/2001:
    a) internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio;
    b) internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de
terceiro. A internao psiquitrica involuntria dever, no prazo de setenta e duas horas, ser
comunicada ao Ministrio Pblico Estadual pelo responsvel tcnico do estabelecimento no
qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva
alta;
    c) internao compulsria: aquela determinada pela Justia. A internao compulsria 
determinada, de acordo com a legislao vigente, pelo juiz competente, que levar em conta as
condies de segurana do estabelecimento, quanto  salvaguarda do paciente, dos demais
internados e funcionrios.
    O trmino da internao voluntria deve ser feito por (i) solicitao escrita do paciente
ou por (ii) determinao do mdico. O trmino da internao involuntria ser feito por (i)
solicitao escrita do familiar, ou responsvel legal, ou quando estabelecido pelo (ii)
especialista responsvel pelo tratamento.

41.3. DIREITOS DA PESSOA COM TRANSTORNO DO ESPECTRO
AUTISTA
    Em 27 de dezembro de 2012 foi finalmente instituda, pela Lei n. 12.764, a Poltica
Nacional de Proteo dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista63. O termo
leigo "autismo"  substitudo pelo termo mais amplo "pessoa com transtorno do espectro
autista", que permite viso mais abrangente do quadro, que abarca vrias sndromes como a
de Asperger, Kanner, Heller ou ainda o Transtorno Invasivo do Desenvolvimento Sem Outra
Especificao.
    A lei veio em boa hora para dar visibilidade a esse espectro que  mal compreendido pela
maior parte dos chamados neurotpicos (e tambm a mdia), que usa de modo pejorativo e
preconceituoso o termo "autista" para designar situao de alienao negativa. Serve a lei
para promover a incluso social da pessoa com transtorno do espectro autista, na linha de
reconhecimento de direitos.
    De acordo com a lei, a pessoa com transtorno do espectro autista  aquela portadora de
sndrome clnica caracterizada da seguinte forma:
    a) deficincia persistente e clinicamente significativa da comunicao e da interao
sociais, manifestada por deficincia marcada de comunicao verbal e no verbal usada para
interao social; ausncia de reciprocidade social; falncia em desenvolver e manter
relaes apropriadas ao seu nvel de desenvolvimento;
    b) padres restritivos e repetitivos de comportamentos, interesses e atividades,
manifestados por comportamentos motores ou verbais estereotipados ou por comportamentos
sensoriais incomuns; excessiva aderncia a rotinas e padres de comportamento ritualizados;
interesses restritos e fixos.
    A pessoa com transtorno do espectro autista  considerada pessoa com deficincia, para
todos os efeitos legais.
    So direitos da pessoa com transtorno do espectro autista a vida digna, a integridade fsica
e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurana e o lazer, bem como a
proteo contra qualquer forma de abuso e explorao. Para tanto, ficam assegurados o direito
de acesso a aes e servios de sade, com vistas  ateno integral s suas necessidades de
sade, e o o acesso  educao e ao ensino profissionalizante. Em casos de comprovada
necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista includa nas classes comuns de
ensino regular, ter direito a acompanhante especializado. Apesar de a lei ser silente,
entendemos que o acompanhante especializado, por ser direito fruto da incluso social, deve
ser custeado pela mantenedora escolar (pblica ou privada).
    Por sua vez, a pessoa com transtorno do espectro autista no ser impedida de participar
de planos privados de assistncia  sade em razo de sua condio de pessoa com
deficincia.
    A pessoa com transtorno do espectro autista no ser submetida a tratamento desumano ou
degradante, nem ser privada de sua liberdade ou do convvio familiar, bem como no sofrer
discriminao por motivo da deficincia.
    Quanto s punies especficas, a lei determina que o gestor escolar (a lei no discrimina
se gestor pblico ou particular), ou autoridade competente, que recusar a matrcula de aluno
com transtorno do espectro autista, ou qualquer outro tipo de deficincia, ser punido com
multa de 3 a 20 salrios mnimos. Em caso de reincidncia, apurada por processo
administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa, haver a perda do cargo.




1 DIMITRI, Dimoulis. Vida (Direito ). In: DIMOULIS, Dimitri et al. (Orgs.). Dicionrio brasileiro de direito
  constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 397-399.
2 REY MARTNEZ, Fernando. Eutanasia y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
  Constitucionales, 2008.
3 Este protocolo entrou em vigor em 11 de julho de 1991.
4 Este protocolo entrou em vigor em 1 de julho de 2003.
5 Corte Europeia de Direitos Humanos, Sering vs. Reino Unido, julgamento de 7 de julho de 1989, Srie A 161.
6 Ver mais sobre o caso em ABADE, Denise Neves. Direitos fundamentais na cooperao jurdica internacional. So
  Paulo: Saraiva, 2013.
7 Comit de Direitos Humanos, Comentrio Geral n. 18, de 1989, em especial pargrafo 7. Ver mais sobre os comentrios ou
  observaes gerais em CARVALHO RAMOS, Andr de. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3.
  ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
8 ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos
  fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Revista dos Tribunais;
  Coimbra: Coimbra Ed., 2009, p. 346-371.
9 ARISTTELES. Poltica. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, em especial p. 97.
10 ROTHENBURG, Walter Claudius. Igualdade. In: LEITE, George Salomo; SARLET, Ingo Wolfgang (Coords.). Direitos
  fundamentais e estado constitucional: estudos em homenagem a J. J. Gomes Canotilho. So Paulo: Revista dos Tribunais;
  Coimbra: Coimbra Ed., 2009, p. 346-371.
11 RAWLS, John. Uma teoria da justia . Trad. Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 3.
12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
  1993.
13 Obra indispensvel na temtica: IKAWA, Daniela. Aes afirmativas em universidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
  2008.
14 Adotada pela Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos em 6-6-1994 e ratificada pelo Brasil em 27-11-
  1995.
15 Sexo refere-se s caractersticas biolgicas de um ser: homem ou mulher. J gnero consiste no conjunto de aspectos
  sociais, culturais, polticos relacionados a diferenas percebidas entre os papis masculinos e femininos em uma sociedade.
  Assim, o travesti e o transexual referem-se  identidade de gnero de uma determinada pessoa.
16 Lei n. 9.099: "Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao
  penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas".
17 Em relao ao art. 33 (que prev que varas comuns acumulem as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as
  causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, enquanto no estiverem estruturados os
  Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher) no h inconstitucionalidade pela violao da competncia dos
  Estados-membros. Tambm o art. 41 da lei  constitucional, no ofendendo o art. 98, I, da CF (que trata dos crimes de menor
  potencial ofensivo), pois o legislador pode considerar que os casos que envolvem violncia domstica e familiar contra a
  mulher no so "crimes de menor potencial ofensivo". Nesse sentido, cabe lembrar que tambm os crimes afetos  Justia
  Militar no esto sob a incidncia da Lei n. 9.099/95 (art. 90-A da Lei n. 9.099/95, que reza "As disposies desta Lei no se
  aplicam no mbito da Justia Militar").
18 Interveno oral no julgamento da ADC 19/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 9-2-2012.
19 "Art. 1.723.  reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia
  pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia."
20 Sobre o sistema europeu de direitos humanos, ver CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo internacional de direitos
  humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
21 SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, em especial "A liberdade de expresso e o
  problema do hate speech ". Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
22 BARROSO, Lus Roberto. Legitimidade da recusa de transfuso de sangue por Testemunhas de Jeov. Dignidade humana,
  liberdade      religiosa     e     escolhas    existenciais.  Disponvel    em:    <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
  content/themes/LRB/pdf/testemunhas_de_jeova.pdf>. Acesso em: 2 dez. 2012.
23 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 53. FERREIRA FILHO, Manoel
  Gonalves. Comentrios  Constituio brasileira.
24 WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right of privacy. Havard Law Review, n. 5, p. 193-220, 1890.
25 No Brasil, ver COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s : tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo: Revista dos
  Tribunais, 1995.
26 ROTHENBURG, Walter Claudius. O tempero da proporcionalidade no caldo dos direitos fundamentais. In: OLIVEIRA
  NETO, Olavo de; LOPES, Maria Elizabeth de Castro (Coords.). Princpios processuais civis na Constituio. Rio de
  Janeiro: Elsevier, 2008, p. 283-319.
27 Corte Europeia de Direitos Humanos, Von Hannover vs. Germany, Application n. 59320/00, julgamento de 24-6-2004.
28 Ver o caso Lebach em MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional
  Federal alemo. Montevidu: Konrad Adenauer Stiftung, 2005.
29 Nessa linha, defendendo o uso da tutela inibitria para proteger o direito  privacidade, ver ARENHART, Srgio Cruz. A
  tutela inibitria da vida privada . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
30 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
31 Nesse sentido, MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 152-153.
32 No STF, h intensa discusso sobre a possibilidade de as autoridades fiscais, no exerccio de suas atividades e autorizadas
  pelas LC n. 105, ordenarem a quebra do sigilo bancrio. Por 6 x 4, na Ao Cautelar n. 33, o STF reconheceu essa
  possibilidade. Votaram a favor do poder da Receita Federal os Ministros Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes,
  Dias Toffoli, Crmen Lcia e Ellen Gracie. Pouco tempo depois, no julgamento do RE 389.808, o Min. Joaquim Barbosa
  ausentou-se e o Min. Gilmar Mendes mudou de posio e o STF negou essa possibilidade (5 x 4, contra o Fisco), gerando
  insegurana jurdica evidente. Com a posse dos novos Ministros Luiz Fux (aposentadoria de Eros Grau) e da Min. Rosa
  Weber (aposentadoria de Ellen Gracie), espera-se que o tema seja, em breve, pacificado.
33 STRECK, Lenio Luiz. As interceptaes telefnicas e os direitos fundamentais: Constituio, cidadania, violncia: a Lei
  9.296/96 e seus reflexos penais e processuais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
34 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 164.
35 Ernesto Miranda foi preso por suspeita de autoria do crime de estupro. Aps, foi levado para interrogatrio e confessou, sem
  assistncia de advogado. Condenado, recorreu  Suprema Corte americana, que anulou o julgamento pela violao ao direito
  de no ser obrigado a se autoincriminar. Em um novo julgamento, Miranda foi novamente condenado. Anos mais tarde,
  Miranda foi assassinado. Ironicamente, o suspeito de seu assassinato foi advertido sobre seus direitos, graas a Miranda
  Rule.
36 As advertncias hoje feitas compem a chamada Miranda Rule. No original: "You have the right to remain silent. Anything
  you say can and will be used against you in a Court of law. You have the right to be speak to an attorney, and to have an
  attorney present during any questioning. If you cannot afford a lawyer, one will be provided for you at government expense".
37 Ver em Miranda vs. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
38 Redao anterior do art. 186: "Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a
  responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa".
39 A recente Lei n. 10.792/2003 deu nova redao ao art. 186 do CPP, adequando-o ao processo penal de partes. O novo art.
  186 estipula que: "Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado
  pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem
  formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da
  defesa".
40 rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo, MS, 0058947-33.2012.8.26.0000, Rel. Des. Guerrieri Rezende, julgado
  em 12-9-2012.
41 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo : tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4. ed. So Paulo:
  Revista dos Tribunais, 2009.
42 ABADE, Denise Neves. Direito processual penal para concursos pblicos federais. No prelo.
43 Por todos, ver LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed., So Paulo: Saraiva, 2012, em especial p.
  850-853.
44 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 1988.
45 FELDENS, Luciano. A Constituio Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre:
  Livraria do Advogado. 2005, p. 49.
46 Por todos, ver GONALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalizao e a proteo de direitos
  fundamentais na Constituio brasileira de 1988 . Belo Horizonte: Frum, 2007.
47 O referido autor critica fortemente a dosimetria da pena (recluso, 1 a 3 anos, comparando-a com a de homicdio culposo 
  deteno, 1 a 3 anos). JESUS, Damsio de. Cdigo Penal anotado . 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 520.
48 Ver a indispensvel obra de ABADE, Denise Neves. Direitos fundamentais e cooperao jurdica internacional:
  extradio, assistncia jurdica, execuo da pena e transferncia de presos. So Paulo: Saraiva, 2013.
49 Por todos, GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito  prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
  1997.
50 A favor da limitao dos poderes instrutrios penais do juiz, fundada no princpio acusatrio e da presuno da inocncia,
  afastando a aplicao da "verdade real" em um processo penal de partes, ver, por todos, ABADE, Denise Neves. Garantias
  do processo penal acusatrio : o novo papel do Ministrio Pblico no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar,
  2005.
51 Contra, defendendo os poderes instrutrios de ofcio ilimitados do juiz criminal, mesmo em desfavor da Defesa, ver, por
  todos, BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
  2003.
52 Sobre litgio estratgico de direitos humanos, ver CARDOSO, Evorah Lusci Costa. Litgio estratgico e sistema
  interamericano de direitos humanos. Belo Horizonte: Frum, 2012. VIEIRA, Oscar Vilhena; ALMEIDA, Elosa Machado
  de. Advocacia estratgica em direitos humanos: a experincia da Conectas. Revista Internacional de Direitos Humanos, v.
  8, n. 15, p. 187 e s., dez. 2011.
53 CARVALHO RAMOS, Andr de. Direitos humanos em juzo : comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte
  Interamericana de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2001.
54 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1050.
55 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1053.
56 Por todos, ver MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana e aes constitucionais (atualizado por Arnoldo Wald
  e Gilmar Ferreira Mendes). 34. ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
57 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
58 WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
59 Art. 1 da Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia.
60 Art. 1, 1, da Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas
  Portadoras de Deficincia, incorporada internamente pelo Decreto n. 3.956/2001. Ver ainda a Standard Rules em Normas
  Uniformes sobre Igualdade de Oportunidades para as Pessoas Portadoras de Deficincia da ONU (Resoluo AG.48/96, de
  20-12-1993).
61 Ver em FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. A ONU e seu Conceito Revolucionrio de Pessoa com Deficincia.
  Disponvel em: <http://www.ampid.org.br/Artigos/Onu_Ricardo_Fonseca.php>. Acesso em: 26 dez. 2008.
62 Art. 5,  3: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
  Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
  constitucionais" (Includo pela EC n. 45, de 2004).
63 No Brasil, ver a luta da sociedade civil pela promoo da dignidade das pessoas com transtorno do espectro autista em
<http://www.autismoerealidade.org/>.
ANEXO  ESTGIO DE RATIFICAO DOS TRATADOS ONUSIANOS

                  QUANTIDADE
                   DE PASES                            DATA DE
                              RATIFICAO/ADESO
    TRATADO           QUE                        RATIFICAO/ADESO
                                   DO BRASIL
                  RATIFICARAM                         DO BRASIL
                  OU ADERIRAM
 Conveno
 sobre a
 Preveno e
                      142              x              15-4-1952
 Punio do
 Crime de
 Genocdio
 Conveno
 sobre a
 Eliminao de
 Todas as             175             X               27-3-1968
 Formas de
 Discriminao
 Racial
 Pacto sobre os
 Direitos
 Econmicos,          160             X               24-1-1992
 Sociais e
 Culturais
 Protocolo
 Facultativo ao
 Pacto sobre os
 Direitos              8               _                 _
 Econmicos,
 Sociais e
 Culturais
                                                                               24-
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos                  167 X 1-
                                                                              1992
                                                                                 25-
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos 114 X 9-
                                                                                2009
                                                                                25-
Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis
                                                                         75   X 9-
e Polticos para Abolio da Pena de Morte
                                                                               2009
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao                 1-2-
                                                                         187 X
contra a Mulher                                                                  1984
                                                                               28-
Protocolo Facultativo  Conveno sobre a Eliminao de Todas as
                                                                         104 X 6-
Formas de Discriminao contra a Mulher
                                                                              2002
                                                                               28-
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
                                                                         153 X 9-
Desumanos ou Degradantes
                                                                              1989
                                                                                12-
Protocolo Facultativo  Conveno contra a Tortura e outros
                                                                         65   X 1-
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
                                                                               2007
                                                                               24-
Conveno sobre os Direitos das Crianas                                 193 X 9-
                                                                              1990
                                                                               27-
Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos das Crianas,
                                                                         150 X 1-
relativo ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados
                                                                              2004
                                                                            27-
Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos das Crianas,
                                                                      162 X 1-
relativo ao Trfico, Prostituio e Pornografia Infantis
                                                                           2004
Protocolo Facultativo  Conveno sobre os Direitos das Crianas,
                                                                      2    _    _
relativo aos Procedimentos de Comunicao
                                                                             17-
Acordo Constitutivo do Fundo para o Desenvolvimento dos Povos
                                                                      23   X 6-
Indgenas da Amrica Latina e do Caribe
                                                                            1998

Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincias (aprovado          17-
                                                                      127 X 6-
internamente pelo rito especial do art. 5,  3)
                                                                           1998
Protocolo Facultativo sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia            1-8-
                                                                      76   X
(aprovado internamente pelo rito especial do art. 5,  3)                    2008
Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra             1-8-
                                                                      127 X
o Desaparecimento Forado                                                      2008
Conveno Internacional sobre a Proteo de Todos os Trabalhadores
                                                                      46   _    _
Migrantes e Membros de Suas Famlias
Conveno Internacional sobre a Supresso e Punio do Crime de
                                                                      108 _     _
Apartheid
Conveno Internacional contra o Apartheid nos Esportes               60   _    _
Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes
                                                                      54   _    _
contra a Humanidade
REFERNCIAS
ABADE, Denise Neves. Direitos fundamentais na cooperao jurdica internacional. So
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________. Garantias do processo penal acusatrio: o novo papel do Ministrio Pblico no
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________. Direito processual penal para concursos pblicos federais. No prelo.
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________. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
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ARISTTELES. tica a Nicmaco. Introduo, traduo e notas de Antnio de Castro
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________. Poltica. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997.
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio  aplicao dos princpios
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BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo:
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BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
  constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia
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  Jos Ronald Cavalcante (Coord.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo
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